臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度訴字第一四九八號
原 告 新拓機電工程股份有限公司法定代理人 丁○○被 告 創祥有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰捌拾柒萬柒仟柒佰陸拾伍元及自民國九十年八月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣陸拾萬為被告供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰捌拾柒萬柒仟柒佰陸拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）四百九十四萬二千五百八十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於民國八十九年初與原告簽訂「工程共同承攬合約書」（下稱系爭承攬合約書），約定由原告承攬被告所發包位於臺北市京華城休閒購物中心之強電、弱電、火警三項工程（下稱系爭工程），並約定由原告代墊四十萬元後即開始施作，爾後以於每月二十五日計價之方式，由原告向被告請領工程款，不料工程進行中，被告所交辦之工程施工圖常因被告之要求而臨時變更，以致與原設計圖南轅北轍，不但造成原告施工之困擾，更因工程之變更而無法如期追加費用，原告在無法負擔龐大修改工資及工程費用下，在八十九年十二月十四日與被告合意終止承攬契約，被告則允諾支付八十九年十一月份之工程計價款一百八十七萬七千七百六十五元、各月份之工程保留款計一百零四萬六千五百六十三元及原告於八十九年十二月份支出之貨款（亦屬工程計價款）六十一萬八千二百六十元與前開代墊之四十萬元，並願以一百萬元代價承接原告留存於原工地之工具、物料、辦公設備等。詎時至今日，被告業已向其上游包商即開立工程股份有限公司（下稱開立公司）領取前開各項工程款，卻未依約給付原告，迭經催討，被告仍置之不理，爰依系爭承攬合約書之法律關係請求被告給付前開工程計價款、保留款、貨款，並依八十九年十二月十四日協議之法律關係請求被告給付前開代墊款及承接代價，總計四百九十四萬二千五百八十八元。
（二）被告雖辯稱系爭承攬合約書既名為「工程共同承攬合約書」，顯見兩造係共同向開立公司承攬系爭工程，而非由被告向開立公司承攬系爭工程後再轉由原告承攬，亦即原告非該工程之承攬人，被告亦非定作人等語，惟依系爭承攬合約書第二條第五款有關付款方式之約定（由被告按月開具支票予原告）及被告所提其與開立公司簽訂之強電安裝工程合約書所載可知，原告並未與被告共同向開立公司承攬系爭工程，且查原告並不認識上游包商開立公司，更未曾直接向其請領過工程款，每月之工程款皆是向被告領取，足認原告實乃被告之小包（下游承包商），兩造間確實存有承攬關係無誤，不容被告加以否認。況且若兩造間未存在承攬關係，被告怎能以定作人之地位向原告主張因工作物之瑕疵所造成之損害與應付之工程款為抵銷，此種被告一方面抗辯本件無承攬關係，一方面又向原告主張瑕疵責任抵銷之情況，彼此矛盾，益見被告所辯上情，不足採信。
（三）被告雖又辯稱原告於簽訂系爭承攬合約書後，僅施工至八十九年十二月十四日止，即無故停工，雙方並未合意終止承攬關係，且被告並未允諾給付相關之工程款等語。惟此乃非事實，而係其推諉拒付工程款之卸詞，若雙方未合意終止承攬關係，而係原告片面無故停工致遲延工作，何以被告從八十九年十二月十四日（即雙方終止承攬之日）迄今，皆未依民法第五百零二條、五百零三條規定向原告提出解除契約之請求或要求原告放棄工程款，甚而向原告請求賠償因無故停工所受之損害，是被告所稱原告無故停工乙節，非可採信。且查證人丙○○於九十年九月十九日言詞辯論時證稱：「八十九年十二月十四日下午六、七點時兩造的負責人在談終止契約的事，當天下午三、四點時原告法定代理人丁○○有跟我說他要跟被告公司談終止的事，下班時到倉庫去整理資料，約六、七點時原告法定代理人丁○○、被告法定代理人乙○○就走進來，被告法定代理人乙○○對原告法定代理人丁○○說工具及材料都不要帶走，因為被告法定代理人乙○○說要終止合約時這些材料他還要用，他說這些材料約折合一百萬元。