臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度訴字第一三七九號
原 告 甲○○複代 理 人 陳雅利被 告 乙○○複代 理 人 黃素櫻被 告 丙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○應將其於中華民國八十四年一月三十日就被告丙○○所有之坐落台北縣永和市○○段○○○○號土地應有部分四分之一、及建號一○○九號即門牌號碼台北縣永和市○○路○○○巷○○○弄○號房屋，以臺北縣中和地政事務所以民國八十四年北中地登字第○五五五二二號收件，共同擔保本金最高限額新臺幣叁佰萬元之抵押權設定登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告各負擔二分之一。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位訴之聲明：被告等應連帶給付原告新台幣（下同）二百三十三萬七千六百元整及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位訴之聲明：被告等於民國八十四年十月二十七日就坐落台北縣永和市○○路○○○巷○○○弄○號一樓（地號：台北縣永和市○○段○○○○號，所有權持份四分之一；房屋建號：台北縣永和市○○段一○○九建號，所有權全部）之第二順位本金最高限額新台幣三百萬元之抵押權設定登記，應予塗銷。原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）先位聲明部分：㈠查被告丙○○與被告乙○○係兄妹關係，丙○○於八十四年九月間，因積欠
原告甲○○借款達二百三十三萬七千六百元整，並開立本票四紙予原告（即原證一）。然被告丙○○為免其不動產遭甲○○查封，逕而為本票裁定強制執行，明知其與乙○○並無債權關係存在，遂與乙○○共同謀議，以訂立假債權方式，將丙○○所有位於台北縣永和市○○路○○○巷○○○弄○號一樓（地號：台北縣永和市○○段○○○○號，所有權持份四分之一；房屋建號：永和市○○段○○○○號建號，所有權全部）之房地產，於八十四年十月廿七日，以上開不實之事項，向台北縣中和地政事務所辦理第二順位之本金最高限額三百萬元之抵押權設定登記，損害於原告上開本票金額債權之實現受償及地政機關管理之正確性，被告丙○○、乙○○分別判處有期徒刑五月及四月確定，有卷附板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一一三０四號、八十九年度偵字第一八九五一號起訴書（原證二）、板橋地方法八十年易字第四五○八號刑事判決、台灣高等法院九十年上易字第一五八八號刑事判決等可稽。
㈡按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告
及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。」、「提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之。」刑事訴訟法第四百八十七條第一項、同法第四百八十八條第一項分別定有明文。又按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負賠償責任。」民法第一百八十五條第一項前段復有明文。因原告二百三十三萬七千六百元之本票債權遭被告丙○○、乙○○以虛偽不實之第二順位抵押權所共同侵害，乙○○並向該執行法院陳報虛偽債權三百萬元（參該執行卷板橋地方法院民事執行處八十九年十一月八日通知說明欄一『本院八十九年執字第一一八八○號清償票款強制執行事件，債務人所有不動產經鑑價僅值新台幣三百二十八萬一千五百五十元，不足清償第一、二順位抵押權人所陳報實際債權共新台幣四百七十一萬一千二百八十八元，顯無拍賣實益。（參原證九），扣除同卷第一順位抵押權人台北國際商業銀行股份有限公司具狀陳報之債權一百七十一萬一千二百八十八元（原證十），顯知第二順位之被告乙○○係陳報債權三百萬元』），致使本票裁定（原證三）因此而無法經強制執行受償，終因拍賣無實益而結案。並經鈞院調取鈞院民事執行處八十九年民執洪字第一一八八○號執行卷屬實。乃原告主張所受損害賠償為二百三十三萬七千六百元，與法並無不合。
