臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度訴字第一二八一號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）一百八十萬元，及自民國八十七年四月十
五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告係於八十三年間因經常上網流覽查尋資料而與被告乙○○接觸成為朋友。八十七年四月，被告以欲投資理財、短期操作為詞，大力向原告遊說借款，原告當時見其態度懇切，手邊又正好存有閒錢，於是便在其身拍胸保證原告如有需要定必馬上還款之信誓下，於八十七年四月十四日共計匯寄一百八十萬元借其使用。嗣於八十九年四月，蔡君接著再以其要開設現時最為蓬勃流行之網路咖啡店為由，殷勤邀得原告另外出資一百萬元參與合夥，二人股權各佔五○％，資本總額二人合計共二百萬元正，有關業務執行、營業收入、決算分配等等細部權義事宜，則待彼此詳談議立。詎被告乙○○竟於事後非但對於原告借款返還之請求，不斷藉詞延宕逃避；針就共同合夥店面之網路奇緣資訊行之申設及經營，更以冒立契約簽名之方式，不斷蒙混原告與杜撰假帳，從中侵占合夥金額入己花用，因此而遭臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依刑法第二百七條、第二百十六條行使偽造文書及第三百三十六條第二項業務侵占暨第二百十五條業務上登載不實等等罪責規定，予以起訴。
（二）系爭一百八十萬元錢款，確係被告乙○○前向原告甲○○消費借貸之用：㈠原告若非秉性良善、涉世不深，洵無可能誤將被告當作知友，毫無防備地一
再受其坑騙，同時累計損害約達五百萬元之鉅（包括⑴自己富邦證券名義委由被告操作之近二百萬元股票⑵一百零六萬元合夥股金與墊支以及⑶本案系爭一百八十萬元借款）。再者，系爭一百八十萬元錢款並非小數，原告於九十年二月九日委託訴訟代理人蘇進文律師代為催討還款函文之撰寄被告時間，又是於在八十九年十二月八日原告具狀提起刑事偽造文書、業務侵占等等罪責告訴，及板橋地檢署兩次庭訊（八十九年十二月十九日及九十年一月十七日）之後，原告所言若非事實，諒必被告早已來文嚴加澄明或導正，豈會長期緘默，甚至於在原告刑事偵查階段訴追之時，亦無反駁？俟於鈞院九十年八月十四日庭訊之時，復對於原告訴訟代理人當庭指陳其曾來電要求分期付款之事，自承『有談到還錢』，同時乃是「主動來電要求分期清償」，完全未有否認消費借貸或就應返金額予以爭執，直到委託李進成律師於鈞院擔任其身本案辯護人，才始謂「突然知悉」冒出系爭錢款為乃原告另筆委其替代原告以其帳戶融資操作買賣股票之用呢？故被告該等答辯，均係其臨訟編杜之詞。
㈡再就富邦綜合証券股份有限公司檢送呈遞鈞院之「原告民國八十七年四月於
該公司進出股票之「客戶對帳單」資料，應得看出：原告帳戶之內首三筆持有瑞昱公司之九張股票（即①八十七年三月二十七日三張②八十七年三月三十日兩次三張共六張，不但係乃原告服務上市電子瑞昱公司期間之員工分紅獲配股票，絕非原告出資購買而來；連同第二次另外獲配之其他十一張瑞昱公司員工分紅股票（至此累計共達二十張股票），並在八十七年四月四日至四月十日分別委託被告悉予代為電話下單賣出後，帳下亦才始有新台幣三百六十一萬九千九百十七元之結餘！也因此被告方得於在當時利用熟絡關係，編杜其身意欲投資理財、短期操作股票之理由蒙蔽原告，致使失察受騙地首肯同意貸其其中之一百八十萬元借款，且以如上賣股入帳所得之上揭己身名義新竹市第一信用合作社第○一○─○○四─0000000─一帳號戶，於八十七年四月十四日電匯該筆款項至被告乙○○指定之其身名義「世華銀行土城分行第00000000000號帳戶」內。
㈢原告既然自始即有富邦証券（原華信証券）之系爭帳戶得供自己股票買賣進