被告法定代理人乙○○自己又談到十一月的工程款跟工程保留款部分，在過年後會陸續把款項給原告法定代理人丁○○」等情，及參諸原告之法定代理人丁○○、會計張秀珠、總務謝曉君曾於八十九年十二月十八日至被告負責人乙○○家中拜訪，要求其依承諾給付工程款及其他貨款時，原告將雙方談話話內容作錄音，其中被告之法定代理人乙○○曾答覆：「．．．剩下的錢，我該付的錢，和你的那些材料、零料，我要看清單才知道，就是十二月份的零料簽單嘛．．．」、「對啦！大概有帳啦，我都有記的，我不會說我要吃你的啦．．．那我現在到底還差工資，還有零料費而已嗎．．．」、「你們都不要去搬了啦，統統不要去用了啦，以後這些錢我就會現金給你們了啦；我是跟你說事實的啦」等語，足證兩造確已達成終止承攬關係之合意，且被告確曾允諾給付相關工程款予於原告。況退一步言，依據系爭承攬合約書所載，雙方僅約定施工之內容、金額及請款方式，而對於雙方得否提前終止契約關係及終止契約之違約賠償皆未約定，是不論雙方是否有終止承攬關係之合意，被告仍不得拒絕給付工程款。
（四）按工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五條第二項定有明文。查依兩造簽訂之系爭承攬合約書第二條第五款由被告按月付款之約定，可知兩造就工程款有按工作進度分期支付之約定（亦即按期就已完成之工程支付報酬之約定），職是原告之工程款請求權乃按月發生，而被告復自承其已自上游包商即開立公司領得八十九年十一月份之工程計價款一百八十七萬七千七百六十五元，則原告請求被告給告給付此月份之工程計價款，洵屬有據。雖被告辯稱其與開立公司簽訂強電安裝工程合約書時，曾簽發面額為八百零五萬元之工程履約保證金支票一張（下稱保證支票）予開立公司，現因原告無故停工，不能完成系爭工程全部，保證支票已遭沒收，受有損害，應由原告賠償，其得主張以之與原告請求之十一月份工程計價款抵銷；另原告完成之工作，僅係共同承攬工程之一部分，且具有瑕疵，故未經上游包商開立公司驗收，而原告無故停工後，被告措手不及，一時無法籌措資金採購材料，除繼續完成原告未完成之工作外，並修補原告工作之瑕疵，共支出六百八十九萬九千元，其亦得依民法第一百七十七條第二項無因管理之規定請求原告償還，並亦主張與原告請求金額抵銷等語。然查原告並非無故停工，兩造間亦未約定雙方不得提前終止契約，而依被告之上游包商開立公司所提供之會議紀錄第七條：「被告與開立公司於九十年七月五日終止合約」及第十三條：「雙方．．．至（九十年）七月五日止已無任何債務關係」所載，可知被告與開立公司終止契約之日距原告與被告終止契約之日已隔八個月之久，且其與開立公司終止契約後，雙方已不負任何債權債務關係，是縱認保證支票已遭開立公司沒收，亦不能將責任推給原告。況且，被告之保證支票金是否遭沒收，並經開立公司提示兌現而受有損害，尚有疑問，被告怎能據以主張抵銷？再者，被告所提修補原告工程瑕疵之單據及證明乃皆由其所聘僱之工地主任製作，原告嚴正否認其真正，自不能認原告完成之工作具有瑕疵，被告應不得請求原告償還支出之費用，並據以主張抵銷。
（五）又被告對原告主張之各月份工程保留款計一百零四萬六千五百六十三元百之事實並不否認，雖其抗辯此保留款為開立公司所保留，與其無涉，然此甚為無據，蓋系爭承攬合約書關係既存在於兩造之間，工程款（包括保留款）自應由被告支付，被告於向開立公司請領此筆款項後自應給付予原告，若因其故意或過失致開立公司拒付此款，亦可歸責於被告，被告不得以此為由拒絕給付。
（六）再被告固又以原告未向上游包商開立公司提出請款明細表為由而辯稱原告無法向其請求八十九年十二月份之工程計價款等語，惟此又屬被告推諉之詞，蓋原告自承攬系爭工程以來，各期工程之計價明細皆向被告提出，再由被告連其自己承攬之工程一併交予開立公司計價請款，此十二月之材料計價明細亦不例外，且原告已於當月向被告提出，此自不容被告空言否認原告無權請求；另據民法第五百十二條第一項之規定：「承攬之工作．．．或非因其過失致不能完成其約定之工作時，其契約為終止」，第二項之規定：「工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務」，可知於原告與被告在合意終止承攬契約之情況下，應屬「非因其過失致不能完成其約定之工作」，則原告十二月份完成工作已由被告受領，被告自不能免除其給付工程款之義務。
