臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度簡上字第三二三號
上 訴 人 江秀敬被 上訴人 乙○○
甲○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十四日本院三重簡易庭九十年度重簡字第六七０號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院判決如左：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）四十萬三千元，及自附表所示之日期起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：㈠本件訴訟標的原列為給付票款事件，惟本件實質係屬返還借款之事件，上訴人
於原審審理時亦一再強調，係劉義郎先向上訴人借款，再開立支票作為還款之保證，故上訴人起訴之目的亦係為要求被上訴人返還借款，而以該等支票作為證明，上訴人爰聲請變更訴訟標的為「返還借款事件」。因上訴人請求金額不高，原即屬鈞院管轄，對被上訴人之攻擊防禦不會有影響，況上訴人係基於同一原因事實（即借款之返還），亦不甚礙被上訴人之攻擊防禦，為此請鈞院准許上訴人變更訴訟標的。
㈡被上訴人等既已聲明限定繼承，即表明被上訴人應於被繼承人劉義郎之積極遺
產之範圍內，負擔被繼承人之債務。今劉義郎向上訴人借款，有支票及匯款收據可稽，然劉義郎究有多少積極遺產，因隱私權之保護，則非上訴人可查知；而被上訴人等對上訴人之債權既有爭議，則法院即應判斷其真正。詎原審未深究此，而徒以上訴人「未舉證證明劉義郎尚留有其他財產」為原因之一，駁回上訴人之請求，原判決實有重大瑕疵。
㈢上訴人當年為公公王萬興所承租土地遭地主及桃園縣政府不當解約而提起訴訟
之事，於民國八十二年透過一位簡小姐之介紹認識劉義郎，當時劉義郎表示其認識許多最高法院法官，且其女兒丙○○亦為法官，能幫上訴人疏通關係。後因上訴人購買之土地，於八十二年九月檔土牆設置之問題，由丙○○親手代為繕寫函件，致使上訴人更信劉義郎有能力幫助，其後劉義郎及丙○○皆向上訴人稱劉義郎因欠稅想借四十萬元，問上訴人是否有錢可借，上訴人顧及需劉義郎等人之幫忙，將自己之一張定存單拿去銀行貸款後，無息借予劉義郎。其後劉義郎多次稱其無錢付小孩學費，上訴人本於栽培人才之心無息借錢予劉義郎。上訴人原本極信任劉義郎，故借錢時根本未向其要借據或支票等作保障，後來因向劉義郎討債時認識陳玉葉後，經陳女告知，上訴人才驚覺不對，趕忙要劉義郎開支票作保障，當時劉義郎已欠上訴人七、八十萬元。劉義郎先開立新竹國際商銀為付款行、面額六十萬元之支票一張作為借款之證明，後因上訴人一再催討，再換開十五萬元之支票四張，其中四張支票放入銀行欲兌現時皆跳票，只得將前開支票取回，由劉義郎改開五萬元之小額支票數張，上訴人原本已不願借錢予劉義郎，但當時上訴人本身在作生意，有時會將劉義郎所交付之支票轉予他人，為避免劉義郎之支票跳票，導致持票人再向上訴人追索，或為免劉義郎之支票變為拒絕往來戶，致所收票據喪失求償之機會，上訴人不得已只得再匯款至劉義郎之支票帳戶內，然後劉義郎再重新開一張支票予上訴人。而劉義郎所開立之支票至八十六年後，由新竹國際商銀之支票變成臺北國際商業銀行民安分行之支票，後期則全數換成臺灣土地銀行南新莊分行之支票，此由上訴人前附之匯款單皆係匯入劉義郎之支票帳戶內可證。後經上訴人一再追蹤劉義郎向其要債，才追討至今所剩之四、五十萬元。
㈣就前述借款之事實，除有劉義郎自己簽發之支票外，尚有上訴人，匯款至劉
義郎帳戶內之匯款單可證。到後期八十七、八十八年時，皆是上訴人先匯款至劉義郎帳戶內，再由劉義郎開立支票交予上訴人，即八十七年九月四日匯款十萬元，開立五萬元之支票二張；八十七年十一月二十日匯款十一萬元，再開立同金額之支票一張；八十八年四月三十日存款十七萬元，開立同金額之支票一張；八十八年八月三十日存款一萬元，開立同金額之支票一張；至於一萬三千元之支票，則是上訴人直接交付現金予劉義郎，故上訴人並非僅提支票以為證明，尚有匯款單等共同為證明；且上訴人並提供自己之存摺內頁擷錄，有數十筆劉義郎支票之存入，上訴人與劉義郎根本無任何生意上之往來，若非為了償還債務，劉義郎何需開立支票予上訴人，故由上述匯款單等資料已足以證明劉義郎確實有向上訴人借款。
㈤被上訴人於鈞院開庭時曾稱上訴人與其父生前住在一起，故認為上訴人之匯款
