臺灣板橋地方法院民事判決（補發）
九十年度簡上字第二○九號上 訴 人 何昇銘共同訴訟代理人 陳鼎正律師被 上 訴 人 何冠蒨右當事人間請求塗銷繼承登記事件，上訴人對於中華民國九十年四月三十日本院板橋簡易庭八十九年度板簡字第八二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
（一）按「公同共有物之處分及其他之權利行使，依其公同關係所由規定之法律或契約，得由公同共有人中之一人為之者，關於公同共有物之爭執，自得由其一人單獨起訴或被訴，即使此項法律或契約無此規定，得公同共有人全體之同意時，亦得由其中一人單獨起訴或被訴，故關於公同共有物之訴訟，不得概稱為固有之必要共同訴訟，公同共有人中之一人或數人得起訴或被訴時，如由數人或全體一同起訴或被訴，即屬類似之必要共同訴訟。
公同共有人全體起訴或被訴之事件，應適用民事訴訟法第五十六條第一項各款規定者，衹須說明其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，無須認定其訴訟究為固有之必要共同訴訟，抑為類似之必要共同訴訟，若公同共有人中之一部分人起訴或被訴之事件，仍應認定其是否得由一部分人起訴或被訴，以明當事人之適格與否。」此有最高法院三十一年十一月十九日民事庭決議闡明其旨，本件被上訴人未證明就系爭土地提起本件訴訟行使民法第七百六十七條權利即塗銷繼承登記之請求權業得訴外人即其他公同共有人何徐蔥、何來金、何金花等人之同意，揆諸前揭民法及最高法院民事庭之決議意旨，其當事人適格自有欠缺。原審未查明而遽為有利於被上訴人之判決，自屬違誤。
（三）被上訴人已喪失繼承權，自無任何繼承遺產之權利：按「有左列各款情事之一者，喪失其繼承權：一、故意致被繼承人或應繼承人於死或雖未致死因而受刑之宣告者。二、以詐欺或脅迫使被繼承人為關於繼承之遺囑，或使其撤回或變更之者。三、以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關於繼承之遺囑，或妨害其撤回或變更之者。四、偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者。五、對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者。」民法第一千一百四十五條第一項第五款定有明文。又「民法第一千一百四十五條第一項第五款所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為。」亦有最高法院七十四年度台上字第一八七○號判例揭示甚明。而被上訴人於二十幾年前即無故離家，置被繼承人於不顧，被繼承人以遺囑指定應繼分分配遺產給上訴人，即已表示被上訴人不得繼承，被上訴人竟於被繼承人死後才主張分產，實無任何理由。
（四）被繼承人何嘉讚以遺囑對上訴人等所為之指定應繼分行為有效，且已辦迄移轉登記，被上訴人縱有繼承權，亦不復存在：
㈠系爭遺囑確為真正，被上訴人空言抗辯，委無理由：被
上訴人曾於八十八年二月四日向本院起訴請求確認系爭何嘉讚於八十五年九月五日所立之遺囑為非真正，經鈞院調閱八十八年度家訴字第三十三號案卷中確有遺囑見證人周文哲律師及廖忠信律師於八十九年三月十四日到庭時證稱遺囑係於渠等面前依何嘉讚之意思作成並由其等親自簽名，復有卷附土地登記申請資料登載周文哲、陳怡靜、廖忠信到場確認遺囑之真正，足證中和地政事務所依法准許之本件繼承登記，並無任何違誤。且何嘉讚於預立系爭遺囑時即八十五年九月五日於長庚醫院住院期間意識清楚，有前開卷附財團法人長庚紀念醫院八十九年七月七日（８９）長庚院法字第○三八七號函可稽，益證何嘉讚於其時確有為有效之遺囑之能力，被上訴人辯稱感覺遺囑並非真正，實無可採。
