臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度簡上字第一八號
上 訴 人 大漢房屋仲介有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 丙○○右當事人間請求給付違約賠償金事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十日本院三重簡易庭八十九年度重簡字第一二二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾壹萬陸仟元，及自民國八十九年九月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十七萬四千元及自原起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢、上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、本件上訴人係本於其與被上訴人間所簽訂要約書第四條後附記「賣方於同意出售或買方（即被上訴人）同意依賣方之條件購買後，有一方反悔無法履行合約，需賠償房地總價百分之三予受託人（即上訴人）」之約定而為請求。因此，本件首應審究者，即被上訴人是否有於同意依賣方之條件購買後而反悔致無法履行合約之情事。按被上訴人於同意依賣方之條件購買後，原則上買賣雙方已就契約標的、標的總價等達成合致，買賣契約即已生效力，惟依民法第一百六十六條規定，契約當事人約定其契約需用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，本件被上訴人與賣方間就系爭標的之買賣，約定需待簽訂書面此要式行為完成後，始行成立。此由以下幾點可知：⒈被上訴人於原審即一在表示系爭買賣契約因尚未正式簽約，固尚未正式成立
；又其於所簽之要約書，開宗明義即表示於此要約書後，並同意依要約書條款另行簽立買賣契約。於要約書第三條有關「預約之成立」中有謂「本要約書須經賣方親自記明承諾時間及簽章並送達買方時，契約始成立生效，雙方應履行簽立本約之一切義務」；第五條有關「簽訂房地產買賣契約書之期間及違約處罰」中更明謂「本要約書成立生效之日起二十日內，買賣雙方應於共同指定之處所，就有關稅費及其他費用之負擔、土地登記專業代理人之指定、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項進行協商後，簽訂房地產買賣契約書。除雙方因買賣契約之內容無法合意外，買方或賣方如有一方不履行訂定本約之義務時，應支付他方買賣總價款百分之三以下之損害賠償金額」；於第六款後亦附記「買方須付代書費、契稅，於簽訂不動產買賣契約時，應支付購買總價百分之一作為受託人之服務報酬」等等，可證被上訴人於提出要約時，即係有約定系爭契約需用一定之書面方式，契約始為成立。
⒉賣方於委託銷售契約書第三條有關「委託期間」有謂「．．．本契約有效期
間延至簽訂買賣契約止」；於第七條有關「服務報酬」中更明載「前項服務報酬甲方（即賣方）應於簽訂不動產買賣契約書時，一次付清」等語，亦可證賣方於委託上訴人代為銷售系爭房地時，亦有以簽訂書面作為買賣契約成立之要件。
⒊被上訴人與賣方於民國八十九年六月十四日就價金達成合意時，在所簽訂之
定金收據上，雙方亦「言明於民國八十九年六月二十二日簽訂買賣契約，簽約金為三十萬元」，可見買賣雙方間，確實有以簽訂書面作為契約成立之要件之意，也因此才會在定金收據上另作買方逾時不買（實係指不依約履行簽訂買賣契約之義務）時，買賣作廢（指買賣預約作廢），並有賠償條款之約定。
