臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度簡上字第二六二號
上 訴 人 厚華工程有限公司法定代理人 甲○○被上訴人 巧富工程有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年七月五日本院板橋簡易庭八十九年板簡字第二六五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸拾伍萬玖仟玖佰肆拾壹元，及其中新臺幣肆拾陸萬捌仟零拾參元自民國八十九年十二月十六日起，其餘新臺幣拾玖萬壹仟玖佰貳拾捌元自民國九十年二月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者茲引用之外，另補稱：
（一）本件工程承建之初，乃業主互立機電工程股份有限公司（下簡稱互立公司）發包交由上訴人承作，再由上訴人轉包予訴外人劉天輝（上訴人並因之支付劉天輝工程款），嗣劉天輝再轉包予被上訴人承作，此由劉天輝與被上訴人所簽訂之合約書，乃由劉天輝獨自簽名並蓋用私章，並未經蓋用上訴人印章可明。而該契約書亦僅為上訴人所作之定型化契約經劉天輝順手取用罷了。即兩造間並無任何契約關係存在，上訴人無依契約關係對被上訴人給付承攬報酬之義務。實則劉天輝亦非上訴人之職員，上訴人僅應業主互立公司之要求，轉要求劉天輝充任工地主任，執行監工業務而已。甚者本件被上訴人從未為表見代理之主張，更無法將劉天輝所書立契約書之效果直接歸諸上訴人。
（二）退步言之，縱原審認定兩造間存有契約關係一節，並無違誤，然：
１、依合約計價方式雖係每月一至十五日及六至三十一日分二期計價，然依工程合約約定，至完成器具安裝上訴人亦僅須負擔百分之八十五工程款，另百分之十五於送水、送電（百分之五）、驗收（百分之四）及交屋（百分之六）始須給付。本件系爭工程於民國九十年一月三十日止，既尚未完成送水、送電，更未驗收，上訴人亦無再給付工程款之義務。即系爭工程總價為新臺幣（下同）六百四十九萬二千元，上訴人已給付達百分之九十（五百六十七萬五千元），顯已超額總付給付。況被上訴人之施工瑕疵，經業主及劉天輝多次催促修繕，被上訴人均予拒絕，上訴人亦無再給付工程款之必要。
２、關於被上訴人拒絕修補，上訴人不得已自行施工，或由互立公司自行施工，再由工程款中扣除，總計水電瑕疵修補共支出一百十萬八千二百七十元（如附表二所示）。依合約第十七條之約定，上訴人自得動用被上訴人所未支領之工程款補足。
３、再者，有關工程之驗收，係指必須經過初驗、複驗及住戶管理委員會驗收完成，始得開始起算保固期。本件管理委員會驗收，係九十年四月下旬，保固期半年應至九十年十月底，故並無所謂超過保固期可言，被上訴人自不得執保固期已逾為由拒絕修繕。系爭工程共有九十六戶及公共設施，自八十九年十一月到九十年五月陸續完成交屋，驗收則按交屋陸續完成，顯見本件確未完成驗收，瑕疵仍應由被上訴人負責。且此部分被上訴人無同時履行抗辯權之適用，是被上訴人不得執工程款未付為由而拒絕修繕。反係上訴人於被上訴人修補瑕疵，前得主張同時履行抗辯，拒絕給付報酬。
４、另被上訴人主張已完工百分之九十三，無非以上訴人已向業主請領百分之九十三款項為據，但本件上訴人向互立公司承包者，除水、電工程外，尚含通訊、鑽孔等，水電工程顯僅屬一部分，故無得以上訴人向互立公司請款比例，逕推認被上訴人之完工比例。況按系爭工程款百分之九十三計算，扣除上訴人已付款部分，餘款亦僅二十二萬四千五百零一元。
三、證據：除爰用原審立證方法外，另提出領款紀錄表一份、付款簽收簿五紙、工程缺失總表三份、收據及催告函各一紙、請款單四紙、工程連繫單五份、代辦工作通知單四紙、照片三十九幀、估價單、請款紀錄；並聲請訊問證人詹朝隆、鄭欽原。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者茲引用之外，另補稱：
（一）劉天輝係上訴人之代理人，是兩造間所締合約之住址，乃至統一發票號碼、電話號碼都是上訴人所有，故上訴人始為契約當事人。