㈡上訴人依被繼承人何嘉讚所立之遺囑辦理繼承登記，核
係遵照遺囑中關於應繼分之指定，於法並無不合：我國民法於指定應繼分固未有明文規定，惟基於遺囑自由原則，既為我國民法所承認，學者亦均認被繼承人得自由指定應繼分，並優先於法定應繼分，而揆諸司法院二十一年院字第七四一號解釋「分割財產之遺囑，以不違背特留分之規定為限，應尊重遺囑人之意思，如遺囑所定分割方法，係因當時法律尚無女子繼承財產權之根據而并非有厚男薄女之意思，此後開始繼承，如女子已取得繼承權，自應依照法定順序按人數平均分受，若遺囑立於女子已有繼承財產權之後，而分割方法顯有厚男薄女之意思，則除違背特留分之規定外，於開始繼承時即應從其所定。」之文義，故上訴人依遺囑內容辦理繼承登記，由上訴人就系爭土地各取得三分之一應有部分，於法核無不合，被上訴人請求塗銷登記，應無理由。且被上訴人爰引本院八十一年度重家訴第三號民事判決為其論據。核與本件情形不同。如指定應繼分有侵害特留分之情事，依法該部分亦非無效，需特留分權利人行使扣減權始發生該部分扣減之效力，被上訴人於原審固曾否認遺囑之效力，但既尚未行使特留分扣減權，則原審竟自行認定有特留分扣減之效力云云，顯屬訴外裁判，於法不合。
㈢縱使被上訴人已行使特留分扣減之權利，亦非使系爭遺
產發生公同共有之關係，且已逾時效期間，被上訴人不得再行使扣減權：
①按「民法第一千二百二十五條，僅規定應得特留分之
人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認侵害特留分之遺贈為無效。」最高法院五十八年台上字第一二七九號著有判例。復按「扣減權之行使，須於繼承開始後對受遺贈人為之。且為單方行為，一經表示扣減之意思，即生效力，不發生公同共有問題。」此亦有最高法院七十八年台上字第九一二號判決足參，是縱被上訴人行使特留分扣減權，亦不使系爭土地回復公同共有之狀態，是被上訴人請求確認公同共有關係存在云云，核無理由。
②查「扣減權之行使，是否受有期間限制，我民法雖未
設規定，但特留分扣減權既具有繼承權之性質，則因特留分被侵害所生之扣減權，性質上即與繼承回復請求權相類似，而應類推適用民法第一一四六條之規定，以早日定有關扣減之法律關係，而保護交易安全．
．．即扣減權自特留分權利人知悉其特留分被侵害之時起二年間不行使而消滅，自繼承開始起逾十年者，亦同（按遺囑，自遺囑人死亡時，發生效力，此時才會發生侵害特留分之問題）．．．」此有台灣宜蘭地方法院八十四年度訴字第十五號判決理由論述綦詳，復有相同之台灣高雄地方法院八十九年度訴字第二十三號判決，最高法院八十一年台上字第一○四二號判決可考。被上訴人於八十五年十一月間何嘉讚去世時，即已知有系爭遺囑存在，此外，被上訴人於八十七年二月二十四日鈞院八十六年親字第八十二號審理中提出書狀乙件，內容中曾敘明「．．．原告與其餘子女或以威脅、恐嚇或以偽立何嘉讚遺囑方式，欲逼迫被告拋棄繼承．．．」云云，足證被上訴人於當時已知有系爭遺囑存在，而迄今均尚未行使特留分扣減之權利，依法其權利即已罹於時效消滅而不得再主張，原審爰引特留分扣減權之規定而為有利於被上訴人之判決，顯有違誤，亦顯有訴外裁判之嫌。
③原判決程序有瑕疵，實體上本件被上訴人長期居住國
外，可見被繼承人不讓被上訴人繼承，而被繼承人就已排除被上訴人之繼承權，原判決就特留分之判決顯然係判決違背法令。
三、證據：除援用第一審所提出者外，補提：本院八十八年度家訴字第三十三號案卷中八十九年三月十四日之筆錄影本、土地登記案件節本、財團法人長庚紀念醫院八十九年七月七日
（８９）長庚院法字第○三八七號函影本、陳棋炎先生著之民法繼承新論第七十一、七十二頁影本、被上訴人書狀影本各一份以為證，並請求傳訊證人何徐蔥。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