為生活費或共同負債云云，然查：若上訴人與劉義郎共同生活，有生活費或共同負債，則上訴人直接交付金錢予劉義郎即可，何需用匯款之方式匯入劉義郎之帳戶內，而劉義郎何需開立支票交付予上訴人，甚且該支票還存入上訴人之帳戶內。若上訴人與劉義郎共同生活，何需以如此複雜之方式交付費用，故被上訴人等之前開說詞顯與常理不合。
㈥被上訴人等九十年十二月七日陳報狀內容部分：
⑴被上訴人提供上訴人位於新莊市○○路○段一四五之一號二樓之房屋登記簿
謄本、劉義郎於八十九年六月時任該棟大廈之電機委員，其住址並記明為前開地址，欲證明上訴人與劉義郎有同居之事實，惟查：上訴人早年與先生辛苦工作，小有積蓄，遂投資購買十數棟房屋，甚至連續於八十七、八十八、八十九年，三年各買一棟房屋，除與家人自住之桃園縣八德市○○路○段○○○號之外，其他房屋皆出租予他人，而前開新莊市○○路之房屋自上訴人八十八年購買後不久，於八十八年十一月二十日即出租予林清泉，至於劉義郎何時住進該住處上訴人根本不知情，而係一次上訴人至該處向林清泉收租金時，方知劉義郎住於該處，上訴人曾問林某為何讓劉義郎住於該處，林某稱因二者為同鄉，劉稱目前不方便往家裡，林某才將住處借劉暫住。上訴人仍留有林某之電話，若鈞院認有必要，亦可傳訊林清泉出庭作證。況若該棟房屋係上訴人與劉義郎共住，則上訴人為避免遭家人尋到，於記載所有權人地址時，直接記載該址即可，怎會又登記於戶籍地之八德市○○路○段○○○號，此與一般常情顯不符，故被上訴人之說法顯與事實不符。
⑵至於被上訴人提供數幀照片，係上訴人與劉義郎或其家屬合照照片部分：
①至中國旅遊之部分：到中國旅遊是上訴人桃園住家附近之朋友邀請參加，
當時應為八十二年左右剛認識劉義郎時，因關於土地租賃案件委託劉義郎處理，為擔心臨時發生事情需聯繫，才向劉義郎告知要去大陸旅遊之事，是劉義郎自己表示沒去過大陸，想一起去玩。上訴人並無阻擋劉義郎去玩的權利，且後來劉義郎也是自己去辦理報名等事項，非上訴人代辦。當時全團一起出去玩，有人邀拍照，上訴人自不好意思拒絕，上訴人並非只與劉義郎獨照，尚有與同團其他人一起照像。被上訴人欲以照片指稱上訴人與劉義郎間有男女關係，而罔顧當時上訴人與劉義郎才剛認識，且劉義郎根本皆與家人同住之事實，其心態實可議。
②所謂參加大姑丈生日壽宴聚會之照片或與二叔、二姑等合照之照片部分：
當時係劉義郎稱其大姊人到桃園，要向其大姊借錢還上訴人，請上訴人載其過去，上訴人為追討債務，自然會送其前去，到達後，上訴人才知係為其大姊夫祝壽。上訴人還記得當時劉義郎大姊拿一萬元予劉義郎，而劉義郎才還五千元予上訴人，後因劉義郎稱其無車需上訴人再載其回程，且還款尚未拿到，上訴人乃與其一同用餐，故上訴人並非為參加被上訴人之大姑丈生日壽宴，而係為討價才前去。
③至於與二姑及二姑丈同遊之照片部分：
該地點係一貫道之道場，上訴人早於七十八年即入一貫道，去該道場係為參加該處之大型法會，適巧碰到劉義郎與其妹一同至該道場，才一起拍照紀念，當時上訴人身上之服裝還是向道場借的道服，並非如被上訴人所稱係一同出遊的照片。
㈦上訴人相當注重家庭，與先生、小孩一向和睦，上訴人不但戶籍在桃園，住在
桃園，即便對外聯絡地址也在桃園，皆是與先生、小孩住在一起，若果真上訴人與劉義郎同居，其聯絡地址根本不會記明在桃園。另查，被上訴人一再稱其父劉義郎與其母蔡貴早已離婚十幾年，其等未聯絡，然上訴人係於八十二年方與劉義郎認識，則縱上訴人與劉義郎有男女關係（事實上並無），上訴人亦非介入被上訴人家庭之第三者。且實際上劉義郎之物品乃被上訴人等自行前往收拾，有被上訴人等親筆所寫字條可證，其內容非常平實，如一般父子間之對話。依一般常理，若上訴人確實介入被上訴人家庭，與劉義郎同居，而劉義郎又十多年來未與其家人聯繫，被上訴人必對此不負責住之父親心懷怨恨，甚至不予理睬，但反觀該字條，即係交待一些平日生活起居，甚至至劉義郎住處收拾物品，顯非十多年未曾聯絡所應有之舉動。若劉義郎十多年未與被上訴人聯絡，更不可能如字條所言交待被上訴人等至其住處收拾東西。
㈧被上訴人等質疑上訴人所持有由劉義郎簽發之支票係不知何人以劉義郎名義簽
發云云，然查上訴人持有劉義郎簽發之支票確為劉義郎親自所為。支票上日期及金額皆為劉義郎親筆所寫，印章亦為劉義郎自己所蓋，且據上訴人至臺灣土地銀行南新莊分行詢問所知，八十七年二月三日係劉義郎本人親自辦理支票之請領，該申請書係其自己填寫，聯絡地址並填寫被上訴人目前之住所「紅蘋果」公寓大廈，且銀行還甚至將文件送至「紅蘋果」公寓大廈交劉義郎簽字，鈞院可向臺灣土地銀行南新莊分行詢問當時劉義郎開立支票帳戶之資料或帳戶即知。何況，若系爭支票上之印章非劉義郎之支票章，則銀行之退票理由應會註明「印鑑不符」等字樣，然由前附之支票退票理由單中其退票理由欄僅註明「存款不足及拒絕往來戶」，即表示上訴人所持之系爭支票已完成形式上之發票行為，應推定系爭支票為真正，則主張系爭支票係由他人簽發變態事實之被上訴人等，就此部分應負舉證責任。