出，毫無借用被告名義進出之必要。當時亦已央委被告以此証券帳號代為電話下單操作，無何不便可言；殊不知原告何有其他動機與必要，需再劃蛇添足、增加控管風險地復將系爭錢款依按被告指示匯至被告世華銀行土城分行帳戶內。且以被告名下之寶來証券帳戶融資進出方得委託買賣股票。更遑論及原告雖是委託被告代為電話下單買賣股票，但對登錄帳簿及交割印章，歷來無不自己掌管，不曾交託被告；同時原告當時賣股之後，手邊就有三百六十餘萬元，何會需要融資借錢買賣股票呢？況原告早於八十七年五月之時名下即有準備書二狀證物十一之座落於台中市之不動產，若要提供擔保辦理融資買賣，只需以己名義申請即可，並無任何為難欠缺之處，故被告所言不實。
㈣此外，原告原有之富邦証券帳戶於八十七年四月十四日之後，既然還央委被
告代為電話下單買賣股票操作，截至八十九年十月二十日才向營業員電話通知終止委託，若謂原告所匯系爭一百八十萬元錢款，真係供委託被告代為操作買賣股票之用，試問原告為何不直接以原富邦証券之自己帳號進出即可，何須要以兩個帳號（即一為原告富邦証券帳戶；一為被告寶來証券帳戶）進出？及將錢款從自己帳戶移至被告名下行使，方得委託呢？堪見被告所辯顯有矛盾。且匯入之錢和被告之錢相混，若非合夥，日後又如何結算劃分彼此間之進出盈虧及融資利息？蓋，被告臨訟至今之歷來狀陳，除了左閃右絀，一再模糊是非或移轉焦點外，不曾見其對於本案主要關鍵事實即被告所謂「其代原告『以其寶來證券帳戶』融資操作股票」等辯詞內容提出資料說明。
㈤就被告股票進出之世華銀行土城分行分戶帳明細之內容，有下列可疑之處：
⑴被告於八十七年四月一日的「其身帳內存款」，只有剩存八百二十九元，
直至八十七年四月一日原告依約匯款系爭一百八十萬元入其帳戶之後，才始見大額資金在其帳內，由此可見被告確實缺錢，同時當時要向原告借款。
⑵僅就八十七年四月十四日至八十七年十二月三十一日止之八個半月期間，
被告非但總計從此世華銀行帳戶提領一百五十四次錢款外出花用，累計金額更是高達二百九十九萬零三百五十六元之鉅。
⑶被告提款之次數及金額均有可疑，例如，以一天之內連續提領三次以上情
形，即有如下：①八十七年五月二十九日提領「五次」，十萬餘元。②八十七年五月十六日，提領四次，八萬餘元③八十七年六月一日，提領四次，十萬元④八十七年六月一日，提領三次，六萬元⑤八十七年七月十三日，提領四次，二十五萬九千七百六十五元萬餘元⑥八十七年七月十五日，提領四次，二十五萬四千元⑦八十七年七月十八日，提領四次，八萬餘元．．．．等等。
㈥即使加計八十七年度四至十二月期間，被告自外匯入或存進其世華銀行帳戶
共九十九萬五千一百七十七元之錢款併予核算，也仍得可同樣鮮明看出：系爭原告所匯一百八十萬元錢款，其實早在八十七年四至十二月期間，就遭被告不斷花用、提領全空了。即以二、九九○、三五六元減八二九元再減九九
五、一七七元再減存款八十七年五月二十七日及八十七年六月二十二日及八十七年八月五日及八十七年十二月二十一日等四日帳內所生四次利息共九四、七七八元，再減八十七年十二月三十一日時被告帳戶結存六二、九五五元後之餘數。
（三）被告乙○○非但早無資力、貸借設定累累，其身所有坐落台北縣土城市○○街○○號三樓之名下唯一現時住居房地，更是於在九十年二月二十二日原告提起本訴訴之前即已遭到 鈞院查封。原告雖知本案訴訟即使獲判勝訴，依舊分文無著，討不到任何實質彌補，惟之以猶仍狀述請求裁奪者，無非心痛慨歎被告利用原告敦厚良善個性，一再坑欺攫騙至此，竟然全無愧疚。
（四）按消費借貸之成立，本即不以「書面」約定為必要；被告既向原告貸借系爭錢款，自負清償返還本息義務，無可旁推或掩隱：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他