㈡、因此，買賣雙方間如未有此契約方式之特約者，則於「買方同意依賣方之條件購買後」，原則上買賣間已就契約標的及價金達成合致，買賣契約即生效力，尚何有「一方反悔無法履行合約」情事發生之可能。職是之故，兩造間於此所謂「有一方反悔無法履行合約」之意，即係為配合本件買賣契約應待簽訂書面契約後始為成立之故。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、被上訴人於尚未簽立書面契約前，約同專家前往查看，發現系爭房屋在壁紙掩飾下嚴重損壞、發霉與龜裂，其維修費用已遠超出能力所及，顯與當初上訴人所說：「只須三至五萬元稍加整理即可住進」之情，不相符合。上訴人顯未主動告知真實屋況，並刻意隱瞞事實，導致被上訴人陷於錯誤之認識中。況當初被上訴人是因放置於系爭房地前之廣告看板為力霸房屋，認為公司大有保障，才會與之接洽，未料竟係上訴人出面仲介。上訴人以上述欺騙之手段隱瞞真相，利用消費者之無知以達其銷售房屋之目的，並使被上訴人簽訂系爭訂金收據，核與民法第七十四條規範之「法律行為係乘他人急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定」相符，依法應由法院撤銷兩造之法律行為或減輕被上訴人之給付。
㈡、內政部頒定之要約書範本中特別賦予消費者有攜回契約之審閱權，於賣方承諾前並得為撤回要約之規定，其審閱期間應為三日，但兩造係於八十九年六月十一日當場即簽訂要約書，上訴人未賦予被上訴人三日之審閱期間，存心欺騙被上訴人，況要約書上之附加條款係上訴人私自竄改，與內政部頒訂之契約範本不符，兩造簽訂之要約書既違反內政部頒訂之契約範本，自屬無效。要約書又記載賣方如有修改要約條件時，應同時註明重新要約之有效期限或重新書寫新要約，本件被上訴人出價為五百七十萬元，與賣方原先之出價條件六百三十萬元不合，系爭要約書上既未記載新要約，亦未記載賣方承諾被上訴人之要約條件，是兩造簽訂之要約書已失其效力，上訴人尚不得執此無效之要約書進行求償。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另聲請訊問證人林指強。理 由
一、本件上訴人起訴主張與被上訴人於八十九年六月十一日簽立要約書，願以五百七十萬元購買上訴人仲介之台北縣○○鄉○○○路○○號房地，並於要約書第四條後特別約定「如賣方同意出售或買方依賣方之條件購買後，有一方反悔無法履行合約，需賠償房地總價百分之三予受託人（即上訴人）」。嗣上訴人與賣方代表江春龍協調後，於八十九年六月十四日帶被上訴人與之接洽，被上訴人視查屋況後與賣方簽立訂金收據，約明價金為五百八十萬元，並約定於同年六月二十二日簽訂書面契約，詎被上訴人竟反悔拒不簽約，爰本於兩造簽訂之要約書第四條後段之特別約定，求為命上訴人給付如聲明第二項所示之判決。被上訴人則以上訴人未據實告知屋況，兩造要約書之內容諸多違反內政部頒布之契約範本，要約書上之附加條款係上訴人私自竄改，且被上訴人之出價與賣方之價格不合，系爭要約書既未記載新要約，亦未記載賣方承諾被上訴人之出價，兩造所簽訂之要約書應已失其效力，上訴人不得執此無效之契約書請求被上訴人給付；況上訴人係乘被上訴人輕率、急迫及無經驗，刻意隱瞞該房地之屋況，而使被上訴人為財產上給付之約定，核與民法第七十四條規定之情形相符，自應由法院撤銷兩造之法律行為或減輕被上訴人之負擔等語，資為抗辯。
二、查上訴人主張與被上訴人於八十九年六月十一日簽立要約書，願以五百七十萬元購買上訴人仲介之台北縣○○鄉○○○路○○號房地，並於要約書第四條後載記「如賣方同意出售或買方依賣方之條件購買後，有一方反悔無法履行合約，需賠償房地總價百分之三予受託人（即上訴人）」之字樣，嗣上訴人依約斡旋結果，被上訴人於八十九年六月十四與賣方簽立訂金收據，約明價金為五百八十萬元，被上訴人已給付訂金七千元予賣方代表江春龍，且互約於同年六月二十二日簽訂書面契約，詎被上訴人迄未履行之事實，業據上訴人提出要約書、訂金收據、存證信函、江春龍簽立之契約內容變更合意書、專任委託契約書及委託銷售契約書各一份為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。惟被上訴人復以前揭等節抗辯，是本件應審酌之點，厥在於兩造簽訂之房屋承買要約書及其上第四條後附註條款之效力如何？上訴人得否本於該附註條款之約定向被上訴人請求賠償？該約定之性質為何？被上訴人簽訂系爭要約書及買賣契約，是否有輕率、急迫、無經驗之情？本院茲審酌如下：
㈠、被上訴人抗辯兩造簽訂之房屋承買要約書業已失其效力之情並不足採：⒈按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，