㈢再退而言之，係爭房地經前開執行法院委託大統徵信股份有限公司鑑價報告
值三百二十八萬一千五百五十元（參前開執行卷鑑價報告），後因前述被告乙○○虛偽陳報第二順位債權，致使拍賣無實益，故即便將前開鑑價之三百二十八萬一千五百五十元，扣除前開第一順位抵押債權人台北國際商業銀行所陳報之一百七十一萬一千二百八十八元債權，原告尚因被告等之侵權行為而受有可受拍賣清償之一百五十七萬零二百六十二元之損害。
㈣至被告所辯稱：①本件抵押權設定為真正，並聲請傳訊證人陳春莉；②本件請求權已罹於時效消滅等云云。經查：
⒈按「就刑事訴訟所調查之證據，視為就附帶民事訴訟亦經調查。」、「附
帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據。」刑事訴訟法第四百九十九條第一項、第五百條前段分別定有明文。本件被告等之共同侵權行為事實，業如前開刑事判決所確定，並已執行完畢。而證人陳春莉為被告等之姑姑，於前開刑事案件二次到庭作證時，即語多迴護，故為不實之陳述，業為前開刑事確定判決所不採信，更分別於起訴書及歷來刑事判決書中指明何以不足採信之理由。
⒉況參諸陳春莉於刑事案件及鈞院所為之證述，不但與其本人歷來所述不一
，與社會經驗相悖，更與被告等所述相互矛盾，破綻百出，毫無足信：①就借款利息而言：丙○○稱伊向乙○○借款利息為「【一分多或二分】
，後來我還不出錢就沒給了」（刑事偵卷八十九年五月廿六日筆錄），而乙○○精明到兄妹借款，尚知要求其兄丙○○須設定抵押予伊，足見其錙銖必較，然檢察官訊問時，乙○○竟稱：「利息如何算，我不知道」（偵卷同日筆錄），已難置信。又利息部分，乙○○於偵查中係說「我都是向我姑姑借，【還時再加利息】」（偵查卷八十九年五月二十六日筆錄）；然陳春莉於刑事案件一審時初稱伊借款予乙○○「利息一分到一分半」（刑事一審卷九十年二月八日筆錄），豈料於鈞院九十一年五月二十三日卻改稱「利息二分」，且稱【利息先扣】，有鈞院同日筆錄可證。
②而既如被告等及證人許陳春莉所辯，借款多係二、三十萬元陸續出借，
則試問精明如乙○○、許陳春莉者，尚知要設定抵押及賺取利息，則衡情前債未還，焉可能讓丙○○累積多筆債務到欠款達三百餘萬元之譜？況陳春莉於鈞院更稱：伊向【別人】借錢來借予乙○○，利息也是二分，伊無轉取利息云云。然觀諸前開丙○○所述其利息僅給乙○○【一分多或二分】，陳春莉於原刑事案件前開所稱向乙○○收【利息一分到一分半】」，且陳春莉於鈞院又說在票期到期前即以自己掏腰包向金主抽回票據，故從無支票託收記錄或退票理由單可證。則陳春莉顯然不但從來收不回本金，更倒貼利息長達數年之久，卻從未向乙○○催討或起訴追究，衡情豈有可能？③再許陳春莉於偵查中稱係向『鄰居』借款（偵卷八十九年六月十六日筆
錄），於刑事一審審理時竟改稱向『朋友』借款，且經刑事庭法官命其找出這些『朋友』時，其竟推稱『年代久遠，都找不到人』加以搪塞。
又在鈞前開期日再改稱『時間已久了，有的已經搬遷，大家都是賭場認識的，不清楚本名。』等云云。完全講不出一個金主的名字，顯然大有疑義。再參以證人許陳春莉於前開偵查庭稱八十九年六月十六日庭呈之被告開立票號：ＣＨ０五七二五四、面額三百萬元、發票日八十三年五月廿七日本票乙紙，係乙○○之前很早交付予伊。詎隔離訊問之乙○○竟稱係在當日開庭時在偵查庭外始交付予許陳春莉。經檢察官發現有異詰問許陳春莉，其竟支支吾吾神色緊張，改自承確係剛剛在偵查庭外陳春秀所給予，足見許陳春莉所言已有偏袒被告。況陳春莉於鈞院前開期日亦自承『該本票係乙○○交給他，要他交給檢察官看，且開完偵查庭後，被告二人即把該本票收回。』等語，故乙○○交付本票予許陳春莉顯為串應確有借錢乙事，既非屬實，其證言之誠信度已難以採信。④又查，證人陳春莉係稱：乙○○不知拿何人支票來借錢，乙○○在支票
