臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度簡上字第三二七號
上 訴 人 即 乙○○被 上 訴 人 甲○○右當事人對於民國九十年九月四日本院三重簡易庭八十年度重簡字第一三三四號第一審判決提起上訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，本院判決如左：
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰貳拾玖元，及關於命上訴人自民國八十九年九月二十四日起至九十一年六月二十三日止，按月給付被上訴人超過新台幣肆拾參元，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
附帶上訴人附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之五，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
二、右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
三、駁回附帶上訴人之附帶上訴 。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、不當得利須以無法律上之原因，致使他人受有利益，致他人受損害為其成立要件（最高法院四十七年台上字第二○三號判例參照）。又土地與房屋為各別之不動產，其所有權人各得行使其權利，被上訴人雖將基地及其第一、二層房屋出賣與上訴人，其對於未出賣之部分自得行使權利；又系爭房屋所用之基地買賣契約既無特別約定，亦應推斷默許被上訴人繼續使用；又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院四十三年台上字第六三九號、四十八台上字第一四五七號等判例意旨及六十年台上字第二四六六號判決意旨可資參照。
二、本件上訴人所有新莊市○○段建號第二○六八號即門牌號碼台北縣新莊市○○路○段○○○巷○號（原門牌號碼為新莊市○○路三十六之十四號）房屋（以下簡稱系爭房屋，層數有二層，並另有夾層），其所坐落之基地即台北縣新莊市○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）乃兩造及其他六十一名土地所有權人所共有，而其上房屋原為兩造所共有，嗣房屋經鈞院實施強制執行予以拍賣，為上訴人所買受。依上開說明，上訴人自有繼續使用為房屋基地之被上訴人有應有部分土地之權利，非無法律上原因，自無不當得利可言。被上訴人自不得依不當得利之關係請求上訴人應給付相當於土地租金之利益。
三、按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益致他人受損害為要件，故其請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，最高法院六十八年台上字第三○七一號判例及六十一年台上字第一六九五號判例可資參照。原判決認被上訴人所得主張相當於土地租金之利益，應依土地法第九十七條第一項及第一百零五條規定，以不超過申報地價年息百分之十即每月三千零四十四元，並參酌基地位置、經濟價值即當地租金行情，以被上訴人租用一個停車位所需費用（每月二千六百元）加計每年應繳地價稅之總額（四千零二元），認為上訴人每月以給付三千元之相當於土地租金之利益為適當云云，然：
（一）系爭房屋所坐落之系爭土地為兩造即其他六十一名土地所有權所共有，而非僅兩造所共有，則被上訴人共有持分土地，顯非全為上訴人所占用，且上訴人所使用被上訴人之持分土地究竟獲利若干？因何得認上訴人受有申報地價年息百分之十即每月三千零四十四元之利益，而得認此利益為被上訴人所得主張相當於土地租金之利益？原審未予說明。
