臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度訴字第一三九三號
原 告 林建利
送被 告 建弘建設股份有限公司法定代理人 丙 ○被 告 甲○○右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告建弘建設股份有限公司應給付原告新台幣貳拾貳萬肆仟元，及自民國九十年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告甲○○應給付原告新台幣叁拾陸萬陸仟元，及自民國九十年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣捌萬元、拾叁萬元分別為被告建弘建設股份有限公司、甲○○供擔保後，各得假執行。但被告建弘建設股份有限公司、甲○○如於假執行程序實施前，分別以新台幣貳拾貳萬肆仟元、叁拾陸萬陸仟元為原告供擔保後，各得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣由：被告建弘建設股份有限公司（下稱建弘公司）於民國八十四年與甲○○在桃園市○○○段387-3，384-4，384-17，388，388-2，388-3，388-4，379-141，379-144，379-183，379-184，496，497等十三筆地號土地上合建「台北阿莎力」預售屋，未申請興建夾層屋之設計，為圖賣得高價錢，竟推出以「買一層享有二層彈性使用的空間」「四米二挑高，桃園市最後機會…」「客廳大挑，採光特別好」「爸爸媽媽樓下坐，弟弟妹妹樓上跑，還有一間客人房，阿公阿媽來住也樂陶陶」「四米二美式閣樓，住起來好像樓中樓」「同樣住八百伴商圈旁，四房，台北阿莎力可以替你省下二百二十萬元」「堅持做到四米二的創意樓中樓，而非複式的四米二」之廣告，復以現場樣品實屋以在同一空間內以木梯為連結之夾層設計為招攬，經現場銷售人員之設計，均指被告建宏公司及甲○○所銷售建物係一合法之夾層屋，致原告陷於錯誤，始以比當地行情高出之價格購買上述土地，持分及編號Ｃ１２棟七樓預售屋乙戶，並有繳款明細表可證。
（二）原告受詐欺，撤銷買賣契約，主張不當得利還返請求權部分：詎料八十六年六月間忽聞政府取締夾層屋，嗣經探查被告並未申請夾層屋之設計，其廣告宣傳完全不實在，遂於八十六年七月二十二日以存證信函通知被告撤銷買賣契約，並向行政院公平交易委員會檢舉，經該會於同年九月十九日認定其違反公平交易法第二十一條第一項規定予以處分，被告雖經訴願再訴願，但均遭駁回，而桃園地方法院檢察署並以被告公司負責人涉嫌詐欺，於八十七年七月間提起公訴並移審桃園地方法院，原告遂於八十八年元月二十八日向該院刑事庭提起刑事附帶民事訴訟，嗣因程序不合為該院民事庭於八十九年十月三十一日裁定駁回，惟查被告以不實之廣告為詐術使原告陷於錯誤而為買賣系爭房地之意思表示，既依民法第九十二條第一項規定撤銷意思表示，雖因以刑事附帶民事訴訟不合程序而遭駁回，但既經撤銷意思表示，則被告等收受買賣價金已無法律上原因，爰依民法第一百七十九條不當得利之規定請求被告返還價金。
（三）因物有瑕疵，原告解除契約，請求被告回復原狀，返還價金部分：①按民法第三百五十四條規定「一、物之出賣人對於買受人應擔保其物，
依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，二、出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」消費者保護法第二十二條明文規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容」查被告等所製作之海報，宣傳單及在現場搭蓋之樣品屋均應為使不特多數人知其銷售商品之宣傳方法，而其廣告內容也足使消費者認為購買系爭房屋即可獲得合法使用夾層屋之空間，被告等自負有不得低於廣告內容之義務，又樣品屋、廣告資料等在兩造之買賣契約中雖未明文列為契約之一部，惟被告等既以之作為廣告之內容，該內容自應構成買賣契約之一部份始符合誠信之原則，換言之，本件買賣契約依被告印發之廣告傳單，工地現場樣品屋，夾層隔間設計圖，自係以夾層屋之買賣為意思之表示合致之內容，是以被告即有依約給付系爭房屋並以合法興建夾層屋為預定效用之義務，然而本件夾層屋既未經主管機關許可，即屬違法。被告建弘公司就系爭房屋即存有不能補正之瑕疵。