方而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條定有明文。且消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定，民法第三條第一項所謂依法律之規定，有使用文字之必要者，即不包含消費借貸契約之訂立在內，最高法院二十七條上字第三二四○號判例在卷足憑。
㈡今原告依遵被告之請求，有從帳戶之內匯款系爭一百八十萬元供被告使用，
誠為兩造不爭之事實，參照上述法條及判例意旨，雙方間既已成立消費借貸契約。同時消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，民法第四七八條定有明文，則原告於見被告乙○○久未返款、屢催拒理，並且貪圖私利、侵吞背信，一再違法作出侵損原告之借貸與合夥權益行徑下，又已於在九十年二月九日前向被告終止上述一百八十萬元借貸，自得依法請求被告返還系爭錢款，及自實際借支日之翌日（即八十七年四月十五日）起至其清償之日止，按年息百之五計算之利息。
三、證據：提出新竹市第一信用合作社匯款委託書影本二份、新竹市第一信用合作社客戶甲○○往來明細表影本、臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度他字第四○○五號案件通知書影本、太穎（８９）律字第一一○七一○七號影本、蔡進文律師九十年文律字第○○四號函影本、本院檢察署九十年度偵字第五○四七號起訴書影本、本院九十年度訴字第一○一○號刑事案件傳票影本、富邦綜合證券股份有限公司溫（九十）富證管發字第一四一二五號函影本、富邦綜合證券（股）園區分公司原告自八十七年一月一日至八十七年四月三十日之對帳單影本、新竹市第一信用合作社新一信社總字第四三五號函影本、新竹市第一信用合作社原告於八十七年一月至四月之資金進出明細表影本、富邦綜合證券（股）園區分公司原告於八十六年九月二十日至九十年七月二十七日之資金進出明細表影本、被告於世華行土城分行帳戶影本、臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四九三六號通知書影本、臺灣板橋地方法院檢察署八十九年十二月二十八日之訊問筆錄影本、瑞昱半導體股份有限公司離職證明書影本、台中市中正地政事務所○八七中正土字第○一一五三七號土地所有權狀影本、台中市中正地政事務所○八七中正建字第○○五九三七號建物所有權狀影本、土城市○○段員林小段00000000地號土地登記謄本影本、土城市○○段員林小段00000000建號建物登記謄本影本、本院檢察署九十年度上字第五七二號上訴書影本、本院九十年度訴字第一○一○號刑事判決影本、被告世華銀行土城分行帳戶八十七年度、八十八年度、八十九年度之存款明細分戶帳影本、被告八十七年度提領錢款外出花用次數及錢款一覽表、被告八十七年度自外匯入或存進次數及錢款一覽表、一九九七至一九九八年日曆影本等各一份以為證，並聲請函調被告於世華聯合商業銀行土城分行第00000000000帳號於八十七年一月至八十九年十二月止之資金進出往來交易記錄、求為命被告提出其代原告操作原告名義之富邦證券園區分公司股票帳號自八十七年三月二十七日至八十九年十月二十日止之按月操作盈虧統計及被告所稱由原告匯一百八十萬元委被告以其名義融資操作之每月及總計損益盈虧情形、請求調閱台灣板橋地方法院九十年度訴字第一○一○號案件卷宗。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
二、陳述：
（一）本件原告起訴之訴訟標的既為消費借貸，原告自應舉證證明有此一消費借貸之事實：原告起訴狀稱於八十三年間，因經常上網查詢資料瀏覽而與被告乙○○接觸成為朋友。八十七年四月，被告以欲投資理財、短期操作為詞，大力向原告遊說借款。原告見其當時態度懇切，手邊又正好存有閒錢，於是便在其身拍胸脯保證原告如有需要必馬上還款之信誓下，於八十七年四月十四日共計匯寄新台幣一百八十萬元借其使用云云，然此乃臨訟編織之謊言，蓋按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。八十一年臺上字號第二三七二號判決著有明文。