㈨就九十一年一月十一日被上訴人反駁證人陳玉葉之證詞時所言：
⑴被上訴人稱於八十二、八十三年時其等已大學畢業，丙○○亦已畢業四、五
年，故其父劉義郎不可能如上訴人及陳玉葉所稱借錢是為培育小孩。然查，據上訴人聽劉義郎提過丙○○八歲才念書，如為正確，不論如何計算，丙○○根本不可能已畢業四、五年，且上訴人可以確定甲○○及乙○○仍在念書，因上訴人曾用車子載甲○○至桃園車站搭車至臺中念書，而被上訴人等究竟何時畢業，畢業證書提出即可證明，如有必要甚至可去其就讀之學校查詢亦可得知。
⑵上訴人與證人所言金額有差距本即是理所當然。蓋劉義郎到底積欠上訴人多
少錢，只有上訴人及劉義郎最清楚，況陳玉葉與上訴人自八十六年劉義郎自購房屋後，因大樓有保全不方便進出，且劉義郎有承諾要親自至陳玉葉家還錢，即漸漸未一起至劉義郎家中討債，則對劉義郎到底欠上訴人多少錢無法說清楚乃必然，但陳玉葉可以證明至少八十三年到八十六年間曾與上訴人一同向劉義郎追討債務。
⑶被上訴人稱：「我們否認證人所言，因為如果依照證人說常去我家討債的話，我應該見過他」。然於原審九十年七月十日審理時被上訴人丙○○曾稱：
「我父母已離異十餘年。而原告與我父親交往至少也有十年，他們同居在一起，所以我們就他們之間的債權債務並不清楚」云云。事實上，劉義郎係與家人即被上訴人等住在一起，後來或因對外欠債太多，支票又於八十八年十一月十五日皆變為拒絕往來戶，為恐連累家人，才於八十九年左右獨自在外居住。然被上訴人先稱其父母已離異，其父劉義郎與上訴人同居，後於證人陳玉葉證稱有至劉義郎住處要債時，復稱其從未見過陳玉葉至其家裡，如依丙○○之說法，無異又承認其父與其同住，則是否同住如此簡單之事實，被上訴人皆可前後說詞不一致，則其答辯內容自難採信。
㈩劉義郎確實自八十二年即開始向上訴人借錢，上訴人九十年十二月十二日調查
證據聲請狀中第四頁最後一行記載：「於八十七年起劉義郎即陸續向˙˙˙」，係因打字不小心造成之錯誤，特為說明。
末查，劉義郎實際上係欠上訴人五十萬三千元，但其中十萬元因當時劉義郎開
立國鋒工程實業有限公司之支票予上訴人，又無其他借據可以作證明，無法向劉義郎個人主張，併此敘明。
除援用第一審所提證據外，並補提：醫院診斷證明書、上載被上訴人姓名之信
件、被上訴人具名之存證信函、紅蘋果公寓大廈區分所有權人臨時會議出席簽到名冊、桃園縣警察局家戶訪問簽章表、最高法院民事判決書、王漢盛具名之函件、桃園縣政府函文、房屋租賃契約書、銀行存簿擷錄、支票二張（俱影本）各一份為證。並聲請訊問證人陳玉葉。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠按「對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以
合議行之。˙˙˙第一項之上訴及抗告程序，準用第四百三十四條第一項、第四百三十四條之一及第三編第一章、第四編之規定」；「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之」。民事訴訟法第四百三十六條之一第一項、第三項、第四百四十六條第一項前段定有明文。茲被上訴人就上訴人變更訴訟標的不予同意。
㈡上訴人於原審九十年七月十日言詞辯論期日，經承審法官行使闡明權，是否就
所有法律關係一併主張，當時上訴人即稱：只要以票據關係請求就已足夠，我起訴是請求票款等語，有原審言詞辯論期日錄音帶為證，而由於原審筆錄記載較為簡略，此所以原審筆錄僅記載：「我有向銀行提示，我請求假扣押是在九十年三月七日，『我起訴是請求票款』」等語。是原審法官既依據民事訴訟法第一百九十九條之一第一項規定向上訴人行使闡明權，告知上訴人得主張數項法律關係，而上訴人當時不主張借款關係，嗣於原審終局判決後，竟於二審就原先請求之票款關係變更為借款關係，而提出新的攻擊防禦方法，依新修正民事訴訟法第一百九十六條第二項明文規定，其顯係延滯訴訟之舉，並有違背新修正民事訴訟法第一百九十九條之一擴大訴訟制度解決紛爭之立法意旨，而生失權效之效果。
