臺灣板橋地方法院民事裁定 九十年聲字第一三一六號
聲 請 人 葉大殷律師
古嘉諄律師陳錦隆律師劉志鵬律師相 對 人 甲○○右當事人間聲請返還擔保金事件，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請人聲請返還本院八十一年度存字第一八七四號提存案內之擔保金共計新臺幣（下同）肆佰陸拾柒萬元。其陳述略稱：聲請人與相對人間因請求給付違約金事件，前遵本院八十一年度全宿字第一七六二號民事裁定，提存上述擔保金肆佰陸拾柒萬元後，聲請對相對人甲○○之不動產為假扣押在案。茲因該事件業經最高法院八十八年度台上字第三七七號民事判決確定，聲請人於民國八十八年六月十七日以台北松江路郵局存證信函，依法定二十日以上期間催告相對人行使權利，而相對人於八十八年六月二十一日收受催告函後，並未對聲請人行使權利，且聲請人已聲請撤銷假扣押之民事裁定及撤回假扣押之執行程序，為此提出鈞院九十年度全聲字第一二三號民事裁定暨確定證明書正本各一件、八十二年度重訴字第二一九號、臺灣高等法院八十三年度重上字第一七二號、最高法院八十四年度台上字第一一八八號、臺灣高等法院八十四年度重上更㈠字第一○二號、最高法院八十六年度台上字第二六九四號、臺灣高等法院八十六年度上更㈡字第一七○號、最高法院台上字第三七七號民事判決、撤回假扣押執行聲請狀、存證信函及回執影本各一件為證。
二、按返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條之規定，須符合：
（一）應供擔保之原因消滅者。（二）訴訟終結後供擔保人證明已於訴訟終結後定二十日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者之要件，法院始得裁定返還擔保金。至所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。因此，訴訟終結後定二十日以上期間之催告，既屬法定要件，則催告必須在訴訟終結之後，否則不生催告之效力，此有最高法院八十六年度台抗字第五三號裁定、八十五年度台抗字第六四五號裁定及八十七年度台抗字第四五四號裁定可資參照。
三、經查本件聲請人固已於八十八年六月十七日以台北松江路郵局第二四七四號存證信函催告相對人甲○○、黃亮火、陳真華行使權利而未行使，有聲請人提出之存證信函暨回執影本各一件為證。惟查兩造間關於給付違約金之本案訴訟，雖經最高法院以八十八年度台上字第三七七號民事判決確定，然該事件之原告即本件聲請人乃受部分勝訴、部分敗訴之確定判決，此經本院依職權調取上揭民事事件歷審卷宗核閱無訛，聲請人既未獲全部勝訴判決，即與「應供擔保之原因消滅」此一要件有所不合。又本件係屬因假扣押所供擔保之情形，依前開說明，必待供擔保人先撤回假扣押之執行，方符合「訴訟終結」之要件，但聲請人遲至九十年十一月始向本院聲請撤回本院八十一年度民執全宿字第一二二六號假扣押之執行程序，業經本院依職權調卷查明屬實，並有聲請人提出之撤回假扣押執行聲請狀影本一件在卷可佐，是該假扣押程序之受擔保利益人因該假扣押程序可能受之損害，於聲請人撤回假扣押執行程序前，尚未確定，自難求相對人能行使權利，則聲請人於撤回假扣押執行程序前，即以存證信函催告相對人行使權利，顯與民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條第一項第二款，於「訴訟終結後」定二十日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符。
四、綜上所述，本件聲請人之聲請於法尚有未合，不能准許。
五、本件聲請不合法，並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 十三 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 劉元斐右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十三 日~B法院書記官 洪惠玲