（二）系爭基地位處山坡地段，僅能供居住房屋基地使用，毫無發展商業潛力，經濟價值甚低，且以上訴人使用被上訴人持分土地之比例判斷，上訴人所受利益顯然甚微。又系爭土地上設置之停車位每年應繳停車清潔費即租金三千六百元，每月為三百元。而被上訴人承租之停車位，係在新莊市○○街被上訴人住處附近，位處商業地區，租金顯然較高。又被上訴人每年應繳之地價稅款總額為七百三十元，而非四千零二元。且被上訴人租用停車位之費用及每年應繳地價稅款總額，既非上訴人使用其持分土地所受之利益，自均不得憑為認定上訴人所受相當於土地金利益之依據。其次，被上訴人既自認茍上訴人願在系爭土地上提供一個停車位供其使用，即可不再請求租金等語，顯見被上訴人知悉上訴人使用其持分土地每月所受利益至多三百元。何況上訴人並無給付相當於土地租金之利益予被上訴人之義務，已如前述，足見原審斟酌基地位置等情而為前開認定，顯有違誤。且原判決既認被上訴人得主張相當於土地租金之利益為申報地價年息百分之十即每月三千零四十四元，卻又認上訴人每月以給付被上訴人三千元之相當於土地租金之利益為適當云云，亦有理由矛盾之違法。
（三）退而言之，縱認上訴人應給付相當於土地租金之利益予被上訴人，足斟酌系爭土地所處地段經濟價值甚低、上訴人使用被上訴人持分土地之比例甚微即其上所設停車位每月租金三百元等情，上訴人每月所受相當於租金利益至多三百元，自以每月給付被上訴人三百元為適當。
四、原判決認上訴人將來對於被上訴人既有按月給付三千元之義務，且上訴人對於應為之給付已屆部份均未曾履行，堪認被上訴人對於將來之給付有預為請求之必要云云。然上訴人並無按月給付被上訴人三千元之義務，已如前述，且上訴人自買受取得被上訴人共有房屋持分之產權後，迄其提起本件訴訟時，既未曾向上訴人請求按月給付相當於土地租金之利益，上訴人亦不知其欲請求此項利益或請求若干，且尚未判決確定，上訴人憑何預為給付？又何來對於應為之給付已屆滿部分均未為履行可言？足原判決為上開認定，並命上訴人自八十九年九月二十四日起至九十一年六月二十三日止，按月給付被上訴人三千元云云，顯於法不合。
五、原判決既未於主文宣示「原告其餘之訴駁回」，則附帶上訴人得否就原判決未宣告之部分提起附帶上訴，即非無疑。
六、被上訴人主張土地法第九十七條所謂申報地價與土地登記簿謄本所載之申報地價兩者之真意不相同，應以土地之真正價值作為計算土地之標準始為合理云云，然被上訴人不得依不當得利之法則請求上訴人即附帶被上訴人給付相當於土地租金利益，業經陳明。而城市土地租金，依土地法第一百零五條準用第九十七條之規定，以不超過土地申報總價年息百分之十為限。且土地權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為申報地價，既為平均第權條例第十六條所明定，亦應以該等規定作為計算土地租金之依據。而土地暨謄本所載申報地價，即係依該等規定計算而來，何來不同可言？何況土地租金應以土地之真正價值作為計算標準，並無所據。系爭土地經兩造之母陳李玉惠聲請鈞院民事執行處以九十年執字第一三０六九號給付扶養費強制執行事件，拍賣四次，現拍賣最低價額已降至九十萬元，猶無人應買，足見上訴人所云系爭土地真正之價值為二百八十七萬七千五百元，與事實不符，且其以公告現值計算租金，於法又無據。
七、被上訴人所舉上開地價稅繳款書所載應繳稅額四千零二元，係被上訴人所有新莊市○○街一二一之四號房屋坐落之七七六地號土地之地價稅額，並非系爭土地之地價稅額。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提天泉山莊管理費存根影本一件、系爭土地八十八年、八十九年地價稅繳款書影本各一件、土地登記簿謄本一份、本院九十一年五月二十日九十年度民執地字第一三０六九號函影本一件為證，並聲請本院至現場履勘。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、駁回上訴人之上訴。
二、原判決關於被上訴人敗訴部分廢棄。
