臺灣板橋地方法院民事判決 九十年簡上字第二五○號
原告即反訴被告 甲○○被告即反訴原告 乙○○右當事人間請求給付工程款事件，原審被告聶庭武對於中華民國九十年六月十八日本院板橋簡易庭九十年板簡字第三五九號第一審判決提起上訴，原審原告為訴之變更，撤回原審被告聶庭武，變更被告為乙○○，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣捌萬伍仟參佰元。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：１原告於民國八十九年十月一日承攬被告位於台北縣板橋市○○路○○巷○○號
房屋改建工程，嗣於同年十一月二十五日完工，仍有工程款新台幣（下同）八萬五千三百元未付，為此訴請被告給付上開款項。
２估價單中白鐵窗寫四千五，是不含三樘鋁門窗價格，鋁門窗加白鐵窗不可能是
這個價錢，三樘鋁門窗價格是九千元，有鋁門窗請款單可證。估價的時候，有約定要施作，上訴人沒有選好鋁窗的樣式及型號，所以先就白鐵窗的價格估價，鋁窗的價格為一樘三千元，估價單漏列此項目。
３工字鐵一支價格為一百零三公斤一四四二元，房屋後面柱子因為巷弄太小，施
工不方便，所以改成輕型鋼架，輕型鋼架包含工資為一萬元，如用工字鐵的話亦是一萬元，輕型鋼架重量輕，但價格比較貴，一公斤為二十元，但輕型鋼架比較好施工，壽命則以工字鐵比較長，支撐效果則一樣。房屋後面因為巷道狹小，就從工字鐵改成輕型鋼，也有經過上訴人口頭同意。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：１原告已於估價單載明白鐵窗四千五百元，自然包括含鋁門窗之價格，蓋無鋁門
窗如何設置白鐵窗，原告估價時自然包括此項目，原告追加請求鋁門窗之價格，自屬無據。被告從未同意原告將房屋後面之柱子由工字鐵改為輕鋼架，原告以輕鋼架施工，自違反原工程之約定，且因輕鋼架之支撐力不如工字鐵，所以被告拒絕支付輕鋼架之工程款。
２原告曾於估價單上載明「八十九年十月十三日本工程非下雨天日外，七日內完
工，否則自動放棄」，亦即原告保證在七日內完工，否則願意放棄工程款，而原告遲至九十年五月二十四日始將施工缺失改善，顯逾七日之完工期限，是被告亦不必給付本件工程款。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：反訴被告應給付反訴原告十三萬三千六百元。
二、陳述：１反訴被告遲延完工二百三十四日，伊請求反訴被告依據一般的違約金約定，以
每日工程款的千分之五計算之，反訴被告應給付三萬一千五百元之違約金。另反訴被告施工有瑕疵，其雖於事後有修補，但不完善，日後對於房屋之安全性絕對有負面影響，並對反訴原告精神上造成損害，為此依工程款的十分之一計算，請求賠償金三萬元。又反訴被告違反約定，將屋頂高度從約定增高三十公分，提高到一百六十公分，所增加的磚牆部分的費用七萬一千五百元，反訴被告應予賠償。共計反訴被告應給付反訴原告十三萬三千六百元。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：如主文第三項所示。
二、陳述：伊已依反訴原告之指示，將瑕疵修補完畢，反訴原告屋頂鐵皮總長度為五十台尺，一邊為二十五台尺，因考慮到排水坡度，所以將之提高至一百六十公分，是包含橫樑及板的厚度，實際上僅升高一百三十公分，他原先房屋高度是二米五，不是三米，如按照反訴原告的圖施工，進入屋內則要低著頭。伊施作時，反訴原告亦有在場，伊也有跟他講要增高，反訴原告並未提出異議。
理 由
壹、本訴部分：