㈢次按「繼承人得僅因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務」；「為限定之繼
承者，應於繼承開始時起三個月內，開具遺產清冊呈報法院」。民法第一千一百五十四條第一項、第一千一百五十六條第一項定有明文。被上訴人已依法向臺灣雲林地方法院聲明為限定繼承，有臺灣雲林地方法院九十年度繼字地一００號裁定足憑。所謂限定繼承，係以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務，被上訴人既僅以遺產為限居債務人之地位，上訴人復無法舉證被上訴人繼承任何遺產，有原審判決及被上訴人之答辯書足稽，是其遽向被上訴人請求給付票款，顯屬無據。
㈣上訴人主張證人陳清河親眼目睹劉義郎向之借款，並可證明上訴人未與劉義郎
同居之事實等情，有上訴人提呈之九十年十二月十八日調查證據聲請狀足稽。但證人陳清河經二次傳訊未到後，上訴人於九十一年一月十一日鈞院庭期，臨時又偕同所謂曾與上訴人共同至被上訴人家中討債多次之證人陳玉葉到場作證，實則被上訴人等三人從未見過證人陳玉葉，何來討債之說，證人陳玉葉當庭亦未爭執，是依證人陳玉葉之證詞內容，顯然無法為有利於上訴人之認定。
㈤上訴人於九十年十二月十八日調查證據聲請狀第三頁主張：「聲請人自八十二
年透過他人介紹而認識劉義郎，而於八十七年起劉義郎即陸續向聲請人借款，起初劉義郎皆有償還借款，詎自八十七年以後，劉義郎即無法還錢，時間多集中於八十七年及八十八年」。惟上訴人於九十一年一月十一日鈞院準備程序訊問時竟改稱被上訴人之被繼承人劉義郎於八十二年即開始向其借款，金額有七、八十萬云云，其就劉義郎何時向其借款，為前後不一之陳述，實有疑義，此其一。如上訴人書狀所言，對照上訴人於九十年一月十一日陳述內容，既然在八十二年始透過他人與劉義郎認識，豈會在相識之初，即有如此大筆之借貸？不合常理至極，此其二。又劉義郎倘在八十二年即開始向上訴人借款，何以在最近十年間，上訴人俱未採取任何法律行動，豈不怪哉？此其三。又誠如上訴人稱劉義郎於八十二年九月三十日第一次向其借四十萬元，則何以在八十二年底即與劉義郎共同前往大陸遊玩，亦為上訴人於鈞院所是認，是上訴人顯然有隱瞞事實之處，此其四。證人陳玉葉經鈞院隔離訊問之結果，證稱：其係於八十三年間，由上訴人告知劉義郎積欠上訴人四、五十萬等語，不僅與上訴人書狀所稱之八十七年以後借款之事實，時間上互有出入。矧與上訴人稱於八十二年借款七、八十萬等語，金額有三、四十萬極大之差距，此其五。依據證人陳玉葉證述內容，其聽聞上訴人或所謂劉義郎告知借款之事實，俱在八十二年、八十三年間，就上訴人主張系爭之借款事實係在八十七年、八十八年間，無法為相當之證明，此其六。證人陳玉葉於同日庭訊先證稱：「八十九年、九十年間劉說要來跟我借錢，發生車禍死亡」；嗣鈞庭再詢以：「劉打電話給你說要過來跟你借錢，詳細情形？」，證人陳玉葉竟改稱：「劉只有說要來我家，電話中沒有說要跟我借錢」。是證人證稱係劉義郎告知向上訴人借款一節，顯屬不實，此其七。又證人陳玉葉證稱：「（問：劉發生車禍死亡妳如何、何時知道的？）我不知道，上訴人要我出來作證時跟我說劉是要載她來跟我借錢，我才知道劉已經過世了」。依證人與上訴人陳述內容，證人既早與上訴人於八十二年間因討債熟識，其間亦均有聯繫，而劉義郎係於發生車禍當日欲載上訴人前往證人陳玉葉家中，行前並與陳玉葉電話聯繫，則何以劉義郎發生車禍後整整一年，上訴人俱未與證人聯繫告知此事，反而係鈞庭要求上訴人提供證人時，上訴人始與證人聯繫告知劉義郎車禍死亡一事，顯然與常情有違，難令人信服，此其八。
㈥按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而
約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」；「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。民法第四百七十四條第一項、民事訴訟法第二百七十七條前段明文規定。上訴人主張：劉義郎向其借款，並提出支票作為還款之保證，並有匯款收據可稽云云。惟支票為無因及流通證券，簽發支票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，查上訴人所提支票，其上既無載明借款之文字，殊難逕謂支票之執票人與支票之發票人間，必有借貸關係存在蓋支票之權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，尚難僅因上訴人提出支票即謂原因關係存在。