（二）又上訴人自將工作物交被上訴人承包後，從未開過任何一張修繕單予被上訴人，故無所謂被上訴人拒絕修繕可言。本件反而係業主互立公司主任詹朝隆根據每一期工程項目之缺失開修繕單及缺失檢查表給被上訴人修護，被上訴人並依所開出之單據逐一修繕完畢，故業主才發放至百分之九十三工程款。且①本件即依劉天輝所指工程有問題而遭業主扣款，亦是後段百分之七（本件僅請求給付前百分之九十三部分）的問題。②施工錯誤部分，應由業主負責而上訴人卻要扣被上訴人之款項。③上訴人借藉各種藉口不支付工程款及不填寫付款明細表，經被上訴人屢以備忘錄催促，上訴人均未置理。④上訴人稱工程有瑕疵，卻從未通知修繕，亦不得主張抵銷。
（三）關於上訴人主張之瑕疵部分，早於八十九年十一月前，即經上訴人驗收完畢，八十九年十一月開始，為互立公司開始驗收。故被上訴人之保固期應為八十九年十月起至九十年四月止，之後上訴人須自行對業主負責。上訴人所提出之工程缺失表，有住戶裝璜不當所造成，有施工錯誤所致，有不屬被上訴人之承包範圍，有保固期已過，有未經上訴人通知修繕者，故均不得主張扣抵。且上訴人屢不依合約給付工程款，被上訴人依民法第二百六十四條規定，亦得主張同時履行抗辯權。
（四）實則，本件被上訴人於三月二十五日奉指示撤離工地。之前送水於九十年一月四日完成；送電於八十九年十二月十六日完成。至施工錯誤保留百分之一，被上訴人絕修繕部分，是因施工圖錯誤所致，應由互立公司負責。
三、證據：除爰用原審立證方法外，另提出工程連繫單二十八紙、缺失檢查表九十四紙、備忘錄五份、請款單十五紙、存證信函三份、初驗時間表二紙、互助名門驗收表九紙、平面圖一份、管理委員會會議紀錄一份、會議出席委託書五份、使用執照附表一份、出席名冊一份、工作日誌簽到單十五紙。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張，其於八十八年十一月六日與被告簽訂工程承攬契約，由被上訴人承攬座落於台北市○○○路○段「互助名門」十四層住宅工程中之電氣及給排水工程（下稱系爭工程），雙方約定工程總價款為六百四十九萬二千元，付款辦法為每月份一日至十五日、十六日至三十一日兩期，每期按原告實際施作之工程總數量給付工程款。原告自上開工程合約生效後即依約進場施工，但被告並未依約按時給付每期應付工程款，經常遲付延欠，至八十九年十一月十五日結算時，尚積欠被告已施作之工程款共四十八萬七千零十三元（其中水工程已完成百分之八十三點六；電氣工程完成七十五點五）。經起訴後，原告繼續施工，自八十九年十一月十六日起至九十年一月三十一日止（完成全部工程之百分之九十三），被告就此段施工則仍積欠工程款十九萬一千九百二十八元。二者合計共積欠六十七萬八千九百四十一元，爰依承攬契約關係，請求上訴人給付工程款及法定遲延利息等情。上訴人則以，系爭工程係由上訴人轉包與訴外人劉天輝，再由劉天輝轉包與被上訴人，兩造間並無契約關係，上訴人自無給付工程款予被上訴人之義務。又縱上訴人確將系爭工程交被上訴人施作，且被上訴人已完工，依約上訴人亦僅負給付百分之八十五工程款之義務，另外百分之十五是送水、送電時給付百分之五，驗收合格給付百分之四，交屋客戶確認無瑕疵再付百分之六。本件被上訴人並未完成送水送電，亦未驗收。而上訴人所給付被上訴人之工程款已達五百六十七萬五千元（即百分之九十），亦已超額付款。再者就算完工比例確有百分之九十三，然扣除百分之七即四十五萬四千四百元，被上訴人亦僅有二十二萬四千五百零一元可得請求。且因被上訴人拒絕修補其承攬已施作工程瑕疵，上訴人不得已自行施工或由互立公司另請水電工程公司施工，總計水電修補瑕疵共支出一百十萬八千二百七十元，上訴人亦得主張抵銷等語為辯。
二、被上訴人主張：上訴人為系爭工程承攬契約之定作人一節，雖為上訴人所否認，然查：
（一）關於系爭契約係由被上訴人之法定代理人乙○○與劉天輝於八十八年十一月六日在上訴人公司簽訂，當時上訴人之法定代理人甲○○曾在一旁協助處理合約的項目及細節，甲○○有大概看過合約書，並幫忙調整付款比例，之後即由乙○○與劉天輝完成簽約等情，為兩造所不爭執，堪信為真正。