（七）對於原告為被告代墊四十萬元予被告上一任負責人盧進財之部分，由兩造簽訂之系爭承攬合約書第二條第三款之約定：「扣除款項：甲方（即被告）因承接創祥公司，其因乙方承攬之工程，前期尚有開銷及工料部分由乙方給付現金新台幣四十萬元整結清，並於八十九年元月三十一日交付甲方無誤」，及被告負責人乙○○簽立之收據所載：「．．．因乙○○承接創祥有限公司，且將配電工程施工部份轉由丁○○代理承接，今由丁○○支付新台幣四十萬元整，為先前工程開銷結清款」，可知被告負責人乙○○先前為承接該公司，需貼補前任負責人盧進財留於工地內之物料費用，才言明由原告代墊四十萬，若非基於此一理由，被告豈有簽發收據之必要，是被告辯稱此四十萬元代墊款係原告承受先前工程開銷及工料部分之對價，其無給付之義務乙節，非可採信。
（八）另原告留於工地之工具、物料、設備，被告允諾以一百萬元代價承接之事實，業據證人丙○○已於九十年九月十九日言詞辯論時證述：「工具及材料都不要帶走，因為乙○○說要終止合約時這些材料他還要用，他說這些材料折合一百萬元」、「八十九年十二月十五日我清點所有的物料，有開出清單。並傳真給原告，下午四點多丁○○到工地將我傳真的資料直接拿給乙○○」等情屬實，足見被告確已允諾以一百萬元代價承接上開之設備及物料，而該物品亦確實留在工地，被告後來又曾收受清單，是被告事後業經經點交及核對甚明，另原告所提之錄音譯文中，被告對此部分亦曾作同一之承諾，從而上開事實不容被告否認，其拒絕給付此款項，尚嫌無據。
三、證據：提出系爭承攬合約書、會議紀錄、郵局存證信函各一件、倉庫物料盤點表四張、八十九年十二月份材料廠商進項貨款、拉線箱及部分工資代墊款項清單明細表（下稱八十九年十二月清單明細表）、切結書、八十九年臨時工資表、各期請款結算總表、收據各一張、八十九年十二月份計價明細表二十八張、第十一期計價請款單一張及分包商估驗請款單七件、錄音帶一卷及其譯文一件為證，並聲請訊問證人丙○○、張秀珠、謝曉君。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告雖主張被告係於民國八十九年初與其簽訂系爭承攬合約書，約定由原告承攬被告所發包之系爭工程，兩造間存有承攬關係等語。惟系爭工程承攬之經過可分二個階段：第一階段由被告公司前負責人盧進財於八十八年十一月二十二日以被告名義單獨承攬開立公司所發包位於臺北市○○路、東寧路之京華城休閒購物中心強電安裝工程，工程內容共有十六項，嗣因公司經營發生困難，同年底盧進財對承攬之工程已無意願繼續施工。第二階段則於八十九年初，因證人葉日晃見盧進財無意繼續施工，乃介紹原告負責人丁○○與被告現任負責人乙○○合作繼續施工，由乙○○接任被告負責人及丁○○加入被告為股東，與以丁○○為負責人之原告名義共同承攬系爭工程，但仍用被告名義承受前由被告單獨承攬之全部權利義務而繼續施工，丁○○乃起稿「工程共同承攬合約書」，經雙方同意後正式簽約，約定由原告負責系爭工程之施工部分及五金另料。另系爭承攬合約書第二條第五款約定之付款方式為：「乙方（指原告）於每月二十五日前彙整當月份進度請款，再分項依雙方訂定之合約項目金額，由甲方（指被告）開具後三天支票于乙方」，已明確規定由原告彙整計價資料，向開立公司請款（僅用被告之名義而已），如係原告向被告承攬，何以由原告彙整計價資料向上包開立公司請款，又因是雙方共同承攬，故原告分得工程款後，均未開統一發票給被告，均於法及經驗法則不合，足證兩造係共同向開立公司承攬系爭工程無誤，原告主張係向被告承攬乙節，顯然不實。
（二）查工程圖之變更是應兩造之上游包商開立公司之要求所為，何能藉口是被告常常臨時變更工程圖，何況工程款計價是按每月實際施工之完成數量請款，工程圖設計之變更對原告無任何困難，是原告主張兩造簽訂系爭承攬合約書後，因被告交辦之工程圖常常臨時變更，無法負擔龐大修改費用，而於八十九年十二月十四日經被告之同意停工乙節，應屬無據。至原告雖提出錄音帶及其譯文，並引用其中被告法定代理人乙○○答覆：「．．．剩下的錢，我該付的錢，和你的那些材料、零料，我要看清單才知道，就是十二月份的零料簽單嘛．．．」、「對啦！大概有帳啦，我都有記的，我不會說我要吃你的啦．．．那我現在到底還差工資，還有零料費而已嗎．．．」、「你們都不要去搬了啦，統統不要去用了啦，以後這些錢我就會現金給你們了啦；我是跟你說事實的啦」等內容，佐證被告同意原告停工終止承攬契約，惟被告對錄音內容存疑，且依其內容所載尚不足以證明被告同意原告終止契約，僅能證明原告於無故停工後，曾向被告請求已做工程之工程款而已。從而，可認原告係片面無故停工，所稱雙方已合意終止承攬關係乙節，非可採信。