（二）原告所稱消費借貸之基本重要特徵均不具備：按如是消費借貸，依民間之習慣，必然會有簽立借據、借貸契約；約定利息及給付方式；設定擔保抵押或要求保證人；開立本票或支票；定有清償日期，甚至會有違約金之約定。今原告就諸此消費借貸之重要特徵，當初竟都付之闕如，如今卻稱是借款，豈非唐突莫名？尤其稱被告拍胸脯保證原告如有需要必馬上還款之情節更令人驚訝。蓋手足至親有時借款尚屬不易，原告只因上網瀏覽成為朋友，即大方至毫無擔保即行出借大筆金額一百八十萬元，與經驗法則嚴重違背？試問借據何在？借貸契約何在？約定利息多少？有無簽立本票？按月或按年給付？為何未設定擔保抵押或要求保證人？又何時清償？有無違約金之約定，諸此均應由原告舉證。故要其實原告有匯款之事實，但是利用被告已有之帳戶，用以作融資股票，絕非是消費借貸。原告既一直未針對有消費借貸之契約有消費借貸之意思表示合致、利息約定等為舉證，只以無關之事大力顛倒黑白，著實令人不解。即以原告九十年七月三十一日之聲請調查證據所述，亦均悖離事實，蓋匯款只足以證明有匯款之事實，無法證明有消費借貸之合意。
（三）原告係因之前委由被告代為操作股票獲利，故信任被告方委以大筆資金操作融資券：原告之前因委由被告代為操作股票獲利，此已經當時營業員華信證券園區分公司張桂珠小姐到庭結證、錄音譯本及原告已於鈞院九十年十一月三十日庭訊時已自認，及原告亦已於準備三狀第三頁中自認在八十七年四月四日至八十七年四月十日委託被告代為賣出瑞昱股票，可知當時確實均交由被告代為操作屬實，當時戶名：甲○○帳號：八五七一─0000000號之帳戶中都以電話進出股票，確實是委由被告代原告操作，並且獲利頗豐，此比對查閱八十七年一至四月該帳戶之買賣股票進出可稽。其所提出之富邦綜合證券（股）園區分公司之對帳單，亦均是被告當時代其操作，其中原告所標示（一）即為被告於八十七年三月二十七日代為賣出九張瑞昱股票共一六二萬三千元，（二）即為被告於八十七年四月一日起起接連三日代為買回共一五七萬元，作隔日沖銷，扣除證券交易稅後，尚賺取四萬三千五百八十五元。其前後五天，被告即為其賺取四萬多元可知。另外其所列（三）亦為被告代為操作賣出所賺，故拿出其中一半即一百八十萬元要做融資，因原告無融資開戶（融資要有不動產擔保等條件），並因被告代其操作獲利而信任被告，故於八十七年四月匯進該一百八十萬元到被告帳戶中，要被告代為以融資買賣股票，並約定「原告出資金，被告出勞力」，盈則對分，虧則原告負擔（在被告立場亦希望有獲利），方會匯進該一百八十萬元在被告帳戶中。其所列之（三）除匯進該一百八十萬元（即其所列之（四））外，其餘仍繼續由被告代為操作股票。在雙方信任關係下，被告以專業出勞務代客操作，故雙方未簽有任何書面協議，反正虧損全部算原告的，有賺時被告才可分紅。這就是此筆一百八十萬元匯款之由來。原告已於準備三狀第三頁中自認在八十七年四月四日至八十七年四月十日委託被告代為賣出瑞昱股票，可知當時確實均交由被告代為操作屬實，如不是原告委託被告去買賣股票，三百六十一萬九千九百一十七元從哪來？因被告代其操作順利，賺了不少，又因原告認被告操作技術可以，他自己又沒有融資戶頭可作，才會匯一百八十萬元，要被告代為以融資操作。如不是原告同意並匯錢進被告帳號讓被告代為買賣融資，如此多的錢要真是借款，豈會不要求被告開立借據？約定利息？及清償期？
（四）被告事後卻因虧損，心有不甘，改口稱是消費借貸：被告代原告操作，原告均不定期對帳查閱進出盈虧。但因大環境之不利投資，八十七年至今股市大跌，投資人血本無歸，虧損嚴重者比比皆是，被告事後卻因投資股市虧損，心有不甘，改口稱是消費借貸，故有本件訴訟之提出。被告對於原告因見股市大跌而以各種理由小動作急欲索回資金（當時亦已要求取回部分）此舉等同是要被告自負虧損之責，然世道寧有此理？