又上訴人主張有金錢借貸關係存在，應就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證責任，上訴人僅提出匯款收據，未舉證證明借貸意思表示互相一致，實難認有所謂金錢借貸關係存在。蓋匯款之原因所在多有，有係贈與者，亦有可能係上訴人積欠劉義郎之債務，而還款予劉義郎，以匯款方式為之者，均非無可能。矧一般至銀行匯款者，僅須簡單填寫匯款單，銀行實務上並未查證匯款單上記載之匯款人是否即為匯款者本人，則上訴人徒以提出匯款收據以證明劉義郎向之借款，並未能舉證證明借貸意思表示互相一致，實難認其主張為真正。
㈦上訴人與劉義郎係交往十餘年之男女朋友，近年更同居一處，有被上訴人提呈
之照片八幀、新莊市建物暨土地登記謄本暨富綠旺大廈管理委員名單足資為證。上訴人與劉義郎既然來往如此密切，其內部財務狀況自屬複雜難以釐清，所謂之匯款是生活費，亦或是共同負債，被上訴人皆不得而知。上訴人於劉義郎於九十年一月二十一日車禍猝逝之後，竟持系爭不知何人以劉義郎名義簽發之票據，遽稱係劉義郎向之借款所開立以為擔保云云，轉向被上訴人追討債務，其所為舉措，實難令人容忍。
㈧除援用第一審所提證據外，並補提：建物登記謄本、富錄旺大廈管理委員會名單影本各一份、照片八幀為證。
理 由
甲、程序方面：㈠按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第二
百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。此等規定，依同法第四百三十六條之一第二項、第三項之規定，於簡易訴訟程序之上訴程序，在當事人於上訴程序，為訴之變更、追加，未至應適用通常訴訟程序程度之條件下，準用之。又原告於第二審為訴之追加、變更，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度臺抗字第二號裁判意旨參照）。
㈡查上訴人聲明請求被告三人連帶給付四十萬三千元，其於原審皆僅是以票款法
律關係為訴訟標的而為請求，有附於九十年度促字第一二九六五號卷及原審卷之上訴人支付命令聲請狀、民事準備狀在卷可稽，其中上訴人於原審提出之準備書狀首揭載明：「為返還票款準備書狀事」等語，甚且於原審九十年十月七日言詞辯論期日辯論時，上訴人表明「我起訴是請求票款」等語，亦有該日筆錄在卷可按。自不生上訴人於原審起訴之真意係請求被上訴人返還借款之問題。惟上訴人於上訴時主張該等票款，係劉義郎向其借款時所簽發者等語，變更請求之訴訟標的為借款返還請求權，請求被上訴人連帶給付同額之借款。上訴人先後兩請求之訴訟標的法律關係雖然相異，然該二者皆係因上訴人所主張之借款而生，兩訴之主要爭點有其共同性，請求被上訴人返還同額款項之利益，在社會生活上亦可認為具有同一性，是上訴人此二請求之基礎事實應屬同一。茲上訴人於上訴第二審後變更基礎事實同一之返還借款請求權為訴訟標的，請求相對人給付同額款項（未致應適用通常訴訟程序），依法自無庸得被上訴人同意，上訴人為訴之變更，自應准許。被上訴人以上訴人所為訴之變更，未經其同意，其變更之訴為不合法為由，要求駁回上訴人變更之訴，自不足採。又上訴人提出新的攻擊方法係主張變更訴訟標的，其變更既屬合法，要不生上訴人意圖延滯訴訟或因重大過失逾時始行提起攻擊或防禦方法之問題。被上訴人將訴訟標的之變更，與民事訴訟法第一百九十六條第二項之不涉及訴訟標的變更之攻擊或防禦方法逾時提出之規定，混為一談，亦屬無據。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：因訴外人劉義郎向其借款四十萬三千元，而執有由劉義郎所簽發、均以臺灣土地銀行南新莊分行為付款人之如附表所示之支票六紙，詎經上訴人屆期提示，竟皆不獲付款，而劉義郎嗣因交通意外於九十年一月二十一日死亡，被上訴人均為劉義郎之繼承人，承受被繼承人財產上之一切權利義務，而被上訴人因劉義郎之死亡受有強制汽車責任保險之保險給付一百四十萬元，此應屬劉義郎遺產之一部，應用供清償劉義郎生前所積欠之債務，爰依借款關係及繼承關係請求被上訴人連帶給付四十萬三千元及如附表所示之日期起至清償日止之遲延利息等語。