臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度訴字第一三一八號
原 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告部分
一、聲明：鈞院民國（下同）八十九年度民執月字第一六二八三號強制執行事件，九十年五月三十一日分配表所列被告參與分配之第二順位抵押債權新台幣一百一十萬元，並自八十九年四月二十九日起至九十年四月二十六日止，按每百元日息一角計算之違約金，及分配予被告之金額一百零三萬一千五百八十四元應予剔除。
二、陳述：⑴被告聲明參與分配所提出之執行名義，為鈞院八十九年度拍字第三五六一號民
事裁定，其內所附之借據及抵押權設定契約書，記載並不相同，借據所載之清償日期為八十四年七月二十九日，而抵押權設定契約書所載之清償日期卻為八十四年六月二十九日；復系爭抵押權約定之違約金高達年息百分之三六‧五，而被告所陳報之債權額計算書違約金之計算自八十九年四月二十九日起算，非自違約之日起算，有違常理，足見系爭抵押權設定乃是虛偽設定，自始無本金債權存在，而借據亦是為參與本件執行案之分配，始臨時書立並特別加註「現金當面點交，全部收到無誤」之字句，以掩人耳目。
⑵被告答辯狀所提到之代書王榮裕，經查為系爭標的物之買受人，其受被告委任
為系爭執行案之代理人，被告與其之關係於委任狀內載明係「內弟」，另一受委任為系爭執行事件之全權代理人，並領取分配案款者林玲伃，與被告係姊弟關係，則王榮裕為被告之姊夫，而系爭拍賣之不動產由王榮裕拍定買受後，仍為債務人鄒素珍佔有、使用，由以上關係互核，本案應係王榮裕串謀債務人並以甲○○為人頭，故為侵害原告之權益，而事後製作虛偽不實之借據，藉以達到分配拍賣所得價金之目的。
⑶退而言之，縱使有系爭抵押債權存在，亦已因清償而消滅，證人鄒素珍證稱系
爭抵押借款於八十八年十月三十日即已清償完畢，嗣雖改口稱係因本案執行拍賣系爭不動產而清償，然被告參與分配之執行名義為八十九年九月十一日之八十九年度拍字第三五六一號裁定，而債務人鄒素珍之不動產經拍賣於九十年六月十四日實行分配，被告尚且未獲全部清償，與鄒素珍事後所稱因本案執行而獲清償不符；復系爭拍賣之不動產雖為王榮裕所拍定、買受，卻仍為債務人鄒素珍繼續佔有、使用，證人鄒素珍、陳金樹之證詞不足憑信‧⑷被告與債務人鄒素珍虛偽設定抵押權，自始無本金債權存在，又縱有債權存在
，亦已清償完畢，被告藉抵押債權參與分配，已損及原告債權之受償，爰依法提起本訴。
三、證據：提出借據、抵押權設定契約書、債權計算書，本院民事執行處八十九年民執竹字第一二一四號通知、王榮裕委任狀、林玲陳報狀等件為證，並聲請訊問被告甲○○、證人鄒素珍、陳金樹、王榮裕、張永順、徐永淼，及聲請調閱本院八十九年執字第一二一四號執行卷。
乙、被告部分
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：⑴被告確於八十四年五月三十日將現金一百一十萬元借予第三人鄒素珍，約定借
款期限二個月，故借據所載之清償日期為八十四年七月二十九日，抵押權設定契約書記載清償日期八十四年六月二十九日係代書筆誤所致。
⑵被告陳報之債權額計算書違約金之計算自八十九年四月二十九日起算，係因本
件抵押物拍賣所得之價金僅得六百一十八萬元。扣除第一順位大安銀行之債權五百萬八千八百五十六元、執行費四萬八千四百四十元及增值稅九萬一千一百二十元，被告僅能分配到一百零二萬一千五百八十四元，已不足清償被告之本金債權，故被告擇最近一年違約金（一年三十九萬三千三百元）陳報，係被告自由行使債權之權利範圍，並無不符合常情之處。
⑶被告於八十四年五月三十日將現金一百一十萬元當場交付訴外人鄒素珍時，被
告即要求代書王榮裕添註「現金當面點交，全部收到無誤」，原告空言指摘被告臨訟書立，委無足採。
⑷本件債務人鄒素珍所立借據已載明「現金當面點交，全部收到無誤」，被告就本件交付金錢之事實已盡舉證責任。
三、證據：提出本院民事執行處民執月字第一六二八三號通知暨強制執行金額計算書分配表一件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度執字第一六二八三號執行卷。理 由