（三）至被告雖已向上游包商開立公司領取八十九年十一月份之工程計價款一百八十七萬七千七百六十五元，但因被告與開立公司簽訂強電按裝工程合約書時，曾簽發保證支票交付開立公司，如違反合約時，由其行使權利，現因原告無故停工，未能完成全部工程，開立公司認被告為承攬人，除一面另覓承攬人外，一面更要求被告對後續工程繼續施工，避免因遲延擴大損害，嗣由於被告對繼續工程無法按進度施工，造成重大之損失，開立公司乃與被告於九十年七月四日開會協議終止承攬關係，會議記錄內容，固未記載開立公司沒收被告交付之保證支票，惟該支票亦未退還予被告，開立公司仍可隨時向被告請求付款或賠償損害，此係因原告無故停工所生之損害，被告得請求原告賠償，並主張與原告請求金額抵銷。另外，原告於八十九年十一月份以前所完成之工作，是共同承攬工程之一部分，尚未經上游包商開立公司及業主驗收，原告於十二月十四日無故停工後，被告措手不及，一時無法籌措資金採購材料，除須繼續完成原告未完成之工作外，並要修補原告工作之瑕疵，共支出六百八十九萬九千元，亦得依民法第一百七十七條第二項無因管理之規定請求原告償還，亦得主張與原告請求金額抵銷。被告為以上之抵銷後，原告再向被告給付前開十一月份工程計價款，顯無理由。
（四）又原告請求之各月份保留款計一百零四萬六千五百六十三元，係由上游包商開立公司保留，非被告保留，而依被告與開立公司簽訂之強電安裝工程合約書第五條約定，必須工程完工後，經業主驗收合格才可請求，現今原告無故停工，未完成全部工程，被告亦無能力完成工程，遭開立公司終止承攬關係被告已無權利向開立公司請求給付前開保留款，原告更無向被告請求之權。
（五）另原告雖依民法第五百零五條第二項「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於部分交付時，給付該部分之報酬」之規定，請求被告給付八十九年十二月份之工程計價款六十一萬八千三百六十元。惟查，原告並未舉證證明已完成十二月份之工程，且因原告於八十九年十二月十四日無故停工，該月份之工程款未經業主計價核定，原告亦未向上游包商開立公司提出計價資料請款，被告無法領取此項工程款，自無給付原告之義務。
（六）關於原告請求之代墊款四十萬元，依雙方簽訂之系爭承攬合約書第二條第三款：「．．．其因乙方（指原告）承攬之工程前期尚有開銷及工料部份由乙方給付現金新台幣肆拾萬元整結清．．．」之約定，可知此四十萬元是原告承受前期工程及工料之對價，亦即因被告公司前負責人盧進財停工後，有剩餘五金另料一批，由原告公司承受，折價四十萬元交給盧進財作為補償，而被告法定代理人乙○○所開立之收據，亦載明此意，原告自無向被告請求返還之權利。
（七）另被告並未承諾以一百萬元代價承接原告留存於原工地之工具、物料、辦公設備等，且原告亦未將之點交予被告，雖原告聲請訊問證人丙○○以佐證被告願以一百萬元代價承接。惟按：①證人丙○○於於九十年九月十五日言詞辯時證稱：「八十九年十二月十五日我清點所有的物料，有開出清單，並傳真給原告新拓機電股份有限公司，下午四點多原告法定代理人丁○○到工地將我傳真的資料有直接拿給被告法定代理人乙○○；開出清單後沒有人作核對工作，被告法定代理人乙○○接了傳真資料也沒有點料，也沒有問我」等語，可證原告未將前開物品等點交予被告。②原告法定代理人丁○○未將傳真資料直接拿給被告法定代理人乙○○，原告復稱是「點交予被告工地主任丙○○」，丙○○則稱「清單是丁○○交給乙○○，乙○○沒有點料」，二人所說互相矛盾，原告之主張，自不足採信。③原告如堅持已點交，應給付其一百萬元，亦未證明所點交物品值一百萬元。據此，原告向被告請求給付前開承接留存於工地之工具、物料、辦公設備之代價一百萬元，尚非有據。
三、證據：提出強電安裝工程合約書一件、保證支票、授權書、八十九年十二月份臨時工資表、工程付款核准單各一張、原告工作之瑕疵與修補統計表十一張、花蓮區中小企業銀行支票存款往來明細表八張為證，並聲請訊問證人林進賢、郭松輝、葉日晃、許朝雄、李明峰、戊○○。
丙、本院依職權訊問證人甲○○。理 由