上均有背書負責，伊拿到支票後再由伊先生背書轉向鄰居週轉調現（偵卷八十九年六月十六日筆錄），後來均遭退票，伊先生甚為生氣說這些是廢紙乃予以丟棄云云。然據隔離訊問之證人乙○○於刑事案件庭呈、且陳春莉於鈞院前開期日庭呈之支票多紙，卻俱無許陳春莉之先生背書，也無其他金主之託收記錄或退票理由單、退票紀錄可供參考。尤為離譜者，即許陳春莉既說支票已由其先生丟棄不知何處，怎可能會在刑事案件中在乙○○庭呈？又怎會在鈞院前開期日陳春莉【自動將（無託收紀錄、無退票紀錄之）支票多紙自行攜往鈞院作證】？其理顯有不通，無非又係前開偽造本票應付檢察官或法官之舉，如出一轍。況前開陳春秀提出之支票多紙，復為台灣高等法院刑事判決載明不採信之理由。
⑤再就借款時間上，乙○○與許陳春莉更係矛盾百出。乙○○稱：『我都
向我姑姑借，【還時再加利息】（丙○○）後來都不還，我丈夫快跟我離婚，才把房子設定抵押給我，我二、三年沒跟丙○○講話』（偵卷八十九年五月廿六日筆錄）。參以乙○○系爭抵押設定為八十四年十月廿七日，則伊向許陳春莉借錢應在八十四年十月廿七日之前。然許陳春莉於八十九年六月十六日偵查庭竟稱借錢予乙○○已經三、四年』了。而於刑事一審九十年二月八日審理時、鈞院九十一年五月二十三日卻都稱乙○○『四、五年前借的』，顯均在八十五、八十六年以後之事。核與乙○○前開所言，南轅北轍。
⒊又就被告抗辯侵權行為時效而言：本件抵押固在八十四年間所設定，然按
「查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。」最高法院四十六年台上字第三四號判例可資參照（附件二）。查本件係在八十九年五月三日因質疑前開抵押或係虛偽，始正式具告訴狀向板橋地方法院檢察署對丙○○提出告訴，有經該署蓋收文章之刑事卷附告訴狀可佐（原證六），且係經該署檢察官偵查並將丙○○及當時證人乙○○送調查局測謊結果，其二人均呈明顯說謊反應，經檢察官詢問告訴人即原告對乙○○有何意見後，原告始於八十九年九月二十日具狀追加被告乙○○（原證七），自此方始確知其二人確有上開共同侵權行為。旋檢察官對被告等提起公訴後，原告即於八十九年十二月二十一日向鈞院刑事庭遞狀對被告二人提起本件刑事附帶民事訴訟。揆諸前開說明，本件原告請求權並未罹於時效消滅，至為顯然。
（二）備位聲明部分：㈠刑事附帶民事訴訟經移送於民事庭後，應適用民事訴訟法。刑事訴訟法第四
九○條定有明文。次按訴狀送達後，如請求之基礎事實同一者，抑或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告非不得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第二五五條第一項第二款、第七款分別定有明文。況且本件原告為前開之追加，被告亦無異議，且為本案之言詞辯論。準此，本件原告追加前開備位訴之聲明，即屬合法，合先敘明。
㈡按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」、「無
效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償責任。」民法第八十七條前段、第一一三條分別定有明文。又「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之。」最高法院六十四年第五次民庭庭推總會決議（一）可供參考（附件一）。查被告丙○○與乙○○既係通謀虛偽意思表示而為前開不實之第二順位最高限額抵押權之設定（原證四），業經板橋地方法院以八十九年偵字第一一三○四號、第一八九五一號認犯刑法第二一四條偽造文書罪提起公訴（參起訴狀原證二起訴書），嗣經鈞院刑事庭認犯行明確以八十九年易字第四五○八號判決被告丙○○有期徒刑五月、被告乙○○有期徒刑四月（原證五）。揆諸前開說明，原告即得以侵權行為法則抑或行使代位權，訴請被告等應將前開虛偽不實之抵押權登記塗銷，爰為備位聲明訴之聲明第一項之請求。
㈢再退一步言，依前開最高法院決議，原告除得主張侵權行為法則外，尚可主