②原告以起訴狀繕本送達被告之方式，代為行使前揭物之瑕疵擔保請求權
，為解除契約意思表示之通知，並依民法第三百五十九條、第二百五十九條之規定，訴請被告二人返還原告已給付之房屋、土地價款，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
（四）對被告甲○○一併請求之理由：本件系爭房屋部分之出賣人為被告建弘公司，土地部分則為被告甲○○，固有不同，然預售屋之買賣，即常有就建物及其坐落基地分別簽訂買賣契約之情形，且消費者之買受，係以同時使用建物及基地而為之，其間自具有不可分之並存關係，若缺一不能給付，即無法達預售屋買賣之目的。是系爭房屋及土地買賣契約命運應即同一，此不惟係一般社會通念，尚不悖於一般不動產買賣交易習慣，就誠信原則而言，亦應為此當然之解釋，且不違反當事人之真意及被告二人對系爭買賣之合理期待。況系爭「房屋預定買賣合約書」第一條第三款係規定「本戶所需基地按照應有之持分面積，由甲方（即買受人，下同）另與該土地所有權人訂立土地預定買賣合約，取得土地持分產權，與本合約『同時履行』。」，第十五條第六款亦規定「甲方就本約應與『連帶關係』之「土地預定買賣合約書」．．．及其所有附件內之各項約定同時履行．．．」，益徵系爭房屋及土地具有依存關係。是被告建弘公司就系爭房屋既存有不能補正之瑕疵，被告甲○○自無從提出符合系爭預售屋買賣之債之本旨之對待給付。
（五）對被告抗辯之陳述：①按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危
險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，同法第三百五十四條第一項前段定有明文；又民法第三百五十九條前段規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。買賣標的物之瑕疵擔保請求權，依前揭規定，固於危險移轉時始能成立，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，尚難謂買受人不得對之解除契約，最高法院著有七十三年台上字第三一九五號判決可資參照。本件有欠缺契約預定效用之瑕疵，且瑕疵重大，無以補正，雖未至危險移轉時，原告仍有權行使解除契約之權利，被告以本件尚未至危險移轉時，原告無權行使解約權為抗辯，顯無理由。
②被告舉「台北阿莎力」工地之專案廣告經理范志凌等人，於刑事詐欺案
件作證指稱銷售時有告知係違建，沒有說可施工做為合法夾層云云，此非實情，蓋證人均係被告員工或被告有業務往來之人，其所言均有偏袒，不宜採信。
三、證據：提出房屋、土地預定買賣契約書各一份、繳款證明影本、行政院公平交易委員會處分書影本、委託裝潢契約書一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告於買受系爭房地時，已明知夾層之施作係二次施工之違建，並未受到詐欺：
①被告建弘公司之銷售廣告雖載有：「買一層，享有二層彈性使用的空間