一、原告主張：被告與原告簽訂系爭承攬合約書，約定由原告承攬被告所發包之系爭工程），於原告代墊四十萬元後開始施作，爾後以於每月二十五日計價之方式，由原告向被告請領工程款，不料工程進行中，被告所交辦之工程施工圖常因被告之要求而臨時變更，造成原告施工之困擾，更因工程之變更而無法如期追加費用，雙方乃於八十九年十二月十四日合意終止承攬契約，被告則允諾支付八十九年十一月份之工程計價款一百八十七萬七千七百六十五元、各月份之工程保留款計一百零四萬六千五百六十三元及原告於八十九年十二月份支出之貨款（亦屬工程計價款）六十一萬八千二百六十元與前開代墊之四十萬元，並願以一百萬元代價承接原告留存於原工地之工具、物料、辦公設備等。詎時至今日，被告業已向其上游包商即開立公司領取前開各項工程款，卻未依約給付原告，迭經催討，被告仍置之不理，爰依系爭承攬合約書之法律關係請求被告給付前開工程計價款、保留款、貨款，並依八十九年十二月十四日協議之法律關係請求被告給付前開代墊款及承接代價，總計四百九十四萬二千五百八十八元等語。被告則以：系爭工程係因被告之前負責人盧進財於八十八年十一月二十二日以被告名義單獨向開立公司承攬後，因無法繼續施工，轉由兩造共同向立公司承攬，並非由被告轉包由原告承攬者，原告主張係向被告承攬系爭工程乙節，顯然不實；另原告施作工程至八十九年十二月十四日即無故片面停工，被告並未同意其終止共同承攬關係，則原告主張業經被告同意停工，雙方並已合意終止承攬關係乙節，非可採信；至被告雖已向上游包商開立公司領取八十九年十一月份之工程計價款一百八十七萬七千七百六十五元，但因被告與開立公司簽訂強電按裝工程合約書時，曾簽發保證支票交付開立公司，現因原告無故停工，未能完成全部工程，開立公司乃與被告開會協議終止承攬關係，並沒收保證支票，被告受有損害，且查原告於八十九年十一月份以前所完成之工作具有瑕疵，被告曾支付修補費用六百八十九萬九千元，被告得以之抵銷，則原告請求十一月份工程計價款，顯無理由；又原告請求之各月份保留款計一百零四萬六千五百六十三元，係由上游包商開立公司保留，非被告保留，因原告無故停工，未完成全部工程，被告亦無能力完成工程，遭開立公司終止承攬關係，被告已無權利向開立公司請求給付前開保留款，原告更無向被告請求之權；另原告雖請求被告給付八十九年十二月份之工程計價款六十一萬八千三百六十元。惟原告並未舉證證明已完成十二月份之工程，且因原告無故停工，該月份之工程款未經業主計價核定，被告無法領取此項工程款，自無給付原告之義務；而原告請求之代墊款四十萬元，是原告承受前期工程及工料之對價，亦無向被告請求返還之權利；另被告並未承諾以一百萬元代價承接原告留存於原工地之工具、物料、辦公設備等，且原告亦未將之點交予被告，原告向被告請求給付承接留存於工地之工具、物料、辦公設備之代價一百萬元，尚非有據等語置辯。
二、原告主張被告於八十九年初與其簽訂系爭承攬合約書，約定由原告承攬被告所發包之系爭工程，並以於每月二十五日計價之方式，由原告向被告請領工程款之事實，業據其提出系爭承攬合約書一件為證，被告對系爭承攬合約書之真正不爭執，惟辯稱系爭工程承攬之經過可分二個階段：第一階段由被告公司前負責人盧進財於八十八年十一月二十二日以被告名義單獨承攬開立公司所發包位於臺北市○○路、東寧路之京華城休閒購物中心強電安裝工程，工程內容共有十六項，嗣因公司經營發生困難，同年底盧進財對承攬之工程已無意願繼續施工。第二階段則於八十九年初，因證人葉日晃見盧進財無意繼續施工，乃介紹原告負責人丁○○與被告現任負責人乙○○合作繼續施工，由乙○○接任被告負責人及丁○○加入被告為股東，與以丁○○為負責人之原告名義共同承攬系爭工程，但仍用被告名義承受前由被告單獨承攬之全部權利義務而繼續施工，丁○○乃起稿「工程共同承攬合約書」，經雙方同意後正式簽約，約定由原告負責系爭工程之施工部分及五金另料。另系爭承攬合約書第二條第五款約定之付款方式為：「乙方（指原告）於每月二十五日前彙整當月份進度請款，再分項依雙方訂定之合約項目金額，由甲方（指被告）開具後三天支票于乙方」，已明確規定由原告彙整計價資料，向開立公司請款（僅用被告之名義而已），如係原告向被告承攬，何以由原告彙整計價資料向上包開立公司請款，又因是雙方共同承攬，故原告分得工程款後，均未開立統一發票給被告，均於法及經驗法則不合，足證兩造係共同向開立公司承攬系爭工程無誤，原告主張係向被告承攬乙節，顯然不實等語，並聲請訊問證人林進賢、葉日晃為證。經查：兩造所簽訂之承攬合約書雖名為工程「共同」承攬合約書，然其第二條第二款卻約定「乙方（指原告）向甲方（指被告）承攬上述工程之施工部分．．．」，且觀該合約書之當事人僅為原告與被告，開立公司則非當事人之一，若謂兩造係共同向開立公司承攬系爭工程，何以開立公司未簽約成為當事人﹖此與一般尚情有違。況且，證人即開立公司經理戊○○亦到庭證稱：伊曾代表開立公司將京華城工程轉包給被告，係配電工程，包括材料及工資，而開立公司並未與原告就系爭工程簽訂任何承攬契約等情，而此開立公司將京城休閒購物中心配電工程交由被告承攬之事實，復有被告提出與開立公司簽訂之強電安裝工程合約書一件在卷可憑，益證開立公司與原告間並無承攬關係存在。