供消費者審閱全部條款內容。」、「違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。．．．」，消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項前段定有明文。此立法目的在於使消費者充分了解契約內容，避免消費者於匆忙間不及了解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害。查本件上訴人提供之要約書，在第一條約定前印有：「本要約書及其附件（房地產標的現況說明書、房地產產權說明書及出售條款）於中華民國八十九年六月十一日經買方攜回審閱三日。（契約審閱期間至少為三日）」等字樣，且該字體大小與要約書中其他記載所用字體均相同，可見上訴人並無隱匿被上訴人享有審閱契約之期間利益一事。該要約書既定三日以上之審閱期間，且契約內容並不複雜，三日以上之期間應已足被上訴人詳為審酌，與消費者施行細則第十一條立法意旨，並無不符。再者，觀諸附卷之要約書可知，被上訴人特別於前開審閱期間之記載後方簽名，顯見被上訴人對於享有三日審閱期間一事有所認識，則縱然被上訴人未經審閱三日即簽訂系爭契約，亦堪認係被上訴人於瞭解該契約內容及雙方之權利義務後，拋棄審閱期間之利益，而與上訴人訂約，自難謂兩造簽訂系爭要約書有何不公平或違反誠信原則之情事。是被上訴人據以主張契約無效，即非有據。
⒉自消費者保護法於民國八十三年間公布施行以來，行政院消費者保護委員會
及各主管機關固已就不同契約類型，公布為數眾多之契約範本及定型化契約應記載或不得記載事項，以茲保護處於經濟上弱勢之消費者。然定型化契約範本之公布，並無排除雙方當事人得依民法第一百五十三條，就個別情況磋商契約條款之意，亦非謂一有違反該等契約範本、應記載或不得記載事項之情事，契約整體即失其效力，此觀諸消費者保護法第十五至十七條及同法施行細則第十條及第十五條之規定甚明。經查兩造之要約書第四條後附記：「賣方於同意出售或買方同意依賣方之條件購買後，有一方反悔無法履行合約，需賠償房地總價百分之三予受託人。」之文字，係以手寫方式記載於要約書上，有別於其他事先打印排版之文字，況經被上訴人簽名於該段文字後方，足徵此附註條款係當事人經特別磋商而得之合意，核屬消費者保護法所謂之非一般條款，自不因內政部頒布之契約範本無類此之記載，即認兩造前開約定無效。被上訴人雖又辯以簽約時曾問上訴人此段話意思為何，但上訴人告知此為公司程序問題，被上訴人僅需蓋章簽名即可等情，惟審究前開附註條款之用語，均為一般社會大眾從事交易時常用之字詞，並無艱澀難懂之處，尚難認有何需上訴人特別解釋之必要。再審酌兩造要約書第六條後附註：「買方需付代書費、契稅，於簽訂不動產買賣契約時，應支付購買總價百分之一作為受託人之服務報酬」之約定，可見上訴人之仲介報酬請求權，係以買賣雙方簽訂買賣契約之書面，為其發生之前提，若買賣雙方於買賣契約成立後，拒不補簽書面契約，依第六條之約定，上訴人尚無從請求仲介報酬，則上訴人為避免此等無法請求仲介報酬之情形，而另於第四條後附註前開文字，以「賣方於同意出售或買方同意依賣方之條件購買後」，作為上訴人得請求損害賠償之條件，衡情亦無違反誠信原則或顯失公平之處。是被上訴人所辯要約書第四條後之附註條款無效云云，顯不足採。
⒊再者，兩造間簽訂之要約書，性質上包含二法律行為，其一係被上訴人委託
上訴人，對系爭房地之賣方為要約之意思表示，另一則為兩造間所成立之仲介契約，要不因名為要約書，而認兩造間未成立仲介契約。前者既為要約之意思表示，故茍要約為賣方所接受，此意思表示之合致即生買賣預約成立之效力，若賣方對要約有限制、變更或擴張，視為賣方對被上訴人為一新要約，此觀諸要約書第三條之約定自明。惟無論賣方是否承諾被上訴人之要約，抑或對被上訴人之要約有所限制、變更或擴張，而另為新要約，此均係買賣雙方締結契約之協商過程，與兩造間成立之仲介契約為互別之法律行為，其效力不相互影響，縱買賣雙方意思表示未能合致，僅係上訴人報酬請求權有無之問題，非謂兩造間之仲介契約即因之無效。從而，系爭要約書上雖未記載賣方之新要約或承諾被上訴人之要約，亦未據賣方簽名其上，均無從影響兩造間關於仲介契約之效力。
㈡、上訴人得本於要約書第四條後之附註約款向被上訴人請求賠償，該附註約款之性質核屬損害賠償總額預定之違約金：
⒈系爭要約書第四條後之附註約款，既為兩造間有效成立之約定，已如前述，