張代位權訴請塗銷登記，準此，即無所謂侵權行為時效消滅問題，被告之時效抗辯，顯無可採。
三、證據：提出本票、臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一一三○四、一八九五一號檢察官起訴書、臺灣板橋地方法院八十五年五月二十四日八十五年度票字第二六一二號本票裁定及確定證明書、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、臺灣板橋地方法院九十年三月十五日八十九年度易字第四五○八號刑事判決、八十九年五月三日刑事告訴狀、八十九年九月二十日刑事補充告訴㈡狀、臺灣板橋地方法院民事執行處八十九年十一月八日八十九年度民執洪字第一一八八○號通知等影本為證據。
乙、被告方面：被告丙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，據其前到場及所提之準備書狀所為之聲明及陳述，及被告乙○○所為之聲明及陳述略以：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：个（一）丙○○向甲○○借款二百餘萬元之時從未答應欲以房地產設定抵押權予甲
○○，而是後來又想向甲○○再借一五０萬元之際，才說要將房地產設定抵押給甲○○，但因甲○○事後並未拿出一五０萬元出借給丙○○，因而約定將房地設定抵押權之事因此作罷，也因當時丙○○交付土地及建物所有權狀影印本給甲○○，甲○○後來提到法院來做證據，甲○○為了提出本件不實之告訴，才編出丙○○答應以房地設定給甲○○之不實事項提出告訴。
（二）至於丙○○簽發三百萬元本票之由來，是因丙○○陸續向乙○○借款，本金及利息超過三百廿萬元，當時丙○○之支票快要跳票，已支撐不住了，因而丙○○才開立面額三百萬元之支票給乙○○，以換取乙○○不提示支票，這是簽發三百萬元本票給乙○○之由來，並非原審判決所指「臨訟時」突然跑出一張本票之情形，至於丙○○陸續借款所簽發給乙○○之借款支票，乙○○則交給姑姑許陳春莉，因乙○○是持丙○○簽發之支票向許陳春莉調借現款，轉借給丙○○，且因許陳春莉認為乙○○才夠財力，才願意出借款項，許陳春莉因未向乙○○取回本案之借款，故許陳春莉手中持有丙○○之陸續借款支票，在訴訟中不願意提出來，以致造成法院誤認為丙○○未簽發支票給乙○○，誤認為乙○○出借款項給丙○○提不出借款，而誤判為乙○○並未出借款項給丙○○，而誤認為辦理假的抵押權設定登記，本件被告間確有債權存在，並無虛設抵押權情事。有以下證據為證：
㈠證人許陳春莉於鈞院九十一年五月廿三日開庭審理時證稱：「（被告乙○○
是否曾經跟你借錢？）有，她用票跟我換，已經借了四、五年，總共借了三百多萬元，拿被告丙○○的票，由乙○○背書。總額欠我三百二十五萬元。（票）我沒有拿去銀行兌現，被告乙○○說要標會還我錢，請託親人來講情。（是何時拿來借錢的？）應該就是發票日。（利息如何算？）月息二分。如果拿二十萬元的票來借，就給十九萬元六千元。（向別人調現，付多少利息？）我也是借二分的利息，我中間沒有賺利差。我向別人調現也是拿被告丙○○的票去調現，但是票無法兌現，也是我自己拿錢去換回來。（為何你拿的票去調現，別人沒有去提示？）是我去請求緩期。被告丙○○、乙○○吃我的錢。（被告乙○○為何在檢方開庭的時候將本票交給你？）因為我丈夫把票丟棄，我找不到票，票是被告乙○○在偵查庭外拿給我的。叫我拿給檢察官看，開完庭後，被告二人還將票索回。」，由上開證詞可知，丙○○確有向乙○○借款，由乙○○持丙○○之票據轉向許陳春莉借款，前後共借了三百二十五萬元。是雙方所為之抵押權設定，並非虛偽，確係為擔保乙○○三百二十五萬元之債權而設定。
㈡證人於並提出由丙○○簽發，乙○○背書之支票九張，分別為：①台北區中