至於證人林進賢雖到庭證稱：兩造是同時承攬系爭工程，他們兩位老闆說是共同承攬等語，惟其就兩造承攬系爭工程之細節並未陳述明確，尚難憑以認定兩造係共同向開立公司承攬系爭工程；另證人葉日晃係庭證稱：京華工程剛開始工程是由被告介紹伊來做，因為伊沒有辦法做，就介紹原告公司來做，工資以及材料是三千八百多萬，被告要求原告提供履約保證金百分之十，伊認為大家是好朋友就不用了，原告提供工資及五金另料，與被告是提供材料，至於實際簽契約內容，伊並不清楚等情，其並未提及兩造係共同向開立公司承攬系爭工程之事實，亦難據以認定被告所辯上情可採。再系爭承攬合約書第二條第五款就之付款方式固約定為：「乙方（指原告）於每月二十五日前彙整當月份進度請款計價資料向開立工程股份有限公司請款，再分項依雙方訂定之合約項目金額，由甲方（指被告）開具後三天支票于乙方」，然原告施作系爭工程後之請款方式實際上均由原告按月於二十五日前彙整計價請款資料向被告請款，被告再以自名義向上游包商開立公司請款，此為被告所不爭執，而被告復未舉證證明其係代表兩造共同向開立公司請款，更難認兩造為系爭工程之共同承攬人。綜上，可認被告係向開立公司承攬工程前開京華城配電工程後，將其中所含之系爭工程轉由原告承攬，是原告主張之被告於八十九年初與其簽訂系爭承攬合約書，約定由原告承攬被告所發包之系爭工程，並以於每月二十五日計價之方式，由原告向被告請領工程款之事實，應屬真實，亦即原告為系爭工程之承攬人，被告則為定作人。
三、原告另主張系爭工程進行中，被告所交辦之工程施工圖常因被告之要求而臨時變更，以致與原設計圖南轅北轍，不但造成原告施工之困擾，更因工程之變更而無法如期追加費用，原告在無法負擔龐大修改工資及工程費用下，在八十九年十二月十四日與被告合意終止承攬契約等事實，被告對系爭工程僅施作八十九年十二月十四日止，嗣後即停工未完成之事實不爭執，惟否認兩造曾合意終止承攬關係，並辯稱：工程圖之變更是應兩造之上游包商開立公司之要求所為，何能藉口是被告常常臨時變更工程圖，何況工程款計價是按每月實際施工之完成數量請款，工程圖設計之變更對原告無任何困難，是原告主張兩造簽訂系爭承攬合約書後，因被告交辦之工程圖常常臨時變更，無法負擔龐大修改費用，而於八十九年十二月十四日經被告之同意停工乙節，應屬無據，原告乃係片面無故停工等語。據此可知，兩造就系爭工程僅施作至八十九年十二月十四日止，嗣後即停工，而停工究為原告片無故停工或經兩造合意停工則固有對立之爭執。然按工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五條第二項定有明文。查依兩造簽訂之系爭承攬合約書第二條第五款「乙方（指原告）於每月二十五日前彙整當月份進度請款計價資料向開立工程股份有限公司請款，再分項依雙方訂定之合約項目金額，由甲方（指被告）開具後三天支票于乙方」（惟原告施作系爭工程後之請款方式實際上均由原告按月於二十五日前彙整計價請款資料向被告請款，被告再以自名義向上游包商開立公司請款）之約定，可知兩造已合意按工作進度由被告分期支付工程款（亦即按期就已完成之工程支付報酬之約定），本件被告承攬系爭工程後既已施作至八十九年十二月十四日，顯見其已完成部分工作，被告自應視其完成工作之內容給付相當之報酬（工程款），至於八十九年十二月十四日以後雙方是否合終止承攬關係或係由原告片面無故停工，並不影響原告就已完成部分之工作請求報酬之權利，而被告得否就停工所生之損害請求原告賠償，則屬另一問題，應本於兩造間所生之承攬關係解決之。