」、「四米二挑高，桃園市最後機會」、「四米二美式閣樓，住起來好像樓中樓」等語，惟上開廣告用語僅指「台北阿莎力」預售屋為挑高建築，並無明確用語可認具有得合法施作夾層之意涵。按廣告之功能在於吸引消費者產生購買之慾望，引起消費者前往參觀、產生興趣之動機，其法律性質屬於「要約引誘」，消費者保護法第二十二條雖明文：企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容；惟此乃行政機關為管制消費秩序之公平措施，至於企業經營者與消費者訂定契約之權利義務關係，仍應以當事人當時之口頭或書面約定為據。因此，當事人之契約仍應以雙方進行磋商後達於意思表示一致者為內容，如吸引消費者前來工地參觀之廣告並未於磋商中達於意思表示一致，自不得將廣告視為契約之內容。換言之，不得逕以銷售廣告被裁定為不實廣告，即認為被告建弘公司有詐欺之行為，原告自應就訂約過程中，被告建弘公司有何詐術使其陷於錯誤，負舉證責任。
②又被告建弘公司於工地現場搭設夾層樣品屋，僅係被告建弘公司為將來
所建成屋之示範，為求美觀以資吸引消費者參觀，內設之裝潢、陳設，委由專家設計，同屬「要約引誘」，而非可逕認被告建弘公司有施作合法夾層之義務，否則每位消費者所購之建物豈非戶戶相同？在我國房價居高不下之情況，一般人之觀念，常將挑高之空間，施作裝潢設置隔層，預想在不增加土地成本下，增加可利用之空間，此即為坊間「挑高設計」房屋具有相當吸引力之處。而樓高四米二之建物，除其造價成本比標準層（三米）之建物更為高昂外，買受人亦因四米二高度之室內空間，得以享受更高之生活品質，縱然買受人不擬就四米二高度施作夾層，但買受人自亦樂於支付比三米高度房屋較貴之單價，至於交屋後買受人是否請人施作夾層或享受挑高之室內舒適空間，概由買受人自行決定之。
③被告並未申請興建夾層屋，故不可能告知原告可施作合法夾層。系爭工
地並無夾層設計，故未申請興建夾層，此觀諸桃園縣政府核發之八十三桃縣工建字第○七四號建照執造，其上並無可興建合法夾層之記載自明。既然事實上未申請夾層設計，被告斷不可能無中生有，告知原告可興建合法夾層。蓋今日之民智大開，消費者意識抬頭，倘若被告曾告知可興建合法夾層，原告豈會不當場要求查閱相關資料以為憑信，並將合法夾層記載於買賣契約中？甚且房屋預定買賣契約中，業就主建物附屬建物及共同使用部分之項目、面積清楚約定，契約之平面圖為單層設計，顯見被告建弘公司從未承諾可施作合法夾層。
④現場銷售人員已明確告知興建夾層為違建。按新聯富廣告股份有限公司
之「台北阿莎力」專案經理范志凌證稱：「預售屋現場有擺建照、設計圖等」、「一坪十五萬元絕對沒有包括夾層部分之價格」、「四米二之房子絕對合法」、「絕對有向消費者稱夾層部分目前尚未合法」（以上請參見台灣桃園地方法院八十七年度易字第二九○九號刑事判決八十七年十一月三日訊問筆錄）。又銷售人員林淑珠證稱：「銷售現場有掛建照」、「有展示建照給買受人看」、「樣品屋有二樓夾層屋，我們有告訴客戶說那是裝潢，有告知要二次施工，並不包含在一樓之坪數內，合約中均有載明，亦未說夾層是合法的。」另銷售人員黃櫻桃證稱：「現場有掛建照，資料夾也有，我們也會翻給客戶看。」「有帶客戶去看樣品屋，有告知客戶房子高度是四米二，有說挑高部分是交屋後要二次施工，是屬裝潢部分，賣價並未包括二次施工之部分，只賣一樓部分之房子，亦未告知夾層是合法的。」（以上同參被證二刑事判決八十七年十一月廿日訊問筆錄）。
⑤原告明知二次施工夾層屬於違建。兩造簽約後，原告另與金固特防火建
材有限公司（下同金固特公司）簽訂「夾層及夾層隔間工程合約」，合約內明載：裝潢費用由原告自行負擔，金固特公司於建弘公司交屋後，始開始施作夾層。夾層既然是交屋後，由原告自行決定是否施作，而非屬買賣契約所約定之買賣面積，當然是第二次施工，而且二次施工樓地板部分之材質為防火木絲耐力樓板及矽酸鈣耐力樓板，並非鋼筋混凝土，原告明知夾層為違建，殆無疑義。
⑥又原告告訴被告建弘公司負責人丙○詐欺案件，業經台灣高等法院判決無罪確定，有八十八年度上易字第四七八九號判決書可稽。