一、按原告於二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。是經他造當事人同意者，原告得於第二審為訴之變更。又準備程序為言詞辯論之準備，倘他造當事人於準備程序中已就一造當事人依變更之訴所主張訴訟標的之法律關係為本案陳述者，即與民事訴訟法第二百五十五條第二項所定「無異議而為本案之言詞辯論相當」，依同法第四百六十三條準用同法第二百五十五條第二項，視為同意變更。本件原告甲○○於原審以聶庭武為被告請求給付工程款，聶庭武不服原審判決提起上訴，委由乙○○為二審之訴訟代理人，因乙○○於二審之準備程序表示「系爭承攬契約係其與原告訂立，與聶庭武無關」，原告甲○○即當庭變更被告為乙○○，撤回聶庭武之訴訟，乙○○為聶庭武之訴訟代理人，當庭於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意變更，則原告為訴之變更，應予准許。又本件既已變更被告為乙○○，則原審以聶庭武為被告之判決，因而失其效力，本院僅就變更後之新訴為審判。
二、原告起訴主張：原告於民國八十九年十月一日承攬被告位於台北縣板橋市○○路○○巷○○號房屋改建工程，被告尚欠工程款八萬五千三百元未付，為此提起本件訴訟等情；被告則以：原告已於估價單載明白鐵窗四千五百元，自然包括含鋁門窗之價格，原告追加請求鋁門窗之價格，自屬無據。被告從未同意原告將房屋後面之柱子由工字鐵改為輕鋼架，原告以輕鋼架施工，自違反原約定，且因輕鋼架之支撐力不如工字鐵，所以被告拒絕支付輕鋼架之工程款。原告曾於估價單上載明「八十九年十月十三日本工程非下雨天日外，七日內完工，否則自動放棄」，亦即原告保證在七日內完工，否則願意放棄工程款，而原告遲至九十年五月二十四日始將施工缺失改善，顯逾七日之完工期限，是被告亦不必給付本件工程款等語置辯。
三、經查：１兩造對於原審卷附第二十頁之黃色估價單所載系爭工程一至十六項之總價為三
十萬元，其中二、四、五、六、十二、十三項工程由他人施作（計十二萬九千元），第九項三樓立壁，原告僅施作九坪，其餘項目為原告施作等情，均不爭執，是三十萬元工程款扣除上開由他人施作之項目（計十二萬九千元），扣除原告未施作完畢七坪三樓立壁（依照估價單所載一坪價格二千一百元計算，應扣除一萬四千七百元），原告所施作之工程款為十五萬六千三百元。次查：原告主張所裝設鋁門窗之價格為九千元，業據原告提出其向第三人購買鋁門窗之單據為證，被告亦不否認原告確實有裝設，但辯稱該四千五百元之價格包括鋁門窗之價格等語，惟查白鐵窗之規格為三尺乘以十四尺，價格四千五百元，鋁窗之規格為九百乘以九百，價格為一樘三千元，三樘九千元，有估價單及請款單可參，衡情不同品名、規格及金額之施工項目，應分項記載，以明施工內容及工程款之計算，被告稱估價單上白鐵窗之項目包含鋁門窗之項目，實與常情有悖，況原告已提出鋁門窗之請款單證明鋁門窗費用為九千元，並表明白鐵窗四千五百元加上鋁門窗九千元，其不可能以四千五百元計價，綜合以觀，應以原告所主張「該鋁門窗本有約定施作，僅係估價單漏列此項目」為可採。原告既已施作鋁門窗，並提出鋁門窗之價格證明，被告應給付此部分之工程款。依前所述，被告應付原告工程款為十五萬六千三百元，加上鋁門窗九千元，再扣掉原告自認被告已付八萬元工程款，則被告尚應給付原告工程款八萬五千三百元。
２被告雖另辯稱：被告從未同意原告將房屋後面之柱子由工字鐵改為輕鋼架，原
告以輕鋼架施工，自違反原約定，且因輕鋼架之支撐力不如工字鐵，所以被告拒絕支付輕鋼架之工程款等語。衡情被告於施工期間居住於系爭房屋內，對於房屋前面以工字鐵立柱，而後面改以輕鋼架施工，當不可能不知情，且觀諸被告於原審所臚列原告施工須改善之處，並未提到輕鋼架不合乎原約定要求改善（見原審卷第二十二、二十四、二十五頁），被告既對於施工之細節如鐵皮之縫隙要求原告以矽利康填補確實（見原審卷第二十四頁），而立柱係屬於改建工程之重要部分，若被告當時不同意將工字鐵更換為輕鋼架，當不可能未表示異議要求改善，是原告所言「改成輕鋼架，有得到被告同意」，較符合常情，應可採信。原告既以輕鋼架施作完畢，被告即有付款之義務，被告另以：輕鋼架支撐力不如工字鐵，不能達到原約定之品質，拒絕給付輕鋼架之工程款云云，就被告抗辯輕鋼架之支撐力不如工字鐵乙節，為原告所否認，被告亦未舉證以實其說，此部分之抗辯，為不足採。
３被告復辯稱：原告曾於估價單上載明「八十九年十月十三日本工程非下雨天日