四、再原告主張其施作系爭工程後，尚未領得八十九年十一月份工程計價款一百八十七萬七千七百六十五元之事實，業據其提出第十一期計價請款單一張及分包商估驗請款單七件為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。被告雖辯稱因其與開立公司簽訂強電按裝工程合約書時，曾簽發保證支票交付開立公司，如違反合約時，由其行使權利，現因原告無故停工，未能完成全部工程，被告對繼續工程亦無法按進度施工，開立公司乃與被告於九十年七月四日開會協議終止承攬關係，會議記錄內容，固未記載開立公司沒收被告交付之保證支票，惟該支票亦未退還予被告，開立公司仍可隨時向被告請求付款或賠償損害，此係因原告無故停工所生之損害，被告得請求原告賠償，並主張與原告請求金額抵銷。另外，原告於八十九年十一月份以前所完成之工作具有瑕疵，經被告修補後共支出六百八十九萬九千元，亦得依民法第一百七十七條第二項無因管理之規定請求原告償還，主張與原告請求金額抵銷等語，並提出保證支票、授權書各一張、原告工作之瑕疵與修補統計表十一張為證及聲請訊問證人郭松輝、許朝雄、李明峰證明修補瑕之情形。
惟查：保證支票乃被告簽發交付開立公司作為擔保被告確實履行前開強電安裝工程合約書之用，此觀該合約書第二十九條第二款約定自明，並為兩造所不爭執，此保證支票之關係既存被告與其上游包商開立公司間，應與原告無涉，且被告復自承此保證支票須等到全部工程完工後再來結算，目前開立公司尚未提示付款等語，而證人即開立公司職員甲○○亦到庭證稱：百分之十之履約保證金支票，要等完工驗收之後才會決定是否兌現等語，堪認保證支票迄今尚未經開立公司提示兌現，實際上被告並未因簽發該支票受有損害，自不得因系爭工程停工而請求原告賠償，進而主張與原告請求之十一月份工程計價款為抵銷；又縱認被告所辯「因原告完成之工作具有瑕疵，為修補瑕疵已支出六百八十九萬九千元」乙節屬實，然兩造之關係既為承攬關係，系爭承攬契約書又未約定完成之工作具有瑕疵時之解決方式，則被告修補瑕之支出費用，得否請求原告償還，仍應依民法第債編第二章第八節有關承攬之特別規定解決之，尚不得依民法第一百七十七條第二項無因管理之法律關係請求原告賠償。據此，被告所辯以保證支票所受損害及依無因管理規定請求之賠償主張與原告請求之八十九年十一月份工程計價款抵銷等情，尚屬無據，非可採信。
五、另原告主張其施作系爭工程後，尚有各月份之保留款計一百零四萬六千五百六十三元由被告保留，現因系爭工程已合意終止而停工，自得依系爭合約書之法律關係請求被告給付之事實，固據其提出各期請款結算總表一張為證，而被告對原告因施作系爭工程尚有保留款一百零四萬六千五百六十三元未領取之事實不爭執，但辯稱：此保留款係由上游包商開立公司保留，非被告保留，而依被告與開立公司簽訂之強電安裝工程合約書第五條約定，必須工程完工後，經業主驗收合格才可請求，現今原告無故停工，未完成全部工程，被告亦無能力完成工程，遭開立公司終止承攬關係，被告已無權利向開立公司請求給付前開保留款，原告更無向被告請求之權等語。經查：兩造所簽訂之系爭承攬合約書並未約定保留款發生之原因、數額及返還之條件，按諸常情，保留款通常為定作人為確保承攬人完成之工作無瑕疵，而於承攬報酬中扣留一部分作為擔保，嗣於工作完成後經驗收合格始無息返還承攬人者，其雖為承攬報酬（工程款）之一部分，但必須至將來工程全部完工、驗收合格時，定作人始予以支付，亦即清償期是時屆至，承攬人方得請求給付。本件系爭工程僅施作至八十九年十二月十四日即停工，為兩造所不爭執，而證人即開立公司職員甲○○復到庭證稱：系爭工程停工後已轉由他人接手承攬完成，現尚處於驗收階段，目前並未經驗收合格等情，足見被告並未將系爭工程全部完工，且該工程迄未經驗收合格，則前開一百零四萬六千五百六十三元保留款之清償期尚未屆至，原告自不得請求被告給付。
六、又原告雖提出八十九年十二月清單明細表一張、八十九年十二月份計價明細表二十八張為證，依系爭承攬合約書之法律關係，請求被告給付八十九年十二月份之之工程計價款六十一萬八千三百六十元等語。惟被告否認之，並辯稱原告並未舉證證明已完成十二月份之工程，且因原告於八十九年十二月十四日無故停工，該月份之工程款未經業主計價核定，原告亦未向上游包商開立公司提出計價資料請款，被告無法領取此項工程款，自無給付原告之義務等語。查原告提出之前開清單明細表及計價明細表並未經被告簽名確認，自不能據以認定原告已完成十二月份之工程，且原告復自認此月份之工程款亦未彙整請款計價資料向被告請款等情，更難謂被告有給付八十九年十二月份工程款之義務，原告此部分主張，尚嫌無據。