被上訴人則以：否認劉義郎與上訴人間有借款關係存在，上訴人應就其與劉義郎間有借貸契約存在，負舉證責任，上訴人與劉義郎往日來往密切，其內部財務狀況複雜難以釐清，所謂之匯款是生活費，亦或是共同負債，被上訴人皆不得而知，上訴人就所謂之匯款確係借款應舉證證明等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：被上訴人之被繼承人劉義郎生前向上訴人借款四十三萬元等語，固提出匯款單影本、支票及退票理由單為證，惟被上訴人否認劉義郎與上訴人間有此四十萬三千元借貸關係存在，而以上揭情詞置辯（因上訴人於原審係基於票據關係為請求，而非基於借貸關係，且被上訴人於原審係稱：原告與劉義郎交往至少十年，他們同居在一起，所以就他們間債權債務關係不清楚等語，自難認上訴人於原審曾就上訴人主張之借貸關係，不爭執）。經查：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉
證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，八十九年五月五日修正生效前之民法第四百七十四條規定甚明（上訴人主張之本件借貸關係發生於000年0月0日之前）。是金錢消費借貸契約之成立，除金錢之交付外，尚須有返還相同金額金錢之借貸合意之存在為要件，主張消費借貸契約成立之一造，應就：①雙方有借貸之合意、②金錢之交付等二項事實，負舉證責任。且金錢交付之原因甚多，尚不能因金錢交付之證明，即認雙方有借貸契約之合意，若主張消費借貸契約成立之一造，僅證明有金錢之交付而未能證明雙方有借貸之合意者，即不能認為有金錢消費借貸關係存在。再者，經由銀行電匯金錢與他人，依現行銀行實務作業，匯款單據不必載明匯款之原因，自亦無從僅以電匯之事實證明匯款之原因。又按支票為無因證券，簽發支票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發支票交付他人提領，尚不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他人而成立借貸關係；執票人主張支票係發票人向其借用款項而簽發，如經被告否認，執票人即應就雙方有此消費借貸關係存在之事實負舉證責任（最高法院七十九年度臺上字第六七九號、八十六年度臺上字第二０三一號判決意旨參照）。本件上訴人提出支票及匯款單影本，稱：已足以證明劉義郎生前確有向上訴人借款四十萬三千元，與前揭證據法則不符，尚不足採。
㈡上訴人於九十年十二月十二日提出於本院之調查證據聲請狀第三、㈡點，係稱
：「聲請人（指上訴人）自八十二年透過他人介紹而認識劉義郎，於八十七年起劉義郎即陸續向聲請人借款，起初劉義郎皆有償還借款，詎自八十七年以後，劉義郎即無法還錢，時間多集中於八十七年及八十八年」等語；嗣因其先前聲請傳訊之證人陳清河無法送達，而於九十年十二月二十一日具狀改聲請訊問證人陳玉葉時，狀稱：「劉義郎自八十二年即向聲請人借貸金錢」云云，俱有調查據聲請狀在卷可查。上訴人前後陳述之其與劉義郎間之借貸往來起始時間，差異甚遠。雖上訴人最後具狀解釋稱：「於八十七年起劉義郎即陸續向聲請人借錢」等字，係因打字不小心造成之錯誤云云，但上訴人自行具狀所為之陳述既發生如此之差異，所述內容之真實性，即有待斟酌。
㈢上訴人提出之匯款單、支票存款送款單存根影本，其日期及金額分別為：八十
七年九月四日之十萬元、八十七年十一月二十日之十一萬元、八十八年四月三十日十七萬元、八十八年八月三十日之一萬元（其中八十七年九月四日、八十七年十一月二十日二紙匯款單之日期、金額模糊不清，以簽名位置與另二紙同日匯款單相對照，顯係該二紙匯款單之複寫），總金額為三十九萬元，與上訴人提出如附表所示之支票總金額四十萬三千元，並不相符。又就八十七年十一月二十日匯入土地銀行南新莊分行之十一萬元，上訴人稱：八十七年十一月二十日匯款十一萬元，劉義郎開立同金額之支票一張云云，但其所提出之面額十一萬元之支票，其票載發票日為八十八年十二月三十一日，二者日期相距逾一年之久，且該支票之發票日竟均較上訴人所稱之其餘八十八年借款之支票發票日為後，其原因亦令人存疑。
㈣上訴人九十一年二月十九日言詞辯論狀陳稱：「後來因向劉義郎討債時認識陳