（二）系爭房地並無任何瑕疵，原告無權解約：①按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移
轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項明文之。原告主張系爭房地有滅失或減少價值、通常效用或效約預定效用之瑕疵，應負舉證責任。
②次按系爭房屋買賣契約並無夾層之說明，亦無「上層、下層」之記載；
系爭契約之附圖皆為單層設計。本件廣告及現場樣品屋雖有夾層設計之介紹，惟此乃被告對於挑高建物與一般建物不同之特性，即有足夠之空間得為夾層裝潢設計之性質為說明。而工地樣品屋係建商對所建成屋之示範，為求吸引購買者，自係就樣品屋外觀、裝潢、陳設做精美之設計，至於實際給付之內容，仍應按契約所載之權利義務履行，此乃通常購屋者所認識之經驗。系爭房屋預定買賣契約書無所謂「上層若干坪、下層若干坪」之記載，參諸房屋契約附件、房屋平面圖，皆為單層設計，原告並於上開房屋平面圖上用印，當知並無出售夾層屋情事，，自不得再執廣告不實，主張權利，被告依約興建挑高屋，並無任何債務不履行可言。
③買賣之標的物尚未給付，自不生瑕疵給付。再按民法第三百五十四條：
「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。」明示出賣人之瑕疵擔保責任始於「危險移轉時」（即交屋時）。在被告二人尚未給付系爭房地前，被告自無瑕疵擔保責任可言，原告併主張依民法第三百五十九條解除契約，殊嫌無據。
④系爭房地買賣合約業經被告解除在案，原告解約已無標的可言。
原告因欠繳買賣價金，經被告於八十六年十二月十一日及十二月卅日，兩次催繳，並未履行，嗣經被告在八十七年一月十四日解約在案，分別有存證信函及回執可稽，原告主張解除契約、請求返還價金，自無所據。
三、證據：提出建造執照、台灣桃園地方法院八十七年度易字第二九○九號詐欺案
件八十七年十一月三日、十一月二十日訊問筆錄、台灣高等法院八十八年度上易字第四七八九號刑事案件八十八年十二月二十日訊問筆錄及判決、夾層合約、台北巿土木技師公會八十九年四月十一日鑑定報告、八十六年十二月十一日台北興大郵局第五一三號存證信函及回執、八十六年十二月卅日台北興大郵局第六七一號存證信函及回執、八十七年一月十四日台北興大郵局第一三四號存證信函及回執各一件為證。
理 由
甲、程序方面：原告起訴聲明請求被告建弘公司給付二十五萬三千五百二十五元，訴狀送達後於九十年十月十七日言詞辯論期日減縮應受判決之事項，聲明請求被告建弘公司給付二十二萬四千元，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許。
乙、兩造爭執要旨：
（一）本件原告起訴主張：被告建弘公司利用促銷廣告所稱「買一層享受兩層」、「住起來好像樓中樓」、現場樣品屋及現場銷售人員之推介，致其陷於錯誤，以為系爭建物係可合法施作夾層屋利用之房屋，乃以比當地行情高出許多之價格先後與被告建弘公司、甲○○簽訂定房屋及土地預定買賣契約，購買上開編號Ｃ１２棟七樓預售屋及其基地持分，並已按期繳納房屋價金二十二萬四千元、土地價金三十六萬六千元。詎購買後始知廣告中所稱之樓中樓需二次施工，而被告向主管機關申請之建造執照並未申請夾層設計，故被告所謂之樓中樓已不可能再以變更設計之方式申請補建夾層，如自行施作即屬違法，被告既未能依約交付可施作夾層之房屋，系爭買賣之標的即欠缺契約預定之效用而具有瑕疵，爰依民法第九十二條、第一百七十九條、第三百五十四條、第三百五十九條、第二百五十九條之規定，解除契約並請求被告分別返還如主文第一、二項所示之價金及法定遲延利息之判決。