（二）又觀諸被上訴人提出之「互立公司會議記錄」（上訴人對於前開文書之真正未有爭執），於八十八年九月二十九日互立公司召開「互助名門工務協調會」時，上訴人公司係由甲○○、劉天輝代表出席，其中會議記錄第五、六項分別明載「劉天輝為厚華（即上訴人）之職員及工地代表人（厚華姜先生口頭授權）」、「本工程由厚華承包，並沒有再發包給劉天輝（厚華姜先生口頭聲明）」等情。而證人劉天輝於八十九年一月十二日與被上訴人結算工程款時，曾親筆書寫「厚華公司應付款0000000，但由於老闆說客變及雜項工程未與上包決定所以未付」等語；之後於八十九年十二月二十九日，在互立公司工地負責人詹朝隆見證下，劉天輝亦以上訴人代理人之身分簽名同意被上訴人請領工程款五十萬元；此外，另有兩次因工程款給付問題，在詹朝隆見證下，由劉天輝以上訴人公司代理人之身分出面同意分別給付工程款三十萬元、四十萬元，亦有被上訴人提出之書面四紙在卷可佐。
（三）則於系爭契約簽定之前，上訴人顯已對外表示劉天輝為其職員並為工地負責人，且依前述簽約過程及之後給付工程款之情形以觀，亦足推認上訴人就本件工程應已授權劉天輝為上訴人公司代理人，為公司處理簽約及給付工程款等事項。是上訴人單執系爭契約上並未蓋用上訴人公司章，遽否認授權劉天輝代理上訴人公司簽約，應有可議。遑論系爭契約既係在上訴人公司簽訂，關於工程款部分，係用打字，並非手書，於簽約過程中，甲○○亦調整契約上工程付款比例。按諸一般經驗法則，倘如上訴人所指，本件工程係上訴人轉包劉天輝，再由劉天輝轉包被上訴人，僅為便利而使用上訴人製作之定型化契約。豈有⑴二份契約承包之範圍、工程款並不相同（此部分有上訴人提出之晨暉工程行估價單一份可佐），何以定型化契約上工程款打字之金額非上訴人轉包予劉天輝之金額，竟係劉天輝再轉包予被上訴人之金額？⑵而按工程付款比例為工程契約之要素，上訴人如非契約當事人，何以工程付款比例由其法定代理人調整決定？⑶且甲○○當時既已大概看過契約書，即應知立合約書人欄係記載為「厚華工程有限公司、法定代理人甲○○」，並非「劉天輝」個人名義，其當場竟無任何意見之理。是經本院調查之結果，被上訴人主張：劉天輝係代理上訴人簽約，系爭契約之定作人為上訴人一節，應可採信。
三、又被上訴人主張：系爭工程款總價為六百四十九萬二千元（稅外加），其中水工程部分為三百十九萬二千元，電氣工程則為三百三十萬元；每月分二期按實際施作比例付款；至完成器具安裝完畢應付百分之八十五，送水、送電百分之五，驗收百分之四，交屋百分之六；關於上訴人承包互立公司關於電氣及排水工程部分，第十六期款為百分之八十九，於八十九年十二月二十日完成計價請款，第十七期款為百分之九十三（餘交屋及業主驗收部分款項百分之七未請款），於九十年二月二十日完成計價請款；上訴人合計已付款五百六十七萬五千元等情，業據提出工程合約書一份（含代工比例表二份）及上訴人向互立公司請款比例表二份為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真正。被上訴人復主張：上訴人既向業主請領達百分之九十三工程款，自可推認被上訴人已完成百分之九十三工程等情。然為上訴人所否認，辯稱：上訴人向互立公司承攬之工程除水電工程外，尚包括通訊工程、鑽孔工程，而上訴人發包與被上訴人之工程僅為水電工程，二者不可相提並論；二則依互助名門水、電氣工程代工比例表，全部工程完工上訴人僅負給付百分之八十五工程款之義務，另外百分之十五係送水送電時再付百分之五，驗收時再付百分之四，交屋時再付百分之六，而被上訴人尚未完成送水送電，更未驗收等語。然查：
（一）本件上訴人訴訟代理人於原審九十年二月二十六日言詞辯論程序中就被上訴人主張「有做到工程進度（依當庭提出擴張聲明狀所載，為總工程百分之九十三。）。」，已自認「是有做到那些工程進度」屬實。僅另辯以：因施工有瑕疵，故不同意付款等語（見原審卷第七十九頁）。復未提出任何證據以佐前開自認有何與事實不符而得撤銷之情，依民事訴訟法第二百七十九條規定，已可逕認被上訴人前開主張（即已完工百分之九十三）為真正。
（二）遑論承前所述，上訴人對被上訴人提出之第十七期（九十年二月二十日）請款比例表及第十七期之工程估驗計價單之真正並不爭執，觀其所載工程名稱為「互助名門電氣及給排水工程」，而其工程細節，為結構體配管、室內配管完成、幹管完成、室內配線完成、幹線完成、設備安裝完成、送水送電、業主驗收、交屋等情，範圍顯與系爭工程相同，反與上訴人所稱之通訊工程、鑽孔工程無關。是被上訴人主張，依此請款比例表及工程估驗計價單所載完工比例，足為被上訴人就所承包系爭工程完工比例推認（即已完成送水送電及部分交屋達百分之九十三），亦屬有據。