（一）本案原審係以被上訴人為被繼承人何嘉讚之合法繼承人，及依照民法第一千一百五十一條及八百二十八條第二項等共同繼承之遺產在分割以前應為各繼承人之公同共有及公同共有物之處分應得全體公同共有人同意等理由而判決上訴人敗訴。
（二）再按被上訴人起訴主張，除認為上訴人等所持有何嘉讚之遺囑係屬偽造外，及主張兩造及其他繼承人就系爭土地之所有權有公同共有關係存在，原審既依公同共有之法律規定，判決上訴人敗訴，於法並無不當。而上訴人上訴理由仍持著於特留分扣減權之問題，顯有未當。
三、證據：援引原審立證方法。
丙、本院依聲請調閱本院八十六年度親字第八二號、本院八十六年家訴字第三三號卷宗、並依職權函內政部警政署入出境管理局資料處理中心調被上訴人之出入境紀錄。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張系爭坐落台北縣○○市○○段○○○段○○○○○地號土地應有部分十二分之一原為其被繼承人何嘉讚所有，何嘉讚於八十五年十一月十一日逝世，兩造及訴外人何徐蔥、何來金及何金花共七人為繼承人，唯上訴人等於八十六年間持遺囑向台北縣中和地政事務所就系爭土地以上訴人三人各三分之一持分辦理繼承登記，然被上訴人既為繼承人之一，且復無死亡、喪失繼承權或拋棄繼承權之情事，故仍有繼承權，上訴人等以協議分割方式將系爭土地登記為分別共有，未得全體繼承人之同意，該分割行為自屬無效，被上訴人就系爭土地自仍有公同共有關係，並得請求塗銷繼承登記，故主張依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百八十五條之規定，請求確認兩造及訴外人何徐蔥、何來金及何金花等七人為繼承人，及上訴人應將被繼承人何嘉讚所遺之系爭土地於八十七年五月四日所辦理之分割繼承登記予以塗銷等語。上訴人則以：被上訴人未證明就系爭土地提起本件訴訟行使民法第七百六十七條權利已得訴外人即其他公同共有人何徐蔥、何來金、何金花等人之同意，其當事人適格自有欠缺，原審未查明而遽為有利於被上訴人之判決，自屬違誤，且被上訴人於二十幾年前即無故離家，置被繼承人於不顧，被繼承人以遺囑指定應繼分分配遺產給上訴人，即已表示被上訴人不得繼承，被上訴人竟於被繼承人死後才主張分產，實無任何理由，被繼承人何嘉讚既以遺囑對遺產為指定，則應依遺囑之指定，且縱使侵害被上訴人之特留分，亦僅係扣減權之行使，而被上訴人未行使扣減權，且若認有行使扣減權，亦因時效經過而消滅，被上訴人不得主張就系爭土地有繼承權，故原審認被上訴人有繼承權，顯無理由，應予廢棄改判等語資為抗辯。
二、本件被上訴人主張系爭土地權利原為兩造之被繼承人何嘉讚所有，而何嘉讚於八十五年十一月十一日死亡，被上訴人與上訴人等及訴外人何徐蔥、何來金及何金花等七人為其繼承人等事實，業據被上訴人於原審提出戶籍謄本影本及繼承系統表各一份以為證明，並為上訴人等所不爭執，是被上訴人此部分之主張堪信為真實。而上訴人等持遺囑向台北縣中和地政事務所申請辦理繼承登記，亦有上訴人於原審提出之土地登記謄本及遺囑影本在卷可參，則上訴人等抗辯稱其係依照被繼承人所為遺囑而為遺產分割並申請土地繼承登記一節，亦堪以採信。然而，被上訴人則主張被繼承人何嘉讚於生前有語言重度障礙，否認上訴人所提出之遺囑為何嘉讚所為者，故本件即有審究該遺囑是否為真正之必要。