小企業銀行中和分行，發票日八十四年九月一日，編號ＰＸ0000000，面額六十萬元支票；②台北區中小企業銀行中和分行，發票日八十五日一月卅一日，編號ＰＸ0000000，面額廿萬元支票；③台新國際商業銀行中和分行，發票日八十五年五月十九日，編號ＣＨ0000000，面額廿二萬元支票；④台北區中小企業銀行中和分行，發票日八十四年十二月一日，編號ＰＸ0000000，面額卅萬元支票；⑤台北區中小企業銀行中和分行，發票日八十四年七月廿五日，編號ＰＶ0000000，面額卅萬元支票；⑥台北區中小企業銀行中和分行，發票日八十五年三月十八日，編號ＰＸ0000000，面額廿萬元支票；⑦台北區中小企業銀行中和分行，面額廿萬元支票；⑧台北區中小企業銀行中和分行，面額廿五萬元支票；⑨台北區中小企業銀行中和分行，發票日八十四年九月廿九日，編號ＰＸ0000000，面額廿五萬元支票；以上許陳春莉手中共二百五十二萬元支票，均為丙○○所簽發，乙○○並於其中八紙支票上背書。雖不足三百廿五萬元，惟依證人所述：「有一部分沒有拿票來借，因為她說她的票還沒有下來」等語可知，有一部分的借款，乙○○並未拿票去借。顯見，被告等主張「乙○○以受丙○○之支票，由乙○○背書後，向許陳春莉借款三百多萬」等語，確屬真實。
㈢至於乙○○提出丙○○四張本票之由來，是丙○○原來只簽發一張面額三百
萬元之本票給乙○○以換取不提示支票，但這張本票拿回去後，丈夫質問乙○○出借三００萬元，連同利息應三二０萬元債權，為何只拿三００元之本票回來？一直向乙○○質疑，乙○○為了讓丈夫有個交代，才又向丙○○要求補開三張本票當做利息支票，且丙○○利息一時付不出來，故利息支票之到期日才寫往後之日期，這是四張本票到期日不同之由來。
㈣證人李春美在原審法院所供，並未指被告答應舊借款二００萬元部分要辦理
抵押權設定給告訴人，丙○○是指新借款一五０萬元部分要辦理抵押權設定登記而已，因而原審判決已會錯證人李春美借詞之真意，可請求庭上訊明李春美真意如何？真相即可大白。
㈤前順位抵押權人廖火旺五十萬元之清償日為八十四年九月十三日與塗銷抵押
權登記之收件日為同日才對，八十四年九月七日是代書填寫錯誤，塗銷登記日為八十四年九月十五日，此項日期與向乙○○借款五十萬元之八十四年九月十三日並無矛盾，至於八十四年十月廿七日抵押設定是三百萬元，是陸續借款之結果，不是針對五十萬元之借款而已，自與五十萬元借款之日期無關。至於八十五年二月七日十五日支票兩張則為到期日，並非開票日，是借五十萬元之支票，因而到期日在後，是必然的事實。
㈥丙○○向乙○○借款利息是一分二或二分，後來還不出錢就沒給了，意思是
利息未按約定數額計算，乙○○因丙○○未付利息，只好代墊利息給許陳春莉，三百萬元一個月三萬元利息，即一分利，八十八年以後付一萬四千元，即四厘多利息，亦不按約定利息，二人均不按約定付息，因而所供付息即不一致，為正常現象。丙○○自八十三年間開始借款，均有付一分多或二分利息，有借有還，後來越借越多至三百多萬元才辦理抵押權設定是正常現象。㈦被告乙○○、丙○○二人在板信商業銀行交易明細表可以看出雙方資金往來
多年，台北國際商業銀行歷史資料明細表亦往來資金（證物均附高院刑事卷），證明雙方金錢往來多年，有借有還，並非刑事判決所指無資金往來之情事。
（三）綜上所述，被告等並未虛設抵押權，未對原告有何侵權行為，未對原告造成任何損害。
三、證據：聲請訊問證人陳春莉。
丙、本院依職權調取本院八十六年度易字第三二號刑事卷宗全卷、八十九年度執字第一一八八○號民事執行卷宗。
理 由
一、程序方面：被告丙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，該部分由其一造辯論而為判決。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款分別定有明文；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，亦為民事訴訟法第二百五十五條第二項所明定。本件原告原起訴請求被告等應連帶給付原告二百三十三萬七千六百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，惟於起訴狀送達被告後，於九十年八月十六日言詞辯論期日追加備位聲明請求塗銷被告等就坐落台北縣永和市○○路○○○巷○○○弄○號一樓房屋及基地應有部分之第二順位抵押權設定登記，其請求之原因事實與原起訴時主張之原因事實相同，且被告於原告所為上述訴之追加後，已為本案辯論，則依前開法條規定，原告所為訴之追加合於法律規定，應予准許，均合先敘明。