而該約款既謂「賣方同意出售或買方同意依賣方之條件購買」，即以被上訴人與賣方間買賣契約之成立，作為上訴人得據以請求被上訴人賠償之依據，是此處應審究者，厥為本件買賣契約是否業已成立。按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定契約其契約成立，民法第二百四十八條訂有明文，惟契約有預約與本約之分，當事人由他方受有定金，究為「本約」抑或「預約」，應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立本約，最高法院著有七十年台上字第一四七四號判例可參，且收受定金既生推定契約成立之效力，茍依契約解釋別無推翻契約成立事實之事證，自不得任令當事人託詞翻異。又按買賣契約之成立，並非要式行為，應以當事人對於買賣標的物及價金此二必要之點，已經意思表示一致，作為判斷之基礎。經查被上訴人雖以五百七十萬元委託上訴人為要約之意思表示，而賣方則先以六百三十萬元出價，其後變更為五百八十萬元，此有上訴人所提之要約書、專任委託契約書及契約內容變更合意書在卷可憑，惟被上訴人與賣方復於八十九年六月十四日簽立訂金收據，議定系爭房地之總價款為五百八十萬元，可見買賣雙方對於買賣標的物及價金此二必要之點，於簽立該訂金收據時，意思表示已經合致，況觀之系爭訂金收據上已具體載明關於仲介費用之分擔、一方違約不欲履行時他方之契約解除權及賠償條款等項，更可推論此訂金收據係生成立買賣本約之效力。被上訴人雖抗辯其認為該定金係保留決定訂約與否之保證金，事後不訂約僅是訂金被賣方沒收等語，然查該訂金收據上所載文字為：「買方逾時不買，買賣作廢，買方需賠償房地總價百分之三予賣方．．．」，而非「買方逾時不買，訂金沒收」之類此記載，則被上訴人所辯，即不足採。末查，上訴人雖於本院審理中，另行主張買賣雙方約定本件買賣應以「簽訂房地產買賣契約書」之要式為之，然此與上訴人於原審中所稱：「訂金收據才是正式簽約六月二十二日只是補作書面正式簽約，在六月十四日屋主收訂金當天契約就已成立。」一節前後反覆，上訴人與買賣雙方間要約書及專任委託書之記載，亦不足以作為買賣雙方間有此要式合意之依據，上訴人又未再提出其他證據以供審酌，則本於買賣契約之不要式性，自應認買賣雙方約定六月二十二日簽約一事，係以保全其契約之證據為目的，尚不因雙方事後未補行書面，而影響該買賣契約之效力。
⒉又查被上訴人自承其因為沒有太多錢，才會想買二手屋來加以整理，但經修
繕師傅林指強於六月二十二日簽立書面契約前仔細評估後，認為要整理該房屋至少要一百萬元，此已超過其原先之能力，在六月二十二日前林指強還曾去看過一次，但那時還在考慮要不要買，所以未將壁紙撕開查看等情，可見被上訴人於六月二十二日之前，已決定願以五百八十萬元之價金購買系爭房地，方會再請修繕師傅於六月二十二日進一步評估修繕費用，並本於買受人之地位撕開屋內壁紙查看，惟斯時始發現修繕費用遠超過被上訴人原先之想像，故不欲繼續履行簽訂書面及給付價金之義務，其有事後違約不買之情事，堪予認定，此尚不因賣方未依訂金收據之約定，行使契約解除權，而異其結果。
⒊縱上，本件買賣契約既已成立，且被上訴人有事後違約不買之情事，則上訴
人自得本於要約書第四條後之附註條款，請求被上訴人給付違約賠償金。又觀諸該附註條款之文字為：「．．．有一方反悔無法履行合約，需賠償房地總價百分之三予受託人。」，觀其文義並無將此等賠償作為違約懲罰之意，核其性質，自屬損害賠償總額預定性之違約金。
㈢、被上訴人簽訂系爭要約書及買賣契約，並無輕率、急迫及無經驗之情事：⒈被上訴人雖復抗辯上訴人係承其急迫、輕率及無經驗，刻意隱瞞該房地之狀
況，而使被上訴人簽訂要約書及同意承買系爭不動產，核與民法第七十四條之規定相符，應由法院撤銷該等法律行為等情，然按法院依民法第七十四條第一項之規定撤銷法律行為，不僅須行為人有利用他人之急迫、輕率或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為，有使他人為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀情事，始足該當，此有最高法院二十八年上字第一○七號判例意旨可參。經查，上訴人否認有何隱瞞房屋狀況之情事，並提出被上訴人不否認真正之房屋現況照片一本為證，被上訴人於九十年三月十六日本院準備程序中復當庭陳稱：「（當初看房子的經過如何？）