三、按代筆遺囑，應由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，說明年月日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第一千一百九十四條定有明文。本件被上訴人於原審所提之何嘉讚所為遺囑，係於八十三年九月五日作成，依照前述遺囑之形式觀之，係由被繼承人何嘉讚指定見證人廖忠信、周文哲、陳怡靜等，由遺囑人何嘉讚口述意旨，並由見證人之一人即陳怡靜筆記，並當場宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明作成之年月日八十三年九月五日，及代筆人陳怡靜之簽名，再由見證人廖忠信、周文哲、陳怡靜及遺囑人同行簽名並按指印，此有被上訴人於原審所提之系爭遺囑影本及本院調閱之本院八十八年度家訴字第三三號卷宗內原證三可證（因被上訴人於本件原審所提之系爭遺囑影本影印尚未完全，是本院輔以本院八十八年度家訴字第三三號確認遺囑事件內之相同證物以為認定），是該遺囑之作成方式，應屬於前述民法所規定之代筆遺囑，再參照本院八十八年度家訴字第三三號確認遺囑事件之八十九年三月十四日言詞辯論筆錄之記載：「證人廖：我們是受被告他們兄弟的委任到長庚醫院，遺囑內容都是何嘉讚親口跟我們說的，當時我與周律師都在場，何先生意識清楚，當面何先生一面講然後由陳怡靜記載。．．．證人周：何先生的三個兒子來找廖律師寫遺囑，．．．當時何先生有作陳述，意識算蠻清楚的，我站的位子聽得到他的陳述，簽名蓋章的確是何先生寫的，其他是陳小姐寫的。」等情節，及遺囑人何嘉讚於預立遺囑時即八十五年九月五日乃於長庚醫院住院期間，其意識清楚，亦有財團法人長庚醫院八十九年七月七日（８９）長庚院法字第○三八七號函稱「依據病歷記載，何君八十五年九月四日至九月十八日住院期間意識清楚，但食慾較差」等語，核與前述證人廖忠信、周文哲在前揭案件訴訟中到庭所陳述之情節相符，可見遺囑人即兩造之被繼承人何嘉讚於預立遺囑當時意識清楚，被上訴人指稱據其聽聞該遺囑乃其父親死後才由上訴人所作成，卻未能舉證證明其所言屬實，被上訴人就此空言爭執遺囑之真正，並無可採。是以上訴人主張遺囑人即兩造之被繼承人何嘉讚以代筆遺囑方式，具有合於法律規定之見證人及以合於法律規定之程序作成，應具有民法第一千一百九十四條規定之代筆遺囑之效力，當堪以採信。次按以遺囑分授遺產，於遺囑人死亡後，有拘束受遺人之效力，此有最高法院十八年上字第一八九七號判例可資參照。又按我國民法於指定應繼分雖未有明文規定，然被繼承人於生前既得自由處分其財產，故被繼承人於生前就其財產預先以遺囑方式為分配，即非法之所不許，此乃基於遺囑自由原則所由設，亦為我國民法所承認，學者間亦均認被繼承人之指定應繼分，應優先於法定應繼分，唯按各國民法為保護繼承人，避免因被繼承人以遺囑遺贈他人致其近親反須仰賴於其它親屬之扶養，故各國立法例均加以保全，此種特留分保全之權利，乃特留分權利，而按民法第一千二百二十五條，僅規定應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認侵害特留分之遺贈為無效，亦有最高法院五十八年台上字第一二七九號判例可參。故如前所述，本件兩造之被繼承人何嘉讚所為之遺囑既合於民法第一千一百九十四條規定之要件，被上訴人依民法規定本得繼承其被繼承人何嘉讚之遺產，因被繼承人所為遺囑具體指定各繼承人應得之比例，造成被上訴人就其被繼承人何嘉讚所遺留之系爭土地權利無法分得任何權利，揆諸前開法條及判例意旨，其被繼承人何嘉讚所為之遺囑並不因此而失效，僅生被上訴人得否依民法第一千一百二十五條規定行使扣減權之問題。
四、再按扣減權之性質為何？固有物權的形成說、債權的形成說及債權的請求權說之不同，惟我民法上特留分制度，大體上採取日耳曼、法蘭西型特留分制度，即以特留分為遺產之一部分，並存於遺產本身之上，非繼承人不得享有之，故特留分權具有繼承權性質，特留分被侵害時，返還之對象，以現物為原則，自不宜仿照德國民法採取債權的請求權說，而應參酌法國、瑞士民法以扣減權之行使應依特留分扣減之訴為之，其訴之性質為形成之訴，而採取形成權說，尤其我民法第一二二五條逕用「得．．．