（二）被告則以：①夾層廣告及樣品屋並非買賣契約之內容，該廣告內容僅係說明挑高四米二之樓高特色，不足證明系爭工地有夾層設計。②系爭房屋買賣契約附件房屋平面圖皆為單層設計，原告並於上開房屋平面圖上用印，當知並無出售夾層屋情事。③伊從未告知銷售合法夾層，亦從未承諾施做夾層，且曾明白告知原告二次施工設計夾層屬於室內違建，由原告自行斟酌，並由原告另與訴外人金固特公司簽訂裝潢合約，可證被原告已知夾層不能與房屋結構同時施工，原告在簽約時已明知買賣之標的物為挑高屋，伊等並無交付合法夾層屋之義務，自不得再執廣告不實，主張權利，被上訴人亦無陷於錯誤之情事。④又依民法第三百五十四條之規定，出賣人之瑕疵擔保責任始於「危險移轉時」（即交屋時），本件之買賣標的物尚未給付，自無瑕疵給付可言。且本件原告因未依約繳款，業經被告解除兩造間之買賣契約，故原告再主張解除契約，已然無標的可言等語，資為抗辯。
丙、得心證之理由：
一、經查，原告以被告推出「買一層享有二層彈性使用的空間」「四米二挑高，桃園市最後機會…」「客廳大挑，採光特別好」「爸爸媽媽樓下坐，弟弟妹妹樓上跑，還有一間客人房，阿公阿媽來住也樂陶陶」「四米二美式閣樓，住起來好像樓中樓」廣告，而分別與被告二人訂定房屋及土地預定買賣契約，購買被告所興建「台北阿莎力」編號Ｃ１２棟七樓之預售屋及其基地持份，並已分別繳納房屋價金二十二萬四千元、土地價金三十六萬六千元，被告於銷售現場及廣告均以夾層之樣品屋展示，惟系爭房屋實未能合法施作夾層屋，被告建弘公司之廣告已為公平交易委員會處罰等情，業據原告提出房屋、土地買賣契約書及繳款證明，公平交易委員會處分書等件為證，且為被告所不爭，自堪認為真實。
二、至原告主張被告以不實之促銷廣告，致其誤認所購買之房屋係可合法施作夾層之房屋，而陷於錯誤購買系爭房屋，自得撤銷其買賣之意思表示，且因系爭房受法令之限制，無法合法施作夾層，故被告所為之給付，喪失其契約預定之效用，屬無法補正之重大瑕疵，其自得依法解除契約，請求返還已付之價金等語，則遭被告所否認，並以前開情詞置辯，惟查：
（一）依消費者保護法第二十二條規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，又依該法施行細則第二十三條規定，廣告之型式是指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無任何成品供購屋人參考決定是否欲承購，依常情，購屋人於訂約當時自當信賴所購買之房屋室內空間及格局高度與房屋品質如同廣告上所載，故預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且進而以廣告內容與客戶洽談該屋之品質時，廣告之內容及說明應已成為契約之內容，此乃消費者保護法所規定之宗旨。本件被告所之促銷廣告使用：「買一層享有二層彈性使用的空間」「四米二挑高，桃園市最後機會…」「客廳大挑，採光特別好」「爸爸媽媽樓下坐，弟弟妹妹樓上跑，還有一間客人房，阿公阿媽來住也樂陶陶」「四米二美式閣樓，住起來好像樓中樓」等語，為其廣告單之主要內容，置於銷售現場供顧客取閱參考，復於現場設置展示實景樣品屋，雖均屬要約引誘之性質，然原告受此要約之引誘後，進而與被告之銷售人員洽談買賣，參諸被告建弘公司委託之銷售人員黃櫻桃於丙○詐欺案中之台灣桃園地方法院檢察署作證稱「我們說可作夾層方式」，嗣並於台灣桃園地方法八十七年度易字第二九○九號詐欺案件八十七年十一月二十日準備程序中證述夾層部分於交付後要二次施工等語，有被告提出之上開筆錄影本及台灣搞等法院八十八年度上易字第四七八九號刑事判決理由之記載可稽，與原告主張被告係以銷售可施作夾層屋為賣點相符。顯見被告係以系爭房屋具有得規劃為夾層屋之特性為其促銷之特點，其既明知系爭房屋挑高部分如施作夾層係屬違建竟隱而不說，復稱用文字廣告及展示樣品屋方式突顯「得施作夾層」為其銷售商品特點，並提供系爭房屋已取得之建造執照號碼，自足以使消費者誤認為購買系爭房屋即得合法取得夾層使用空間，故原告信賴廣告之內容，而與被告方面訂定本件不動產預定買賣契約，揆之前揭說明，廣告內容及樣品屋示範之夾層屋特性即應成為兩造契約之內容，而非單純之要約誘引。故被告辯稱兩造權義應以契約書為據，不受各種廣告及樣品屋等之影響，且契約僅表明係挑高房屋而已，系爭房屋得否施作夾層屋非契約之內容云云，自不足取。