二、本件原告主張被告丙○○於八十四年九月間，積欠其借款達二百三十三萬七千六百元，並簽發本票四張交付原告等事實，為被告所不爭執，並有原告所提出之被告丙○○簽發之本票影本四張附卷可稽，自堪信原告此部分主張為真實。
三、關於原告先位聲明部分：原告復主張被告丙○○與被告乙○○係兄妹關係，被告丙○○於八十四年十月間明知其與被告乙○○間並無債權關係存在，仍與被告乙○○共同謀議，訂立假債權，將丙○○所有位於台北縣永和市○○路○○○巷○○○弄○號一樓房屋所有權全部及基地應有部分四分之一之不動產，以上開不實之事項，向台北縣中和地政事務所辦理第二順位之本金最高限額三百萬元之抵押權設定登記，致使扣除第一順位抵押權人之債權後，原告之債權已無法獲得滿足，足生損害於原告債權之滿足，故起訴請求被告等連帶給付原告新台幣二百三十三萬七千六百元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，備位聲明請求被告應將通謀虛偽在前述不動產上所設定之抵押權登記塗銷等語。被告丙○○固不否認其積欠原告借款之事實，惟被告丙○○、乙○○二人均否認以有假債權向中和地政事務所設定抵押權登記，被告丙○○並抗辯稱於八十三年、八十四年間，陸續拿台北國際商業銀行支票向被告乙○○借款累計三、四百萬元，都是幾十萬元借的等語；被告乙○○亦抗辯稱大約六年前被告丙○○拿支票陸續向伊借錢，二
十、三十萬元都有，伊向訴外人許陳春莉轉借，到目前被告丙○○還欠伊三百二十餘萬元等語。經查：原告主張被告丙○○積欠借款二百三十三萬七千六百元，並簽發本票四張給原告，惟被告丙○○為避免財產被強制執行，乃與被告乙○○共同詐稱其間有債權關係，並將被告丙○○所有之前揭不動產設定抵押權予被告乙○○，被告二人之行為共同侵害原告之本票債權，故請求被告二人連帶賠償原告二百三十三萬七千六百元部分，其中關於被告二人共同以虛設債權，就前揭原屬於原告所有之不動產以被告乙○○為抵押權人所設定之抵押權之刑事責任部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院刑事庭於九十年三月十五日以八十九年度易字第四五○八號刑事判決判處罪刑在案，嗣經被告上訴，已經臺灣高等法院於九十年八月三十一日以九十年度上易字第一五八八號刑事判決駁回被告之上訴而判決確定，此經本院依職權調取前述刑事案件全卷核閱屬實，雖被告於本件訴訟程序中聲請另行訊問證人陳春莉，惟證人陳春莉所言與其於前述刑事案件進行中到庭所陳之情節已有不符，是否可信已有可疑，且據證人陳春莉到庭所述，被告乙○○係持被告丙○○所簽發之支票向其調借金錢，其調借之日期應該就是發票日，利息以月息二分計算，如果拿二十萬元的票來借，就給十九萬六千元，如果新借的就直接扣除利息，如果用舊的票來換，就用現金補足利息等情以觀，被告乙○○持支票向證人陳春莉竟是以記載當時發票日之支票即俗稱之即期支票向陳春莉調借現金，付款時即預扣一個月之利息，與有見以預開發票日之支票即俗稱遠期支票調現之情形不同，倘若陳春莉接受俗稱之即期支票向其調借現金，則除非已經即將罹於請求權時效之支票以外，實無以新支票換回舊支票之必要，且核閱證人陳春莉所提出之支票結果，支票背面之被告乙○○之背書字跡竟有迥然不同之情形，是否確實為被告乙○○背書者亦有疑問，則證人陳春莉之證詞實有瑕疵而無可為被告二人有利之認定，則原告主張被告二人通謀虛偽而在前揭不動產上設定負擔之事實，應信為真實；另屬於原告丙○○所有之系爭不動產於八十一年間曾設定第一順位抵押權予訴外人台北國際商業銀行股份有限公司，權利價值本金最高限額二百八十萬元，又於八十四年十月三十日設定第二順位抵押權予被告乙○○，權利價值本金最高限額三百萬元，此有土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本在卷可稽，而該該不動產經原告聲請本院民事執行處強制執行，經本院民事執行處囑託鑑定結果，該不動產之價值僅三百二十八萬一千五百五十元，扣除第一順位抵押權人聲明參與分配所陳報之債權額本金一百七十一萬一千二百八十八元暨利息、違約金，加計第二順位抵押權人即被告乙○○所陳報參與分配之債權三百萬元，經本院民事執行處認定為拍賣無實益，此有本院民事執行處八十九年十一月八日八十九年度民執洪字第一一八八○號通知、債權人台北國際商業銀行股份有限公司參與分配狀等影本在卷可稽，則原告主張被告二人所虛設之第二順位抵押權確有損及其債權之滿足之事實，亦屬可採。