是六月十一日雙方簽要約書之前，我去看了二次房子，都是由仲介陳先生（即上訴人）陪同，簽約要書之後至交付訂金時，並無去看房子，交訂金後到六月二十二日之間，有請我的朋友楊素靜小姐及林指強去看房子，林指強是六月二十二日去看的。．．．。」等語明確，證人楊素靜亦於原審中到庭證述：「我在六月二十二日定契約之前曾經陪同被告（即被上訴人）到現場看房屋一次，二十二日簽定我也有在場，我發現當場的房屋中有很重的霉味，而且許多廢棄物沒有搬走，牆壁和天花板是用壁紙貼上，但是壁紙有不平的情形，天花板也有剝落的情形，我聽到大漢房屋仲介公司的代表乙○○跟我們說修理費大約三萬到五萬元就可以完工，我質疑修理費不可能如此低，．．．。」等情，是被上訴人既於簽定要約書及買賣契約前，已不只一次由上訴人或友人、修繕師傅陪同，親自前往瞭解系爭房地之現狀，並進入該房屋內部查看，足徵上訴人主觀上並無隱瞞該房屋狀況之意圖。又縱使上訴人曾表示僅需三至五萬元之修繕費，惟此說法當場即遭被上訴人及證人楊素靜之質疑，且被上訴人亦稱其本準備以十萬元進行修繕，可見被上訴人於訂約當時，並未相信上訴人上開所言，亦難認上訴人有何欺騙或利用被上訴人之情事。再審諸被上訴人自承需賣二間房子才能購買系爭不動產之情，業據提出與太平洋房屋仲介股份有公司簽訂之專任委託契約書一件為證，益徵被上訴人對於買賣房屋並非毫無經驗之人，其既計劃賣掉二間房子以承購系爭不動產，對於本件買賣之資金來源亦已早有規劃，復顯其簽訂系爭要約書及成立本件買賣，並無急迫或輕率之事。
⒉從而，被上訴人於締約前，既已對系爭房屋之現況多所瞭解，對修繕費用支
出之風險，亦早在評估之中，則其與上訴人簽訂要約書及與賣方成立買賣契約，即係出於理性思考後所為之決定，自難謂有何急迫、輕率或無經驗可言。從而被上訴人前開之抗辯，復不足採。
㈣、本件違約金之約定有過高之情事，本院予以酌減如下：⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之金額，此為民法第二百五十二條
所明定本件要約書第四條後之附註約款為兩造間有效之約定，且該約定核屬損害賠償總額預定性之違約金，已如前述，而被上訴人既抗辯以民法第七十四條，主張法院應撤銷兩造之法律行為或減輕被上訴人之負擔，即應認其有抗辯約定之違約金過高之意，合先敘明。
⒉經查兩造約定之仲介報酬為成交價格之百分之一，且上訴人仲介報酬請求權
之發生，以買賣雙方簽訂書面契約為前提，已如前述，即上訴人除促成本件買賣外，尚需就稅契之負擔、土地登記之移轉、付款條件、貸款問題、交屋時等項居間協調，使買賣雙方簽訂書面後，方得請求報酬。然於本件被上訴人違約之情形，上訴人無須再就前開項目為任何努力，卻反可請求買賣價金之百分之三作為賠償，衡情顯有過高。本院爰審酌上訴人所受之損害為預期之仲介報酬，其為促成本件買賣亦已投入相當之勞力、時間，惟被上訴人違約後所因而減免之支出，亦應予以扣除等情，並衡量一般客觀事實、社會經濟狀況，認本件違約金以買賣價金之百分之二即十一萬六千元為適當，就超過之五萬八千元本院則依職權予以核減。
三、綜上所述，上訴人本於兩造要約書第四條後之附註約款，請求被上訴人給付十七萬四千元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十九年九月七日起至清償日止起，按週年利率百分之五計算之利息，於十一萬六千元及自八十九年九月七日起至清償日止，按前開利率計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、上訴人雖陳明願供擔保，請求宣告假執行；然查本件訴訟標的金額未逾一百萬元，依民事訴訟法第四百三十六條之二、第四百六十六條第一項之規定，不得上訴第三審法院，是本案經本院判決後即告確定，自無「判決確定前」不為執行恐有難於抵償或難於計算之損害之情事。是上訴人假執行宣告之聲請，就其勝訴部分，於法尚有未合，至其敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，均應予駁回。
五、因本案論證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B審判長法 官 許瑞助~B 法 官 陳麗玲~B 法 官 劉元斐右正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日~B 法院書記官 洪惠玲