（五）律師函之內容則因係原告索還不成，而以律師函預栽虛假事實：原告一再稱「既請律師代為發函，原告所言若非事實，被告諒必來文澄清」云云，實屬強要被告行無義務之事之說。蓋當時賺錢時，原告每周星期六下午就搭火車北上住在原告家中過夜，感情即為熱絡，原告認為有被告操作錢途可期，有時星期日晚上再住一晚，星期一一大早才搭火車南下上班。此若非非常熟稔交心，怎可能如此？但股票後來崩盤，原告不甘損失才一再索回投資款，這時起三、二天就來一個律師函，歪曲事實威赫被告，疲勞轟炸，被告想理也力有不從。原告對進入訴訟尚未判決之案情，卻編織羅列，並且於九十年八月二十三日、九月六日分別就尚在訴訟中之案件，公然散布存證信函於被告之往來廠商及朋友，多數廠商及朋友接到該等存證信函均來電查詢致意，並對原告就尚未判決確定之事實，公然散布毀謗被告均感憤慨。原告此舉已嚴重妨害被告名譽。
（六）原告將一百八十萬元投入融資券之原因及經過：這是因為當時他委被告操作在新竹一信有三百六十一萬餘元，他表示要拿其中一半一百八十萬元出來做融資，其餘一半一百八十一萬元繼續在園區分公司做現金買賣股票，才會有一百八十萬元這數字匯款之由來。而現金股只能今日買明日賣，無法賺當天利潤，融資是方便當日操作及做些股市下跌時的避險動作（例如認賠當天馬上賣出，以免跌更多）。而誠如原告所言，當事人為何自己不辦融資，要來被告融資戶頭買賣操作，原告當時所說的原因，有他家人反對的問題（家人反對他買賣頻繁）及他個人無力開融資戶的問題（當時原告在台中房屋雖登記他名義，但那是他爸爸出資，他爸在處理，他不能拿來供擔保做融資），原告到現在一直還是沒去辨理融資戶，即可看出端倪。而因當時被告已是現成融資戶，他又跟被告熟絡，原告又常到被告家中過夜，知道被告家住何處，知道被告信用，故不怕被告跑掉等諸多因素，才會匯錢到被告帳戶。而為何要匯到被告帳戶，另一個原因即因融資買賣萬一無法當沖或是萬一碰到斷頭得補差額時，要有隨時可用的現金，如被告仍用原告帳號替他操作，雖能代為買賣，但被告無法隨時掌握他銀行的帳號跟錢的餘額。股市買賣雖有原告授權給被告交易密碼就可以買賣，但原告在銀行帳號內金額尚剩多少，要確認卻是很麻煩的，因銀行得核對身份，不是本人都無法查，況且帳戶如果一在新竹、一在台北，被委託操作的被告如何掌握？因以上各種原因，原告才匯錢進被告帳號買賣融資。原告既將一百八十萬元中的一些資金抽回去，故被告也依其要求陸續將部分資金提領，以現金交付原告。而買賣股票因到後來股市大跌，證券商追繳，被告為恐被斷頭，將部分資金用以補繳差額。這些金額時隔太久，數字已難確定，相關買賣股票之資料交易明細表如被證一。這些本來約定賺錢則被告可分一半，賠錢則由原告負擔（因一個出錢一個出力），這些到後來因虧多賺少，究竟其間一百八十萬元之資金，最後剩下多少，幾乎無法確定。經當時在八十七年十二月間雙方做結算了結時已認一百八十萬元扣除虧損及提領給他，已無剩下餘額，即經被告現在努力回想仔細計算，該一百八十萬元確實應無餘額。
（七）被告土城房地是因幫被告姐姐夫家親人胡榮耀之借款當保人而受累，此可調閱新竹國際商銀之借款契約可稽，與本件無關，亦與當時被告經濟狀況無涉。而兩造合夥網咖之事刑事已獲判無罪，原告聲請檢察官上訴高院，亦已遭駁回，被告卻一再重覆著墨，顯與本案無關。
（八）綜上所述，原告既起訴請求返還消費借貸之金額，自應就有消費借貸之事實，詳為舉證。尤其是否雙方就借貸意思表示一致？有無借貸契約？借據本票？有無利息約定？或要求擔保？有無違約金之約定？詳負舉證之責任。若僅證明有金錢之交付，未證明其他如消費借貸意思表示互相一致等特別要件者，自尚不能認有金錢借貸關係存在。是原告以消費借貸之法律關係請求被告給付，為無理由，應予駁回。