三、廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人三萬六千六百六十元，及自八十九年九月二十四日起至九十一年六月二十三日止，按月給付附帶上訴人一萬二千二百二十元。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、系爭土地與其上建物原為兩造所共有，嗣將被上訴人訴請分共有物，惟因土地係與其他房屋所有權人共六十三人所共有，乃僅就房屋部分分割，經法院判決以變價方法分割後，被上訴人之持分二分之一由上訴人買受，致成為兩造共有之土地由上訴人一人單獨使用，被上訴人始提起本件請求不當得利之訴訟。被上訴人並不否認上訴人有使用土地之權利，亦未請求拆屋還地，上訴人援引最高法院四十七年台上字第二○三號判例、四十三年台上字第六三九號、四十八年台上字第一四五七號、六十年台上字第二四六六號判決要旨，認上訴人於此情形有權使用土地，不得拆屋還地，與本件顯然無關。按不當得利與無權占有之構成要件並不相同，無權占有固必有不當得利之情形，而不當得利則不必然有無權占有之情形。本件系爭土地兩造各持有萬分之二○六，亦即被上訴人原有房屋持分二分之一所使用之土地面積即為該萬分之二○六持分，被上訴人之房屋既由上訴人買受，則原萬分之二○六持分面積當然由上訴人使用，至於其他六十一名共有人因各有房屋即土地之持分，所使用者皆為其自有之土地持分，與本件無關。
二、系爭基地並非山坡地，而係位於新莊市往林口鄉之要衝，附近公寓、大廈林立。上訴人所提出天泉山莊之停車位每月租金為三百元云云，然其所提出之訴外人陳義所繳天泉山莊之收據係停車清潔費存根，並非停車位租金，訴外人陳義於購屋時即購有停車位，固不須繳交停車位租金，而僅繳納清潔費即可，若云停車位租金每月三百元，亦即每日停車費十元，豈非天方夜譚？本件並非指上訴人無法律上之原因而占有土地，而係為無法律上之原因而受有利益，縱然上訴人係因自法院標得系爭房屋致使用被上訴人之系爭土地，並非無權占有，然其使用被上訴人系爭土地，則無平白使用之權利，亦即其並無享受無償使用系爭土地致被上訴人無端遭受損害之權利，從而依據民法第一百七十九條規定，上訴人即負有返還不當得利之義務。
三、系爭房屋所坐落土地之共有人達六十三人，係因土地面積廣達一八四七．二一平方公尺，亦即五六０坪，其上建有大片房屋，土地部分並未分割，而由全體房屋之所有權人以共有方式持有。系爭房屋所坐落之土地停車位租金收據，每月租金二千六百元者為最低廉之租金，因該停車場為農地，免稅之故，否則一般郊區停車場租金至少為三千元以上，為眾所週知之事實。上訴人又主張被上訴人每年應繳之地價稅款為七百三十元，而非四千零二元，惟上訴人居住於系爭土地上之房屋，土地地價稅按自用住宅土地之稅率課征，被上訴人則按非自用住宅土地稅率徵，兩者金額當然不同。
四、上訴人主張原審判決其自八十九年九月二十四日起至九十一年六月二十三日止，按月給付被上訴人三千元於法不合云云，上訴人取得被上訴人房屋持分後，即使用被上訴人之基地不願支付任何代價，被上訴人只得起訴請求，而由上訴人於原審及上訴理由內一再抗辯有權使用土地不須給付不當得利觀之，其無自動給付之可能極為顯然，自被上訴人起訴迄今業已年餘，上訴人迄未給付分文，亦可明瞭，可知被上訴人確有就未到期之給付，預為請求之必要。
五、原判決僅判命上訴人給付被上訴人九千元及按月給付三千元，就原告之其餘請求漏載「原告其餘之訴駁回」，惟由判決理由可知原告其餘之訴係遭駁回。
六、原審駁回上訴人超過每月三千元部分之請求，主要理由係以土地法第九十七條第一項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價額年息百分之十為限，此項規定於租用基地建築房屋均準用之，同法第一百零五條亦定有明文。而本件系爭土地之申報地價為每平方公尺九千六百元，依前開土地法之規定，認被上訴人所得主張相當於土地租金之利益，以不超過申報地價年息百分之十即每月三千零四十四元云云，惟實則土地法第九十七條所謂申報地價與目前土地登記簿謄本所載之申報地價，兩者之真意並不相同，按土地之租金，係承租人租用土地所付之代價，正如利息為使用貸款人之金錢所付之代價，因此土地租金為土地價額之年息百分之十時，自係指土地「真正價值」之百分之十，而土地謄本所載申報地價並非土地之真正價值，甚至差距甚遠，以百分之十計算租金，實無意義，如眾所週知，土地之市價高於公告現值，公告現值高於公告地價，公告地價又高於申報地價，以系爭土地為例，其實際價值為二百八十七萬七千五百元，亦即每平方公尺七萬五千餘元，有鈞院民事執行處通知上所記載之鑑定價格可憑，公告現值為每平方公尺四萬八千元，公告地價為每平方公尺一萬二千元，申報地價為每平方公尺九千六百元，如前所述，土地租金本應以土地之真正價值每平方公尺七萬五千餘元之年息計算，現以與真正地價毫無關聯之虛擬地價即申報地價每平方公尺九千六百元計算租金，顯非正確。