（三）則本件關於被上訴人⑴起訴時主張：至八十九年十一月十五日結算部分（其中水工程已完成百分之八十三點六；電氣工程完成百分之七十五點五），上訴人累計應給付之工程款為五百四十一萬八千零十三元（0000000x0.836x1.05=0000000；0000000x0.755x1.05=0000000；0000000+0000000=0000000）。⑵擴張聲明時主張：至九十年一月三十一日止結算部分（均完工至百分之九十三），上訴人累計應給付之工程款為六百三十三萬九千四百三十八元（(0000000+0000000) x0.93x1.05=0000000）。
（四）再依兩造所不爭執，上訴人所提出卷附付款簽收簿之記載：關於⑴部分，上訴人累計交付達四百九十五萬元，尚欠四十六萬八千零十三元（0000000-0000000=468013）。關於⑵部分，工程款為九十二萬一千四百二十五元（0000000-0000000=921425），交付七十二萬五千元（面額五十二萬五千元及二十萬元支票二紙），尚欠十九萬六千四百二十五元（000000-0000000=196425）。另被上訴人雖主張：關於⑴上訴人已給付部分，其中一萬八千七百五十元，為劉天輝因遲付工程款同意補貼伊之利息損失一節。然為上訴人所否認，自應由被上訴人負立證之責。關此部分被上訴人僅主張同以前開付款簽收簿為證，而觀其上固有「六月十三日，扣利息一萬二千五百元及二千五百元」之記載，惟記載後又劃線刪掉，則單憑前開書證，難為兩造間曾有補貼利息之推認，甚且其上記載金額之加總，與被上訴人主張補貼之金額，亦不相符，是經本院調查之結果，被上訴人前開主張，應屬無據。
四、從而，被上訴人本於承攬契約關係，請求上訴人給付⑴工程款（起訴部分）四十六萬八千零十三元，即屬有據，逾此部分之請求，則無理由。給付⑵工程款（追加部分）十九萬一千九百二十八元（未逾前述得請求金額），則有理由。
五、上訴人復辯以：系爭工程因施作有瑕疵被上訴人拒絕修補（即卷附附件一至三部分），其自行修復瑕疵支出一百十萬八千二百七十元部分，依合約第十七條之約定，得為抵銷一節。
（一）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第四百九十三條第一、二項訂有明文。又系爭契約第十七條則約定：甲方（即上訴人）驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即被上訴人）應在甲方指定之期間修改完善。如逾期未修改完善者，除應比照本合約第七條第二項規定之標準給付遲延罰款外，甲方並得動用乙方未領工程款自行修正，如有不足由乙方補足。是本件上訴人（即定作人）向被上訴人（即承攬人）請求請求償還修補必要費用之前提，除應證明工作物有瑕疵外，尚應證明曾訂相當期限通知承攬人修補，承攬人拒絕修補，否則其逕行僱工修補所支出之費用，尚不得請求承攬人償還之。
（二）關於上訴人主張曾為瑕疵修補通知（關於卷附附件一至三部分）一節，既為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證之責。經依聲請⑴傳訊證人詹朝隆到庭證稱：伊是互立公司之現場負責人，被上訴人還在工地的時候，有直接通知被上訴人修繕，被上訴人亦均有修繕（即被上訴人所提出至九十年三月十九日止之修繕單部分），直到九十年三月底、四月份時，因欲進行公共工程初驗故通知被上訴人退場。關於卷附附件一、二修繕部分，係於退場後發生，只有在沒辦法解決時有通知被上訴人。卷附附件三有無通知被上訴則忘了等語。經本院調查之結果，可認於被上訴人退場前，因無任何拒絕修補之情事。而於被上訴人退場後，證人詹朝隆雖稱遇有問題時，也會通知被上訴人，然單純告知瑕疵，與「通知定期修補」並不相當，是單憑詹朝隆前開證詞，尚無足為上訴人已通知定期修補之推認。甚且被上訴人於退場前曾簽備忘錄告知互立公司，其非互立公司之包商，不接受互立修繕通知，僅於受上訴人通知才受理瑕疵修復，有備忘錄一份在卷可佐。