外，七日內完工，否則自動放棄」，亦即原告保證在七日內完工，否則願意放棄工程款，而原告遲至九十年五月二十四日始將施工缺失改善，顯逾七日之完工期限，是被告亦不必給付本件工程款等語，原告則稱：所謂「自動放棄」，係指若七日內未完工，則結算已施作部分，之後未施作部分，則不再施作之意思，並非放棄工程款之請求等語。經查：被告於原審（見九十年三月二十二日言詞辯論筆錄）及上訴狀第二頁均稱：若原告將瑕疵改善，伊同意給付工程尾款等語，倘若原告曾表示「若七日未完工，同意放棄工程款之請求」，則被告對於此有利之抗辯，為何之前均未提出，反而稱「若原告改善瑕疵，伊同意給付工程尾款」，是原告於估價單所載「八十九年十月十三日本工程非下雨天日外，七日內完工，否則自動放棄」，並非指放棄工程款之請求，被告援此拒絕給付工程款，自不可採。
４綜上，被告應給付原告工程款八萬五千三百元，原告如數請求被告給付，為有理由，應予准許。
貳、反訴部分：
一、按提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第二項第三款定有明文。本件原告請求本訴被告給付工程款八萬五千三百元，被告以原告施工遲延、有瑕疵及未依約定方法施工，認原告應給付違約金及賠償損害共十三萬三千六百元，乃於第二審程序提起反訴，合乎前揭規定，爰准許之。
二、反訴原告主張：反訴被告遲延完工二百三十四日，伊請求反訴被告依據一般的違約金約定，以每日工程款的千分之五計算遲延損失，反訴被告應給付三萬一千五百元違約金。另反訴被告施工有瑕疵，其雖於事後有修補，但不完善，日後對於房屋安全性絕對有負面影響及對反訴原告精神上造成損害，為此依工程款的十分之一計算，請求賠償金三萬元。又反訴被告不依約定之高度施工，將屋頂高度從約定增高之三十公分，提高到一百六十公分，所增加的磚牆部分的費用七萬一千五百元，反訴被告應予賠償，共計反訴被告應給付反訴原告十三萬三千六百元等情；反訴被告則以：伊已依反訴原告之指示將瑕疵修補完畢，反訴原告之屋頂鐵皮總長度為五十台尺，一邊為二十五台尺，因考慮到排水坡度，所以將之提高至一百六十公分，是包含橫樑及板的厚度，實際上僅升高一百三十公分，他房子原先高度是二米五，並非三米，如按照反訴原告的圖施工，進入屋內則要低著頭。伊施作時，反訴原告亦有在場，伊也有跟他講要增高，反訴原告並未提出異議等語置辯。
三、經查：反訴原告主張反訴被告遲延完工，反訴被告應依一般契約約定，按每日工程款之千分之五計算，給付三萬一千五百元之違約金等情，惟按違約金乃當事人為確保債務之履行，於債務人不履行債務時，所約定債務人應支付之金錢或其他給付，債權人應就當事人間有此約定之事實負舉證責任。本件反訴被告既否認兩造有此約定，且反訴原告所提估價單上亦無違約金之記載，除此之外反訴原告別無舉證，應認為兩造間並無違約金之約定，又基於債權相對性原則，反訴原告自不能援引他人之契約有違約金之約定，而主張兩造間亦有此約定，是反訴原告請求反訴被告給付違約金，洵屬無據。次就瑕疵損害部分：反訴原告並未就本件工程所生瑕疵，究竟造成其房屋及其人格權發生何種損害提出具體事證，所言自難採信。末就反訴原告指稱：反訴被告違反約定將三樓增高至一百六十公分，致其額外支付十一坪之砌磚費用乙節，衡情反訴原告親自繪製施工草圖督導施工，並於施工期間居住於系爭房屋內，對於反訴被告將三樓屋頂明顯增高至一百六十公分，當不可能不知情，復觀諸估價單上已載明三樓立壁之數量為十六坪，倘反訴原告依其計算增高三十公分僅須支付五坪之砌磚費用，其為何未就估價單所載之數量表示異議，甚者於施工後如數付清該筆費用？是反訴被告所稱：伊施作時，反訴原告亦有在場，伊也有跟他講要增高，反訴原告並未提出異議等語，應為可採，是反訴原告指稱反訴被告違約施工造成損害，並無依據。綜上，反訴原告請求反訴被告給付違約金、施工瑕疵損害賠償、違約施工損害賠償，共計十三萬三千六百元，均無理由，應予駁回。
參、結論：本件變更之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法 官 黃麟倫~B 法 官 何君豪~B 法 官 陳映如右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十七 日~B 法院書記官 高玉彬