三、證據：提出交易明細表影本、被告於網路奇緣資訊行出資明細表影本、原告於九十年八月二十三日、九月六日之存證信函影本、被告為親人胡榮耀保證之胡榮耀名片影本、被告與營業員張桂珠之九十年八月三日及同月十四日之電話錄音譯本、以一百八十萬元減去累計之盈虧明細表影本各一份為證，並聲請函華信證券園區分公司請求調閱八十七年一至四月份甲○○買賣股票進出明細、函新竹第一信用合作社光復分社請求調閱八十七年一至四月份甲○○帳內資金進出明細、及聲請傳訊證人張桂珠。
理 由
一、本件原告起訴主張兩造於八十七年四月十四日有消費借貸之合約，原告並匯款至被告帳戶，主張依消費借貸之法律關係請求被告給付如其聲明所示之金額及利息。被告則以系爭款項係原告匯至被告帳戶以委託被告替原告操作股票之用，兩造間並非消費借貸關係，原告主張依據消費借貸關係請求被告返還借款，自應就消費借貸關係負舉證之責，原告未能舉證，其請求自為無理由等語資為抗辯。
二、本件原告主張其於八十七年四月十四日曾匯款一百八十萬元至被告於新竹市第一信用合作社所開設之帳戶之事實，業據其提出匯款委託書影本為證據，並為被告所不爭執，是原告此部分之主張堪信為真實。
三、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。復按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在，此有最高法院八十一年臺上字號第二三七二號判決可資參照；又按經由銀行以電匯金錢與他人，依現行銀行實務作業，匯款單據上不必載明匯款原因，自無從僅以電匯之事實證明匯款之原因，此亦有最高法院八十七年度台上字第七三○號判決可資參考。經查本件原告雖提出其於新竹市第一信用合作社之匯款委託書影本、及被告於世華銀行土城分行分戶帳明細表影本等物以證明原告確曾有匯款至被告帳戶之事實，然就匯款之原因，揆諸前開判決意旨，自無法僅因電匯之事實證明匯款之原因，故原告以匯款單證明兩造間費借貸，尚有不足。又原告又提出其於八十七年四月在富邦綜合證券股份有限公司進出股票之客戶對帳單資料，用以證明原告將其帳戶內之員工配股股票委託被告下單賣出一節，然此部分亦僅足以證明原告與被告間，曾就上開所提瑞昱公司股票有委託下單之情形，亦與本件兩造間是否有消費借貸關係無涉，原告自仍應提出其他證據以證明有消費借貸合意之事實。再者，原告另提出之被告世華銀行土城分行帳戶資料，認被告自八十七年四月至十二月間，均大筆提領該帳戶內之款項，而認被告係以消費借貸為藉口，拿原告之錢款大肆花用等情，然查就原告所提之上揭證據，雖足以證明被告自上開時間內，有大筆提領款項花用之事實，卻無從確定被告提領該批款項用於何處，無從以之認為兩造間消費借貸關係之事實；至於被告所辯系爭款項係因原告委託被告買賣股票，故匯至被告帳戶內等情，除可據前開原告所稱以其員工配股之瑞昱股票委託被告下單外，亦核與原告於本院九十年七月二十六日及同年十一月二十九日之言詞辯論時均承認原告曾委託被告買賣股票等情相符，兩造間雖本有就股票委託買賣之情事，原告則主張與其所請求之本筆借款不可混為一談，然不論兩造間在此之前是否有委託代為操作股票買賣之事實，原告仍須就其請求被告之給付確有消費借貸關係存在之事實負舉證責任，從而，本件依舉證責任之法則，原告應就消費借貸關係成立之事實負舉證之責任，然原告於本院所提之證據，除可證明有匯款之事實外，均與消費借貸關係成立無涉，輔以兩造間本即就股票有委託買賣之情形，故應認為原告就消費借貸關係未能盡其舉證之責，原告主張兩造間有消費借貸關係之成立，並無足採。則原告主張依據消費借貸關係請求被告清償借款及利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法 官 許 瑞 東右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日~B法院書記官 許 慧 禎