而詹朝隆為互立公司員工，互立公司與被上訴人間並無任何契約關係一節，既為兩造所不爭執。於上訴人未舉證證明「詹朝隆係表明以上訴人代理人身份通知修補」前，縱認詹朝隆曾通知被上訴人修補，亦不等同上訴人已盡通知義務。再者⑵證人劉天輝雖亦到庭證稱：有通知被上訴人來修，但他說沒有付款沒有辦法修，後來我就沒通知他了等情。惟劉天輝於原審係上訴人之訴訟代理人，並承前所述系爭契約乃其代理上訴人所締，其證詞已有偏頗之虞而未可盡信。遑論其通知是否「令定期修補」，亦有未明。是經本院調查之結果，上訴人主張，關於附件一至三之瑕疵，曾定期通知被上訴人修補一節，應無可採。
（三）上訴人復主張：被上訴人既自承倘不付工程款，則不願修補，顯預示拒絕修補，上訴人亦得免通知義務一節。經查被上訴人於本院審理時固自承「伊還沒撤離現場前，確實有告訴劉天輝，如果不付錢，就不修了，並有寄存證信函。」；證人劉天輝亦證稱：三月份我給被上訴人錢後，伊就說不要再來了等語。惟被上訴人亦稱：「其於寄發存證信函後，及通知劉天輝不付款不修繕後，仍繼續修至退場為止。」等語，並提出存證信函（八十九年三月十日）、修繕單一份（最後一張修繕單之日期為九十年三月十九日）為證，承前該書證業經證人詹朝隆確認為伊所出具，且已修復；而觀諸卷附付款簽收簿，被上訴人最後一筆收受工程款時間為九十年三月十五日，亦早於前開最後修繕日期，是經本院調查之結果，被上訴人雖為拒修之意思表示，實際於受通知修繕時，仍繼續進行修繕工作，直至退場（三月二十五日）止。難認其真意確已預示拒修，上訴人自無得執此即主張免通知之義務。
（四）即本件上訴人因無法舉證證明伊有定相當期限通知被上訴人前去修補系爭工程如附件一至三所示瑕疵之事實，縱令系爭工程存有瑕疵，惟上訴人既未定相當期限通知被上訴人修補，其逕行僱工修補所支出之費用，尚不得請求被上訴人償還之。是以上訴人既無該項瑕疵修補請求權存在，自無從主張與被上訴人之請求相抵銷。
六、至上訴人主張：上訴人於被上訴人修補瑕疵前，得主張同時履行抗辯拒絕給付報酬一節。按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，或縱令雙方債務在事實上有密切關係，或雙方債務雖係同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十九年台上字第八五○號判例參照）。查本件承攬報酬之給付，按諸前開說明，係分期按施作工程總數量計價給付，而非嗣工作物完成一次給付，是依約承攬人於受通知後固負有瑕疵修補之義務，但此項義務，與定作人按期給付報酬之義務，並無對價關係。是上訴人自不得執被上訴人未修補瑕疵，而拒絕自己之給付。遑論承前所述，上訴人並未合法定期通知被上訴人修補，亦無得援引同時履行抗辯權。
七、綜上所述，本件被上訴人依承攬契約關係請求上訴人給付工程款六十五萬九千九百四十一元（000000+191928=659941），及其中四十六萬八千零十三元自八十九年十二月十六日起，其餘十九萬一千九百二十八元自九十年二月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。又就被上訴人勝訴部分，被上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。原審就超過上開准許部分為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求與廢棄改判，為有理由。至上開准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，空言指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立證，與判決結果不生影響，爰不逐一贅述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B審判長法官 許瑞助~B法 官 許瑞東~B法 官 黃信滿右為正本係照原本作成本件不得上訴中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日~B法院書記官 吳美瑤