玉葉後（上訴人稱：係八十三年間結識陳玉葉），經陳女告知，上訴人才驚覺不對，趕忙要劉義郎開支票作保障，當時劉義郎已欠上訴人七、八十萬元。劉義郎先開立新竹國際商銀為付款行、面額六十萬元之支票一張作為借款之證明，後因上訴人一再催討，再換開十五萬元之支票四張，其中四張支票放入銀行欲兌現時皆跳票，只得將前開支票取回，由劉義郎改開五萬元之小額支票數張上訴人原本已不願借錢予劉義郎，但當時上訴人本身在作生意，有時會將劉義郎所交付之支票轉予他人，為避免劉義郎之支票跳票，導致持票人再向上訴人追索，或為免劉義郎之支票變為拒絕往來戶，致所收票據喪失求償之機會，上訴人不得已只得再匯款至劉義郎之支票帳戶內，然後劉義郎再重新開一張支票予上訴人。而劉義郎所開立之支票至八十六年後，由新竹國際商銀之支票變成臺北國際商銀」云云，對照上訴人九十年十二月十二日之調查證據聲請狀所稱：「自八十七年以後，劉義郎即無法還錢，所開之票據並陸續退票，此由上訴人於之前所呈匯款單可知，時間多集中於八十七年及八十八年間」云云，上訴人所述劉義郎簽發支票退票無法還錢之時點，前後顯有出入，是上訴人所言是否屬實，實啟人疑竇。再者，上訴人稱其結識證人陳玉葉之時間為八十三年間，查上訴人當時既經由陳玉葉已得知劉義郎債信不佳，及劉義郎簽發之支票業已退票，上訴人為保障自己權益，理應不會再借款予劉義郎，並繼續向劉義郎積極催討，縱因劉義郎簽發支票之執票人或有向上訴人請求之虞，上訴人亦可於受追索後再向發票人劉義郎追索，如此方能使損失不會繼續無限制地擴大，惟上訴人卻在劉義郎未提供相對應擔保之情形下，仍於八十七年至八十八年間因借款而匯（存）款上揭款項予劉義郎，並稱：「為避免劉義郎之支票跳票，導致持票人再向上訴人追索，或為免劉義郎之支票變為拒絕往來戶，致所收票據喪失求償之機會」云云，實與常情不符，難以遽信。
㈤上訴人聲請傳訊之證人陳玉葉部分：
⑴經本院隔離訊問，證人陳玉葉雖稱：劉義郎有欠上訴人錢，惟就其中之情節
，其係證稱：「劉義郎有跟我借錢，拿支票調現，之前是有借有還，後來八十三年他開始跳票，我就到他新莊丹鳳街五樓找他要錢，我去丹鳳街找劉過很多次，有一次遇到上訴人也要去找劉要錢，也是在八十三年間的事，才認識上訴人的。有時劉很兇，我就與上訴人互相留下對方的電話相約去找劉要錢。上訴人有拿支票出來，劉也有承認有向上訴人借錢。這也是八十三年間的事。八十八年劉向我借的錢陸續有還清，但沒有還上訴人。我是聽劉跟我說的。因為劉錢已經還我了，我們變好了，後來劉又到我家跟我借錢，我沒有借給他。（問：劉為何還要借錢？）因為劉說他還欠上訴人四、五十萬元，要先借錢還上訴人。（問：劉有說四、五十萬元是什麼錢？）劉有說以前他沒有錢要養小孩，就向上訴人借錢，這是八十三年講的。（問：八十三年以後，劉有欠上訴人錢的事是否知道？）上訴人與劉之間的借貸可能有一部份有還，有一部份沒有還，這是上訴人跟我講有四、五十萬元沒有還。（問：上訴人何時跟你講四、五十萬元沒有還？）最近上訴人要請我出來作證，跟我講的。劉是於八十九年、九十年間說要來跟我借錢，發生車禍死亡。（問：劉打電話給你說要過來跟你借錢，詳細情形？）劉只有說要來我家，電話中沒有說要跟我借錢。（問：如何知道劉是要來跟你借錢？）八十八年、八十九年之間劉來我家都是要來跟我借錢的。（問：劉在電話中是否有說要帶何人一起來？）電話中只說他要去我家。我就說好。（問：劉發生車禍死亡你如何、何時知道的？）我不知道，上訴人要我出來作證時跟我說劉是要載她來跟我借錢，我才知道劉已經過世了。（問：是否知道劉何時跟上訴人借錢的？）我也只是八十三年討債時認識上訴人的，我不知道劉何時跟上訴人借錢的。（問：劉有跟你說過向上訴人借多少錢？是何時？）劉有跟我說他在八十三年間有開四、五十萬元的支票向上訴人借錢。（問：與上訴人一起去找劉討債一直到多久？）到八十六年止，因為後來劉有還我錢，我就沒有去討了。後來劉搬新家有保全我沒有辦法進去就沒有去找劉了，劉後來陸陸續續有還我錢，一直到八十八年。（問：後來是否有與上訴人再見面？）後來我們都是用電話聯絡。上訴人說劉開票錢都沒有還她」等語。
⑵相對於此，上訴人於同日庭期則稱：「我與證人陳玉葉有一起去討債時間是
在八十三年到八十六年。後來到八十六年我們就沒有碰到。在八十六年以後就沒沒有見過陳玉葉，只是偶而陳玉葉會打電話問我錢討了怎麼樣。後來說是要找證人，九十年一月二十一日早上劉義郎打電話給我，我當時在大溪，因為我前幾天有為了要討錢有與他吵過架，他打電話給我，我以為劉已經準備好錢要還我，我過去劉說他孩子沒有給他錢，我就跟他吵，劉就說要載我一起去找證人陳借錢要還我，後來就發生車禍。（問：劉以前欠你多少錢？）跟陳一起去討時是七、八十幾萬元。（問：何時欠的？）八十二年九月三十日第一次借四十萬元，後來累積到六十萬元時才開支票給我。˙˙˙我要補充我講七、八十萬元是以前欠的，現在是欠五十幾萬元」等語（見本院九十一年一月十一日筆錄）。
⑶根據上開隔離訊問結果，證人陳玉葉之證言，有後述之瑕疪，尚難採信：