一、本件原告起訴主張：被告以鈞院八十九年度拍字第三五六一號拍賣抵押物裁定為執行名義聲明參與分配，其所附借據所載清償日期八十四年七月二十九日，與抵押權設定契約書所載清償日期八十四年六月二十九日不同，且被告所陳報之債權額計算書，違約金之計算非自違約之日起算，而僅請求最近一年即自八十四年四月二十九日起算之違約金，有違常理，足見借據乃事後通謀虛偽所制作，被告之抵押權乃虛偽設定，自始無本金債權存在；又退而言之，縱使有抵押借款存在，亦已因清償而消滅，被告以抵押債權參與分配，已損及原告債權之受償云云。被告則以：其於八十四年五月三十日借款予訴外人鄒素珍，約定借款期限二個月，抵押權設定契約書記載清償日期八十四年六月二十九日係代書筆誤；本件抵押物拍賣所得價金六百一十八萬元，扣除執行費、增值稅及第一順位大安銀行之債權，被告僅能分配一百零三萬一千五百八十四元，已不足清償被告之本金債權，被告擇最近一年違約金陳報，減縮請求，乃被告權利行使範圍，並無虛偽設定或債權已獲清償之情等語，資為抗辯。
二、經查被告就訴外人即債務人鄒素珍所有，坐落於台北縣板橋市○○段一一二七之一地號土地及其上建物，設定有第二順位之抵押權存在，原告則為第三順位之抵押權人，前開房地先經原告向本院民事執行處聲請強制執行，因無人應買視為撤回強制執行之聲請而報結，旋第一順位抵押權人大安商業銀行股份有限公司亦聲請強制執行，被告繼以本院八十九年度拍字第三五六一號拍賣抵押物裁定為執行名義，並提出借據及抵押權設定契約書為債權證明文件聲請強制執行，乃併前案強制執行，旋系爭房地經拍賣，由應買人王榮裕以六百一十八萬元拍定得標，被告遂向執行法院陳報應分配之債權額為本金一百一十萬元，及自八十九年四月二十六日起至九十年四月二十六日止按每百元日息一角計之算違約金，合計為一百四十九萬二千七百元，並經本院執行處於九十年五月三十一日列入分配表，而獲分配一百零三萬一千五百八十四元，原告乃向執行法院就前開分配表聲明異議，經被告於九十年六月十四日為反對之意思表示之事實，有借據、抵押權設定契約書、陳報債權額計算書及分配表等件附於本院八十九年度執字第一二一四號、第一六二八三號之強制執行卷宗足憑，並經本院依職權調閱前開強制執行案卷查證屬實，原告自得於九十年六月二十二日依強制執行法第四十一條第一項之規定對於被告提起分配表異議之訴，先予敘明。
三、原告雖主張：被告對於訴外人鄒素珍之抵押債權係通謀之虛偽意思表示，縱認被告對於訴外人鄒素珍有抵押債權，亦已獲清償，不得參與分配云云，惟已據被告所否認，因此，本件之爭點厥為被告是否已交付借款予訴外人鄒素珍，如被告已交付借款予訴外人鄒素珍，被告是否已獲清償？按法律性質屬於要物契約之金錢借貸契約，固應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，最高法院六十一年度台上字第二一七七號判決著有明文可稽。查被告抗辯於八十四年五月三十日當面將現金一百一十萬元之借款交付予訴外人鄒素珍，經鄒素珍點收領受無訛之事實，業據提出訴外人鄒素珍書立載明「現金當面點交，全部收到無誤」字句之借據，及抵押權設定契約書各一件為憑，核與證人即訴外人鄒素珍於本院審理時證述：「代書王榮裕是我找來承辦（第二順位抵押權設定登記），及尋找金主甲○○，當時我實際拿一百零五萬六千元，已扣除利息，錢是甲○○的」等語相符，自堪信為真實。
四、原告雖另主張：系爭借據及抵押權設定契約書所載之清償日期不同，被告未自違約之日起算違約金，與常理有違，被告與辦理系爭抵押權設定之代書王榮裕有親屬關係，且系爭拍賣之不動產經王榮裕買受後，仍由訴外人鄒素珍使用，不難瞭解被告與訴外人鄒素珍之借貸契約與抵押權設定係通謀之虛偽意思表示云云，惟認定事實應憑證據，至法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力者而後可，若一種事實得生推定證據之效力者，亦必于現行法規有根據，即為現行法規所明認者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推定之判斷，最高法院十八年上字第二○九號判例，著有明文可稽，經查：
⑴消費借貸於當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以
種類、品質、數量相同之物返還，契約即成立，至清償返還期限有無約定，則非契約成立之必要要件，縱無約定清償期或清償期有爭議，均無礙借貸契約之存立，法理至明。本件被告所提陳報債權之借據約定債務清償日期為八十四年七月二十九日，而抵押權設定契約書記載之清償日期，雖因誤載或其他原因致與借據記載之日期不同，然亦僅係清償期之問題，無礙該借貸契約之存立，自不得僅以清償日期記載不同，即推測該借款債權係屬虛偽。
⑵違約金之計算，通常固自違約之日起算，但本件拍賣所得金額不足清償被告之債權，被告減縮陳報違約金範圍，為其權利行使範圍，尚無有不合常理之處。
⑶依強制執行法第七十條第五項規定，強制執行程序中除債務人不得應買外，其
他人均得買受拍賣之不動產，即債務人以外之任何人均有於強制執行程序中買受拍賣不動產之權利，訴外人王榮裕雖為被告之姐夫，並受任代理被告處理執行事務，仍無不得應買之理；至於王榮裕買受後將該不動產出租予訴外人即債務人鄒素珍，乃王榮裕管理其所有不動產之方法，難謂有何不法之處。