然按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條第一項定有明文，本件原告主張被告等應共同給付其按照原債權金額計算之損害即二百三十三萬七千六百元並非可採，則原告此先位之請求，並無理由，不應准許。另關於原告所為陳明願供擔保以待釋明請求宣告假執行部分，此部分假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
四、關於原告備位聲明部分：又按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽之意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之。（最高法院六十四年度第五次民庭庭推總會議決定《一》參照）。本件原告主張被告等二人虛偽在前揭不動產上設定第二順位抵押權，使已經登記之抵押權擔保債權數額超過該不動產之價值，致使原告之債權無法完全受償，而侵害原告對於被告丙○○之債權一節，按被告丙○○係該不動產之所有人，雖本可自由處分其財產，然而其與被告乙○○之行為卻係故意以違背善良風俗之方法，加損害於他人，原告主張被告二人之行為已經構成民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為，應負共同侵權行為損害賠償責任，自屬有理由；再按因侵權行為所生之損害賠償請求權，依民法第一百九十七條第一項之規定，其消滅時效為二年，但所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。此有最高法院四十六年台上字第三十四號判例可以參照。另關於被告所為時效之抗辯部分，原告主張其請求塗銷之系爭抵押權之設定時間固於八十四年十月三十日，然原告係於八十九年五月三日向臺灣板橋地方法院檢察署對被告丙○○提出告訴，同年九月二十日具狀追加告訴被告乙○○，至其時始確知被告等有侵權行為之事實，原告並待檢察官提起公訴後，於同年十二月二十一日對被告提起刑事附帶民事訴訟，原告之請求權並未罹於時效等語，經查被告二人固於八十四年十月三十日即設定系爭第二順位抵押權，然設定當時原告是否已經察知該不動產業已設定第二順位抵押權已有疑問，且至八十九年十一月八日本院民事執行處始以書面通知原告，該執行標的拍賣無實益，則被告抗辯原告請求權業已罹於時效一節並無可採；從而，依據上開法律規定及參酌最高法決議，原告固得請求塗銷虛偽設定之抵押權登記，惟因抵押權人僅為被告乙○○一人，原告僅需請求被告乙○○塗銷抵押權之登記即可，原告就被告乙○○部分請求其塗銷系爭不動產以被告乙○○為抵押權人之抵押權設定登記，應為有理由，該部分應予准許。至於原告請求被告丙○○塗銷抵押權登記部分則為無理由，該部分應予駁回。另關於原告陳明願供擔保以待釋明請求宣告假執行部分，因本件原告勝訴部分，係命被告乙○○為不動產抵押權塗銷登記之判決，為意思表示之給付判決，依強制執行法第一百三十條第一項之規定，於判決確定時視為被告已為意思表示，並無開始強制執行之必要（參照最高法院四十九年台上字第一二二五號判例），是以原告所為此部分假執行之聲請，不應准許，，至關於被告丙○○部分，則因訴之駁回而失所附麗，亦不應准許，均應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法 官 許瑞東右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日~B法院書記官 陳淑芳