①證人陳玉葉先稱：劉義郎在將對其欠債還清後，又向其借錢，稱說還欠上
訴人四、五十萬元，要先借錢還上訴人云云。惟在本院追問四、五十萬元是什麼錢時，陳玉葉又稱：是劉義郎沒有錢養小孩，就向上訴人借錢，是八十三年講的云云；且又稱：劉義郎是八十八年還清債務，八十八年、八十九年之間劉來我家都是要來跟我借錢云云。則陳玉葉於同次庭訊時所稱劉義郎向其稱說欠上訴人四、五十萬元之時間，前後歧異，而陳玉葉所述之該二時點又皆甚確定，一者是欠債還清後又向其借錢之理由，一者係八十三年所言，二者間竟有五年之遙，實難想像有親身體驗事實經過之證人會有如此之證言。
②依上訴人於本院審理時所提出之匯款單影本，其所稱之借款皆係八十七年
以後始發生者，上訴人亦稱：「後經上訴人一再追蹤劉義郎向其要債，才追討至今所剩之四、五十萬元」云云，是證人陳玉葉所稱劉義郎對其所言之八十三年間積欠四、五十萬元借款，非但與上訴人本件請求無關，且與上訴人稱八十三年間，劉義郎欠其七、八十萬元之金額，相去頗遠。③證人陳玉葉稱：劉義郎過世前尚欠上訴人四、五十萬元係聽上訴人電話中
之言，此純屬聽自上訴人單方面說詞之傳聞，已不足為憑。而證人不論稱：聽自劉義郎於八十三年之言，或劉義郎於八十八年還清借款後再向其借款之緣由，或聽自上訴人之言，始終維持一個借款金額數字：「四、五十萬元」，對照其前後歧異之證言及上訴人於同次庭期之陳述，更令人懷疑其證言之真實性。
三、綜上論述，上訴人並未能舉證證明其與劉義郎間有系爭之四十萬三千元借貸契約關係，則其本於金錢借貸關係及繼承關係請求被上訴人連帶給付四十萬三千元之借貸款及其利息，非屬正當，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本案判決之結果不生影響，自無需再予審究，併此敘明。
五、末按本件上訴人第二審所為訴之變更既應准許，其原訴即因訴之變更而視為撤回，本院應專就變更之新訴為裁判，第一審原訴之訴訟繫屬，因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，因第二審訴之變更應予准許而失其效力，本院自對之不得為廢棄或維持之判決。上訴人上訴聲明於為訴之變更，請求法院就其借款請求權為裁判之同時，仍聲明：「原判決廢棄」，惟其訴之變更既屬合法，揆諸上揭說明，其此項求為廢棄原判決之聲明，自屬無意義之聲明，併此敘明。
六、結論：本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 十三 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法官 黃麟倫~B 法官 陳映如~B 法官 王復生右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十 日~B法院書記官 劉日賓~F0~T40附表：
┌───┬──────┬────┬────┬────┬───┬─────┐│編 號│支票號碼 │ 發票日 │提示日 │票面金額│帳 號│利息起算日│├───┼──────┼────┼────┼────┼───┼─────┤│ 一 │EB0000000 │88.05.31│89.05.31│50000元 │000079│89.05.31 │├───┼──────┼────┼────┼────┼───┼─────┤│ 二 │EB0000000 │88.05.31│89.05.31│50000元 │000079│89.05.31 │├───┼──────┼────┼────┼────┼───┼─────┤│ 三 │EB0000000 │88.10.31│88.11.06│170000元│000079│88.11.06 │├───┼──────┼────┼────┼────┼───┼─────┤│ 四 │EB0000000 │88.10.20│88.10.21│13000元 │000079│88.10.21 │├───┼──────┼────┼────┼────┼───┼─────┤│ 五 │EB0000000 │88.11.15│88.11.15│10000元 │000079│88.11.15 │├───┼──────┼────┼────┼────┼───┼─────┤│ 六 │EB0000000 │88.12.31│89.01.04│110000元│000079│89.01.04 │└───┴──────┴────┴────┴────┴───┴─────┘