⑷綜上所述，原告主張被告之借據與抵押權設定契約書所載清償日期不同，被告
未自違約之日起算違約金，應買人王榮裕與被告有親屬關係，及應買人王榮裕標得系爭不動產後出租予訴外人鄒素珍使用等事實，在現行法規上並無可推定為被告之前開抵押債權係屬虛偽之依據，揆諸前揭判例要旨，原告此部分之主張洵無可採。
五、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院四十八年度台上字第二十九號判例著有明文可稽。復按抵押債權須經設定登記具有公示性，如成立在其他債權之前，其他債權人可透過請領土地與建物登記簿謄本之方式知悉其存在，不致輕易遭設定登記在前之抵押債權詐害，而抵押債權設定登記時，其他債權如尚未成立，抵押債權亦無從去詐害其他債權，因此，主張抵押債權係通謀虛偽設定用以詐害其他債權者，須抵押債權設定登記時其他債權已存在始符事理之常。本件原告雖主張被告對於訴外人鄒素珍之抵押債權係通謀虛偽設定云云，惟查被告於八十四年五月三十日借款予訴外人鄒素珍，旋於同年六月一日在鄒素珍所有坐落於台北縣板橋市○○段一一二七之一地號土地及其上建物，為第二順位抵押權之設定登記，而原告之債權發生於000年0月00日，於同年六月十七日在前開不動產設定第三順位抵押權登記，被告之抵押債權設定登記與原告債權成立之期間相距超過二年以上之事實，有該不動產之土地與建登記簿謄本附於本院八十九年度執字第一六二八三號民事執行卷宗可憑，因此，原告主張被告於八十四年六月一日設定之第二順位抵押債權，係要詐害於二年後之八十六年六月十六日始成立之原告債權云云，除僅徒托空言，未能舉證以其實說外，復與常理有違，不足採信。
六、末就經濟分析之法理而言，金錢借貸本有相當之風險存在，貸與人通常會對借用人之信用詳加調查，評估無法受償之風險，以決定是否借款予借用人，我國不動產物權係採登記公示主義，貸與人如欲明瞭不動產有無前順位抵押債權存在，與該不動產清償前順位抵押債權後不足清償自己債權之風險有多高，僅須耗費請領土地與建物登記簿謄本之極少成本，即可達此目的，借用人如稱前順位抵押債權已消滅，貸與人可要求借用人取得清償證明並塗銷抵押債權設定登記後，再將借款交付予借用人，貸與人處於極佳之風險控制地位，惟貸與人捨此而不為，任令前順位抵押債權存在而仍願借款予借用人，自應承擔該不動產上有前順位抵押權債存在之風險；而前順位抵押債權依法應受保障，非第三人所可任意否定，貸與人若僅憑傳聞之言即可率予否定前順位抵押債權之存在，將自己應承擔之風險轉嫁與前順位抵押債權人，將不足以保障社會上經濟交易之安全，且毫無公平合理可言，因此，貸與人如處於極佳之風險控制地位，猶捨成本低廉之請領不動產登記簿謄本之徵信方式而不為，改以不經濟之訴訟方式來達到否定前順位抵押債權之目的，自宜加重其舉證責任，不應任令其援引比附傳聞之言以否認他人之前順位抵押債權存在。查原告主張：縱令認為被告對於訴外人鄒素珍之前開抵押債權存在，被告之前開抵押債權亦已獲清償云云，固據證人徐永淼到庭結證：「八十六年六月陳金樹說本金除了第二順位已經清償外，只有銀行的貸款，...... 陳金樹有借過第二胎但已經清償了，但沒有塗銷，...... 我沒有看到陳金樹還第二順位抵押的錢，我是聽他（即陳金樹）說的」等語，惟證人徐永淼對於訴外人鄒素珍是否已清償被告之前開抵押債權，並未親身見聞，僅係轉述訴外人陳金樹於法庭外之供述，而訴外人陳金樹係鄒素珍之配偶，兩人間有經濟上一體性之關係存在，訴外人陳金樹於法庭外供述已清償被告之前開抵押債權，其證明力與訴外人鄒素珍空言辯稱已清償被告之前開抵押債權無異，衡情債權人對於債務人之債權焉有僅因債務人空言辯稱已清償一語即可認為消滅之理？因此，證人徐永森之證詞除係屬傳聞之言欠缺證明力外，縱使認為證人徐永淼所證述之內容係屬真實，其證明力亦僅與債務人空言辯稱已清償債務相當，不足以證明被告之前開抵押債權業經清償而消滅，核原告此部分之主張，顯屬無據，不足採信。
七、從而，原告依據強制執行法第四十一條第一項之規定，提起分配表異議之訴，請求就本院八十九年度民執月字第一六二八三號強制執行事件，九十年五月三十一日分配表所列被告參與分配之第二順位抵押債權新台幣一百一十萬元，並自八十九年四月二十九日起至九十年四月二十六日止，按每百元日息一角計算之違約金，及分配予被告之金額一百零三萬一千五百八十四元予以剔除，為無理由，應予駁回。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 何君豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日~B法院書記官 王麗珍