扣減之」文字，依文義解釋，應採形成權說，且我民法既未如法、瑞民法明定扣減權之行使以起訴為必要，則其行使以特留分權利人一方的意思表示為之已足，又我民法既以法定繼承為原則，而對法定繼承人皆認有特留分，並以特留分為最小限度之法定應繼分，則解為因扣減權之行使，被侵害之部分當然復歸於特留分權人，如此增加繼承人之資力，亦使被繼承人之債權人容易獲致清償，有助於被繼承人之債權人之保護，故本院認採物權的形成權說為妥當（參考陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著民法繼承新論第四五二頁至四八○頁），實務上，最高法院八十一年台上字第一○四二號判決意旨亦採「扣減權在性質上屬於物權之形成權」之見解。其次，扣減權性質上屬於物權之形成權，既如前述，則扣減權之行使，自應受有期間限制以維法律適用之安定性，然就期間之長短，我國民法卻未設規定，顯係就法律所應規範之事項，漏未規定，且係由法律文義體系即可查知此漏洞之存在，自應以類推適用之補充方法為之填補，而特留分扣減權既具有繼承權之性質，而與財產法上權利性質相異，且民法繼承編有關期間之規定亦僅有民法第一一四六條之繼承回復請求權之規定，故應認為因特留分受侵害所生之扣減權，性質上即與繼承回復請求權相類似，從而本院認為扣減權之時效自應類推適用民法第一一四六條之規定，以早日確定有關扣減之法律關係，而保護交易之安全。遺囑又自遺囑人死亡時，始發生效力，故自遺囑人死亡時，始有特留分受侵害之問題，故扣減權之期間，本院認為自應從特留分權利人知悉其特留分被侵害之時起二年間不行使而消滅，自繼承開始時起逾十年者，亦同。經查，本件被上訴人於八十七年二月二十四日在本院八十六年度親字第八二號程序中提出書狀謂「至去年１１月１日，被告之養父何嘉讚去世，留下若干遺產，原告與其餘子女或以威脅、恐嚇，或以偽立何嘉讚遺囑方式，欲逼迫被告拋棄繼承．．．」，此有附於上開卷宗內第三十六頁之民事答辯狀在卷可以參考，則本件被上訴人至遲於八十七年二月二十四日即知悉前述遺囑存在之事實，亦即自上開時間被上訴人即知悉其特留分已受侵害之事實，被上訴人又於八十九年三月三日在原審主張「原告之法定應繼分為七分之一」，及於八十九年四月二十五日陳報狀中主張「兄弟一個人最少有三個屋子，又拿了很多現金，我什麼都沒有」等情節，本院衡量全辯論意旨，就被上訴人主張之事實，應認為被上訴人係主張民法第一千一百二十五條之扣減權，故本件被上訴人於八十七年二月二十四日即已經知悉其特留分受侵害之事由，卻遲至八十九年三月三日始主張特留分扣減權，揆諸前開法條及說明，應認本件被上訴人之特留分扣減權已因時效而消滅，上訴人主張被上訴人主張特留分扣減權之已經罹於時效一節，自屬可採。
五、綜上所述，兩造之被繼承人何嘉讚所為前述遺囑既屬有效，被上訴人所得主張之特留分扣減權復已經罹於時效，上訴人並就此為時效之抗辯，則依其被繼承人何嘉讚所為之遺囑所指定之繼承比例，本件被上訴人就系爭土地權利所得主張繼承之權利即不存在，上訴人聲請訊問何徐蔥，核無必要，從而，被上訴人起訴請求確認上訴人、被上訴人及其他繼承人就被繼承人何嘉讚生前所有之系爭土地權利有公同共有關係存在，並進而請求上訴人應將系爭土地權利於八十七年五月四日所辦理之分割繼承登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。原判決就此部分，准許上訴人於原審之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 91 年 1 月 30 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭審判長法 官 許 瑞 助
法 官 周 舒 雁法 官 許 瑞 東此抄本與原本無異。
本院業於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
書記官 曾 怡 婷