七、土地之租金既應以土地之真正價值作為計算之標準始為合理，本件系爭土地之真正價值為二百八十七萬七千五百元，百分之十為二十八萬七仟七百五十元，每月平均為二萬三千九百七十九元，而被上訴人即附帶上訴人之請求係按公告現值每平方公尺四萬八千元，總價一百八十二萬六千四百元，每月平均一萬五千二百二十元計算，實未過高，再參酌中亞不動產鑑定股份有限公司之鑑定報告，就系爭土地上之房屋鑑定稱「標的里鄰建物以三層透天厝別墅為主，唯仍有五至十層住宅參差其間，目前鄰近之天祥街兩側，均有新建住宅大樓，類似本標的透天厝建物條件的住宅每戶約為八百萬至九百萬元之間」，可知系爭土地為價值甚高之別墅建地，而以價值八、九百萬元之別墅，其支付基地二分之一之租金僅為每月三千元，實不成比例。
八、原審另參酌基地位置、經濟價值及租金行情，以原告租用一個車位所需費用（每月約二千六百元）加計每年應繳地價稅總額（四千零二元），認為上訴人每月以給付被上訴人三千元之相當於土地租金之利益云云。惟系爭土地面積為三八．○五平方公尺即十一．五坪，而一停車位之面積不足三坪即已足夠，亦即系爭土地可供四停車位之用，而「台北市衛星城市」之停車位租金皆在每月三千六百元以上，為眾所週知，從而，如以停車位計算，上訴人應付之租金亦應為一萬二千元，原審僅判命給付每月三千元，實嫌過低。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：照片三張、本院民事執行處九十年度民執地字第一三○六九號通知影本一件、台北縣新莊地政事務所九十年十月十五日九十北縣莊地價第一八一一六號函影本一件、中亞不動產鑑定股份有限公司之部分鑑定報告影本一件、新莊市○○段第七七六地號、第七○七地號八十九年度地價稅繳款書影本各一件、八十九年度地價稅課稅明細表影本一件、照片八張、台北縣稅捐稽徵處八十八年度、八十九年度地價稅繳款書影本各一份為證。
丙、本院依職權調取本院八十七年度訴字第七四九號兩造分割共有物判決正本一份。理 由
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時以裁定更正之，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文，所謂顯然錯誤，乃指判決中所表示者與法院本來之意思顯然不符者而言，故判決理由中所表示之意思，於判決主文中漏未表示者，亦屬顯然錯誤（參照最高法院四十一年台抗字第六六號判例、七十三年台抗字第七號裁判要旨、七十七年度台抗字第四一一號裁判要旨）。本件原判決之主文欄原雖未諭知「原告其餘之訴駁回」，然於事實及理由欄內之末段，業已載明「從而，原告請求被告給付自八十九年六月二十三日起迄同年九月二十三日止，三個月即九千元；及自八十九年九月二十四日起至九十一年六月二十三日止，按月給付原告三千元之範圍內為有理由，『逾此部分，則尚屬無據，應予駁回』。」，足認原判決確有駁回原告（即被上訴人）其餘請求之意思，僅為主文中漏未表示而已，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，自屬合法，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：緣系爭房屋及所坐落基地，原均為兩造共有，各有應有部分二分之一所有權，於八十七年間，被上訴人訴請分割共有之系爭房屋，經鈞院判決變賣共有系爭房屋，以價金分配於共有人，嗣該房屋經上訴人買受，於八十九年六月二十三日取得不動產權利移轉證明，並於八十九年七月十一日辦畢系爭房屋所有權移轉登記。