（二）被告雖另辯稱原告係另與金固特公司簽訂裝潢契約，由金固特公司施作夾層，故原告明知夾層屋係二次施工之違建物，被告亦未告知出售的是合法之夾層屋云云，並舉證人范志凌、林淑珠、黃櫻桃於上開被告建弘公司代表人丙○所涉詐欺案件刑事偵審中之證詞為證。惟查，范志凌係新聯富廣告股份有限公司台北阿莎力工地之專案經理，黃櫻桃、林淑珠係銷售人員，且以得作夾層屋為促銷特點，依常情不可能明確告知原告夾層屋是違建會被拆除等嚴重影響其銷售業績之事項，故被告所舉上開證人於刑案偵審中之有利於被告之證述與經驗法則有悖，尚不足採。
（三）按所謂夾層，依建築技術規則設計施工篇第一條第十五款規定，係指夾於樓地板與天花板間之樓層，同一樓層內夾層面積和超過該樓層地板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層。欲興建合法夾層時，依建築法第二十五條第一項、第三十條、第三十九條規定，必需於申請建築執照時，即向主管機關提出申請，否則即應於法定容積內依法辦理變更登記，未依法申請建照執照即行二次施工興建夾層，依建築法第六十八條規定，將受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分。本件系爭房地申請建造執照時，被告並未申請夾層建築，桃園縣政府工務局所核發之使用執照亦無夾層設計之記載，此據被告建弘公司所是認，並有被告提出之建造執照影本在卷可憑，惟其竟於銷售廣告上刊載「買一層，享受二層」「四米二挑高宛若樓中樓」等字樣，並於銷售現場提供夾層屋室內裝潢樣品屋，其整體效果已足使消費者認為該建物於交屋後逕行二次施工，即可合法取得夾層使用空間，自難因其另與金固特公司訂立裝潢契約進行二次施工，而認其係明知夾層屋係違建。被告建弘公司之廣告就夾層設計為虛偽不實而引人錯誤之表示及表徵，違反公平交易法第二十一條第一項之規定，已遭行政院公平交易委員會處分在案，有原告提出為被告所不爭執之公平會八十六年九月十九日（八六）公處字第一五九號處分書影本在卷可稽。又建弘公司之法定代理人丙○被訴詐欺部分經判決無罪確定，雖據被告提台灣高等法院八十八年度上易字第四七八九號刑事判決為證，惟民事訴訟尚不受刑事判決認定事實之拘束而得獨立認定，被告既未能提出原告知悉二次施作之夾層為違建之具體事證，此部分其辯解，即不足取。
（四）次按物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。買賣標的物於交付前已有瑕疵存在，而該瑕疵已確定不能除去，出賣人應負擔保之責，除有顯失公平之情形外，買受人尚非不得依民法第三百五十九條前段規定解除其契約。系爭房屋「得規劃合法施作夾層」之特性既為兩造間買賣契約之內容，則系爭房屋依約應具備可供原告合法施作夾層之品質、效用，惟系爭房屋已無法施作合法之夾層，已如前述，顯見系爭房屋有不具備契約所約定之「得規劃合法施作夾層」品質、效用之重大瑕疵，且此瑕疵不能補正。故原告主張被告建弘公司應負物之瑕疵擔保責任，即屬有據。再查，行政院公平交易委員會係於八十六年九月十九日始對建弘公司做出處分，足證原告主張訂約後至八十六年間確知建弘公司所出售之房屋有減少價值、減少通常效用及契約預定效用而無法補正之重大瑕疵為真實。又原告主張前於八十六年間已發函通知被告撤銷買賣契約一情，此經被告於本院九十年十月十七日言詞辯論中，自認確有收受原告寄發之存證信函無訛，況原告又於八十七年間向台灣桃園地方法院告訴建弘公司代表人丙○涉嫌詐欺，此間被告並未依買賣契約內容為瑕疵補正，僅發函通知原告催繳工程款，則在建弘公司未將該瑕疵除去前，原告人自得依法主張同時履行抗辯，暫時拒絕付款，其拒絕付款並無違反誠實及信用方法，此時，建弘公司即應依法定期催告被上訴人等是否解除契約，而非逕自解除契約，故被告以原告未依約繳納房屋、土地價款而據以逕行解除契約，難認合法。