七、至原告雖主張在八十九年十二月十四日與被告合意終止承攬契約時，被告允諾支付代墊款四十萬元，並願以一百萬元代價承接原告留存於原工地之工具、物料、辦公設備等，爰依該日協議之法律關係請求被告給付等語，並提出收據一張、倉庫物料盤點表四張、錄音帶一卷及其譯文一件為證，並聲請訊問證人丙○○、張秀珠、謝曉君為佐證。惟被告亦否認之，並辯稱：依雙方簽訂之系爭承攬合約書第二條第三款：「．．．其因乙方（指原告）承攬之工程前期尚有開銷及工料部份由乙方給付現金新台幣肆拾萬元整結清．．．」之約定，可知此四十萬元是原告承受前期工程及工料之對價，亦即因被告公司前負責人盧進財停工後，有剩餘五金另料一批，由原告公司承受，折價四十萬元交給盧進財作為補償，而被告法定代理人乙○○所開立之收據，亦載明此意，原告自無向被告請求返還之權利；另其並未承諾以一百萬元代價承接原告留存於原工地之工具、物料、辦公設備等，且原告亦未將之點交予被告，且原告亦未證明所點交之物品值一百萬元等語。
經查：
（一）依原告提出之收據一張及系爭承攬合約書第二條第三款：「．．．其因乙方（指原告）承攬之工程前期尚有開銷及工料部份由乙方給付現金新台幣肆拾萬元整結清．．．」之約定，固可知被告曾收取原告交付之四十萬元，惟此款項之性質為何﹖於被告法定代理人簽立收據及兩造簽訂系爭承合約書時並未明確約定，原告復未舉證證明被告同意於八十九年十二月十四日停工後返還，且原告法定代理人丁○○於本院九十一年九月二日言詞辯論時自陳：「當初是被告創祥公司負責人盧進財先承攬開立公司所承包之京華城配電工程，因為盧先生工程作不下去，乙○○才找我，說要把部分工程轉包給我來做，於是簽立合約書，我給付四十萬是因為創祥公司乙○○跟盧先生承接創祥公司需要資金，所以跟我借四十萬，後來因為原來創祥公司有留一些材料給我用，工程也完工部分，就用材料部分價值來抵銷這四十萬的欠款」等情，姑不論此四十萬元是否為被告向原告所借之款項，然原告承攬系爭工程時曾使用被告原留存於工地之材料，應可認原告支付四十萬元予被告乃係原告承受前期工程及工料之對價，原告自無向被告請求返還之權利。
（二）證人丙○○固到庭證稱：「八十九年十二月十四日下午六、七點時兩造的負責人在談終止契約的事，當天下午三、四點時原告法定代理人丁○○有跟我說他要跟被告公司談終止的事，下班時到倉庫去整理資料，約六、七點時原告法定代理人丁○○、被告法定代理人乙○○就走進來，被告法定代理人乙○○對原告法定代理人丁○○說工具及材料都不要帶走，因為被告法定代理人乙○○說要終止合約時這些材料他還要用，他說這些材料約折合一百萬元」等情，然其亦稱：「八十九年十二月十五日我清點所有的物料，有開出清單。並傳真給原告新拓機電工程股份有限公司，下午四點多原告法定代理人丁○○到工地將我傳真的資料有直接拿給被告法定代理人乙○○。開出清單後沒有人做核對工作。被告法定代理人乙○○接了傳真資料也沒有點料，也沒有問我」等情，縱認被告曾承諾要以一百萬元代價使用原告留存於原工地之工具、物料、辦公設備等屬實，惟證人丙○○並未指陳前開工具、物料、設備等確已交被告使用，原告亦未舉證證明已將之點交被告，故尚難據以認定原告有權請求被告給付承接代價一百萬元；另原告提出之錄音帶及譯文僅提及被告法定代理人乙○○曾答覆：「．．．剩下的錢，我該付的錢，和你的那些材料、零料，我要看清單才知道，就是十二月份的零料簽單嘛．．．」、「對啦！大概有帳啦，我都有記的，我不會說我要吃你的啦．．．那我現在到底還差工資，還有零料費而已嗎．．．」、「你們都不要去搬了啦，統統不要去用了啦，以後這些錢我就會現金給你們了啦；我是跟你說事實的啦」等語，並未明確同意以一百萬元之代價承接原告留存於工地之工具、物料及設備等，亦難憑以作為有利原告之認定。
又依原告提出之錄音帶及譯文既無法佐證被告承諾以一百萬元代價承接前開工具、物料及設備，則在場八十九年十二月十八日在場之原告會計張秀珠、總務謝曉君，當亦無法明確指明被告曾有前開承諾，是原告另聲請以證人身分訊問張秀珠、謝曉君，核無必要，附此敘明。
六、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。本件原告承攬系爭工程後，被告既有八十九年十一月份之工程款（承攬報酬）未給付。從而，原告本於系爭承攬合約書之法律關係，請求被告給付一百八十七萬七千七百六十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年八月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日
臺灣板橋地方法院民事第四庭~B法 官 趙義德右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日~B書記官 方蟾苓