上訴人雖取得上開房屋，惟其就所坐落基地僅有應有部分二分之一所有權，其餘應有部分二分之一仍屬被上訴人所有，上訴人使用被上訴人土地自屬無法律上原因而受有利益，致被上訴人受有損害，應依民法第一百七十九條規定，返還其所受相當於土地租金之利益，依該基地面積一八四七．二一平方公尺，被上訴人應有部分為萬分之二０六，即三八．０五平方公尺，公告現值每平方公尺四萬八千元，總價一百八十二萬六千四百元，按百分之十計算年租金，計十八萬二千六百四十元，即每月一萬五千二百二十元。上訴人自八十九年六月二十三日取得房屋權利，迄同年九月二十三日止，應給付被上訴人三個月即四萬五千六百六十元；又上訴人所有系爭房屋為堅固之鋼筋水泥房屋，二年之內不可能倒塌，上訴人之繼續使用被上訴人土地，應屬必然，而因兩造一再興訟，感情破裂，被告顯不可能主動給付，為免一再起訴，爰請求上訴人自八十九年九月二十四日起至九十一年六月二十三日止，按月給付被上訴人一萬五千二百二十元。
上訴人則以：系爭房屋經法院強制執行拍賣，為上訴人所買受，因房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，故上訴人自有權使用為房屋基地之被上訴人持分土地，並非無法律上原因；又本件系爭地位處山坡地段，毫無發展商業潛力，僅能供居住房屋，縱認上訴人應給付被上訴人相當於土地之租金，應以土地申報總價年息百分之一計算其租金，即每月三百零四點四元，另參以系爭土地附近之停車位每月租金為三百元，故應以每月三百元計算之等情資為抗辯。
三、被上訴人主張之系爭房屋原均為兩造共有，各有應有部分二分之一所有權，於八十七年間，被上訴人訴請分割共有之系爭房屋，經本院判決變賣共有系爭房屋，以價金分配於共有人，嗣該房屋經上訴人買受，於八十九年六月二十三日取得不動產權利移轉證明，並於八十九年七月十一日辦畢系爭房屋所有權移轉登記。上訴人雖取得上開房屋，惟其就所坐落基地僅有部分持分，被上訴人仍為所有權人之一等事實，業據其提出土地及建物登記簿謄本、台北縣新莊地政事務所八十九年七月十一日北縣莊地一字第一０八九九號函、地價謄本、台北縣稅捐稽徵處八十五年、八十六年及八十九年地價稅繳款書等件為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、至於上訴人雖以其非無權占有，故無不當得利等語抗辯。惟按民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，係指各共有人就共有物之全部，於無害他共有人之權利限度內，得按其應有部分行使用收益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍而為使用收益時，其就超越其權利範圍而為使用收益所受之利益，要難謂非不當得利（最高法院五十五年台上字第一九四九號判例意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人所有之系爭房屋使用範圍超過上訴人系爭土地所有權應有部分之範圍之事實，為上訴人所不爭執，揆諸前開說明，上訴人就超越其權利範圍而為使用之部分，仍屬無權占有，上訴人所受超過利益，正係被上訴人不能依其應有部分對系爭土地收益之損害，自屬不當得利，上訴人辯稱其無不當得利云云，並非可採。
五、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額（最高法院六十一年台上字第號一六九五判例意旨參照）。次按土地法第九十七條第一項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限；此項規定於租用基地建築房屋均準用之，同法第一百零五條亦定有明文。且其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（參見最高法院八十八年度台上字第三三三一號裁判要旨）。經查，系爭土地八十九年度申報地價為每平方公尺九千六百元，有土地登記謄本一份在卷可憑（見原審卷第六十五頁），上訴人系爭房屋所占有使用之面積為三七．