（五）至被告另辯稱﹕系爭房屋迄未交付，依民法第三百七十三條之規定，其危險尚未移轉於被上訴人等，即不生物之瑕疵擔保問題。經查﹕揆諸前揭法條之規範意旨，係規定出賣人負有擔保買賣標的物於交付時無瑕疵之責任，是無論瑕疵於契約成立時業已存在或於契約成立後始行發生，出賣人概應負擔保責任。惟於買賣契約成立時，瑕疵雖已存在，但於危險移轉時業已除去者，不問基於如何之理由，出賣人不負擔保之責任。準此，買受人就買賣標的物於契約成立後交付前已成立之瑕疵，倘買賣契約無不負擔保責任之特約，於不可補正之瑕疵，買受人亦得主張瑕疵擔保責任。依前所述，系爭房屋已有無法補正之重大瑕疵，原告自得行使瑕疵擔保請求權，並據此解除系爭買賣契約，被告此部分抗辯亦無可取。
三、揆諸上開說明，系爭房屋因具有無法補正之重大瑕疵，原告據此主張出賣人即建弘公司應負物之瑕疵擔保責任，並以九十年八月十日以起訴書狀繕本合法送達建弘公司（參卷附送達回證），作為解除契約之意思表示，自為法之所許。
四、就原告與被告甲○○間所簽訂之土地買賣契約部分：查本件系爭房屋部分之出賣人為建弘公司，土地部分則為甲○○，固有不同，原告亦係分別與之簽訂系爭房屋預定買賣契約及土地預定買賣契約書。然預售屋之買賣，即常有就建物及其坐落基地分別簽訂買賣契約之情形，且消費者之買受，係以同時使用建物及基地而為之，其間自具有不可分之並存關係，若缺一不能給付，即無法達預售屋買賣之目的。是系爭房屋及土地買賣契約命運應即同一，此不惟係一般社會通念，尚不悖於一般不動產買賣交易習慣，就誠信原則而言，亦應為此當然之解釋，且不違反當事人之真意及原告對系爭買賣之合理期待。況系爭「房屋預定買賣合約書」第一條第三款係規定「本戶所需基地按照應有之持分面積，由甲方（即買受人，下同）另與該土地所有權人訂立土地預定買賣合約，取得土地持分產權，與本合約『同時履行』。」，第十五條第六款亦規定「甲方就本約應與『連帶關係』之「土地預定買賣合約書」．
．．及其所有附件內之各項約定同時履行．．．」，益徵系爭房屋及土地具有依存關係。是建弘公司就系爭房屋既存有不能補正之瑕疵，甲○○無從提出符合系爭預售屋買賣之債之本旨之對待給付，故原告援引民法第二百六十四條前段規定主張同時履行抗辯，暫時拒絕付款，且渠等拒絕付款又無違反誠實及信用方法，甲○○即逕自解除契約，難謂合法。從而原告主張此部分亦以起訴狀繕本送達作為解除土地買賣契約之意思表示，自為法之所許。
五、綜上所述，原告主張其已解除系爭房屋及土地買賣契約，請求建弘公司及甲○○返還業已收受之如主文第一、二項所示之房屋、土地價款暨均自起訴狀繕本送達被告翌日即九十年八月十一日起至清償日止之法定遲延利息為有理由，應予准許。至於原告主張受被告之廣告詐騙，陷於錯誤而簽訂系爭房屋及土地買賣契約，自得依民法第九十二條撤銷其意思表示，並依民法第一百七十九條不當得利之規定請求返還已付價金一節，其主張係屬重疊之合併，本院既已就其所主張物之瑕疵擔保責任解除契約部分，為其勝訴之判決，就此部分即無庸再為審認，併此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許如主文第四項所示。
七、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸逐一詳予論駁，附此敘明。
丁、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日
臺灣板橋地方法院民事第四庭~B法 官 陳財旺右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日~B法院書記官 王波君