三五平方公尺（見建物謄本上所載第一層之總面積），另經本院受命法官於九十一年二月一日至現場履勘，系爭房屋為兩層樓建物，並有夾層（見建物登記謄本及照片所示），位於新莊市○○路○段○○○巷弄間，距離青山路約二十公尺左右，該巷寬度約八公尺，該巷弄附近亦有相當多之二、三層樓高之連棟住宅（見本院審理卷第七十七頁正面照片所示），青山路路寬約十五公尺，系爭房屋正對面處並無任何建物，僅有綠色鐵皮圍籬（見原審卷第六十九頁、第七十頁上照片所示），系爭土地地目為建地，系爭房屋對面綠色鐵皮圍籬所圍土地乃訴外人智星建設事業股份有限公司欲興建地下二層、地上十七層ＲＣ構造之「智星建設集合住宅新建工程」（見被上訴人於原審所提出之照片三張，附於原審卷第九十八頁、第九十九頁），但系爭房屋附近之青山路一段一側為上開綠色圍籬及住宅暨少許商店，路的另側則為山壁，附近交通尚稱便利等情（見卷附之本院九十一年二月一日有勘驗筆錄、現場略圖各一份及拍攝現場照片七張，復有被上訴人所提出之履勘當日現場照片五張），認被上訴人請求按公告現值年息百分之十計算之損害金尚屬過高，應以前開法定地價額年息百分之七計算損害金為合理，則上訴人應按月給付被上訴人相當於租金之不當得利計為四十三元【９６００（每平方公尺申報地價）Ｘ３７．３５（占有面積）Ｘ０．０７（年息）Ｘ０．０２０６（被上訴人應有部分）≒１２（月）＝４３（元以下四捨五入）】。從而，被上訴人請求自八十九年六月二十三日起至同年九月二十三日止三個月之相當於租金之不當得利合計為一百二十九元（４３Ｘ３＝１２９），應屬有據。至於被上訴人主張應參酌其在新莊市○○街附近租用停車位之月租二千六百元，及上訴人主張應參酌系爭房屋附近之天泉山莊停車位每月三百元等，均與前開所述「不當得利得請求返還之範圍，應以不當得利人（即上訴人）所受之利益為度，非以請求人（上訴人）所受損害若干為準」之原則不符，均非足採。原審漏未計入系爭房屋之實際占有面積，及未妥適斟酌系爭土地周圍之工商經濟情況，遽採前開法定地價額之最高標準年息百分之十計算損害金，容有未洽。
六、又按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第二百四十六條定有明文。查上訴人自八十九年六月二十三日取得系爭房屋全部所有權起迄今未給付被上訴人任何相當於租金之不當得利，且否認有何給付義務，堪認被上訴人對於將來之給付有預為請求之必要。從而，被上訴人於八十九年九月十九日起訴請求上訴人給付自八十九年六月二十三日起至九十一年六月二十三日止，按月給付相當於租金之不當得利，於法自無不合。惟如前所述，被上訴人該段期間得請求上訴人按月給付相當於租金之不當得利金額應以四十三元為標準。
七、綜上，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付一百二十九元，及自八十九年九月二十四日起至九十一年六月二十三日止，按月給付四十三元，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，則無理由，應予駁回。是原審就其中八千八百七十一元及自八十九年九月二十四日起至九十一年六月二十三日止，按月給付超過四十三元部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第一項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，被上訴人提附帶上訴就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認不影響判決結果，爰併予說明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日
臺灣板橋地方法院民事第四庭~B審判長法 官 陳財旺~B 法 官 趙義德~B 法 官 陳翠琪右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日~B 法院書記官 陳蒼仁