臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度訴字第一五八四號
原 告 乙○○被 告 丙○○右當事人間請求確認抵押債權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：請求確認原告對被告所有坐落台北縣○○鄉○○○段月桃寮小段一七七之一地號土地，於民國八十八年七月十九日以八八年瑞資字第四三○○○號申請設定，於八十八年七月二十七日登記完成之本金最高限額抵押權所擔保之新台幣（下同）三百五十萬元借款債權存在。
二、陳述：㈠被告於八十年八月十三日提供其所有坐落台北縣○○鄉○○○段月桃寮小段一七
七之一地號之土地，設定本金最高限額三百五十萬元、權利存續期間為自八十年八月十三日起至八十一年八月十二日止之抵押權予訴外人即原告胞弟陳豪隆，用以擔保原告以陳豪隆名義借予被告之三百二十萬元借款債務，被告復於八十一年二月十九日續向陳豪隆借款三十五萬元，是被告積欠陳豪隆之借款共計三百五十五萬元，其中三百五十萬元自屬上開抵押權效力所及之債權。嗣因上開借款及抵押權不便再以陳豪隆名義為之，陳豪隆遂於八十八年七月間將其對被告之借款債權讓與原告，另於八十八年七月十九日以八八瑞資字第四三○○○號收件字號，向台北縣瑞芳地政事務所申請將上開抵押權移轉登記予原告，並於同年月二十七日完成登記。因原告多次向被告催請儘速解決上述欠款，被告終於在八十九年一月四日向原告提議，以被告即將繼承之坐落台北縣○○鄉○○○段五股坑小段一六七之一四地號之土地及其上四七八○建號即門牌號碼台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號二樓之房屋，出售予原告之方式來解決債務，是日兩造便簽訂備忘錄載明：「丙○○先生（即被告）以其將繼承坐○○○鄉○○○段五股坑小段一六七之一四號土地及其上建號四七八○號之建物以新台幣叁佰柒拾伍萬元賣給乙○○先生（即原告），價金中叁佰伍拾萬元抵充民國八十年八月十三日與乙○○先生，依法設定之０８８北瑞他資字第０００９６２號抵押金及一般債務伍萬元。餘額貳拾萬元於買賣物辦妥所有權登記後付清。．．．。」之內容，事後上開備忘錄所載之買賣契約雖因故解除，然由上開內容觀之，已足證明被告自認確有積欠上述抵押借款債務之事實，且上開借款債務其中之三百五十萬元並為如前所述本金最高限額抵押權效力所及，至為明確。詎原告依法聲請拍賣抵押物，竟遭被告故意曲解上開債權發生之時間為簽訂備忘錄之八十九年一月四日，並非系爭最高限額抵押權存續期間內所發生之債權為由提起抗告，復經最高法院以八十九年度台抗字第四三五號裁定駁回原告之聲請確定，可見原告對被告之三百五十萬元借款債權是否存在，以及該債權是否為前揭抵押權效力所及，既因被告之否認而陷於存在與否不明之狀態，原告在私法上之地位即有受侵害之危險，為此自有提起本件確認之訴之必要。
㈡被告始終自承確有收受三百五十五萬元之金錢，足徵原告所主張已交付上開金錢
予被告收受之事實確屬真實。被告雖抗辯該抵押權設定乃作為證明原告確有出資合夥之用，然此非事實，不足採信，蓋依被告所言，既係為證明原告實際出資購地之數額，惟當時之出資額既僅三百二十萬元，自不可能以超過此數額之三百五十萬元設定抵押權；倘系爭抵押權僅為證明原告合夥之出資額，何以未於該抵押權設定契約書上「聲請登記以外之約定事項」欄，加以註記，以杜爭議及避免將來遭裁定拍賣之虞？且被告所稱第二次購地出資三十五萬元，乃在抵押權設定登記完成之後，始於八十一年二月二十二日購入該筆土地，故設定抵押權登記之時，對於是否再購入該地、所需價金若干、是否仍以合夥購買或每人出資數額多寡等項，均尚且不知，遑論竟能以系爭抵押權證明此部分之出資額？再者，被告若為取信陳豪隆並證明原告確有出資合夥購地之事實，其既已於設定系爭抵押權前即取得坐落台中市○區○村段四六之六地號土地，則提出該土地之所有權狀即足證明，再者，既為合夥事宜則由全體合夥人出具證明，亦堪取信，或以合夥所購土地設定抵押以資證明，亦無不可，何須為此竟即提供自己所有土地設定抵押權予陳豪隆？況依被告所述，原告之出資僅占全體比例之百分之五而已，出資額甚少，依常理亦不值被告出此下策；又被告所列之合夥人李正義、丁○○、黃平和、楊圖、甲○○、陳永、汪志峰、魏晉文等人，除丁○○係被告之弟為原告所認識外，其餘之人原告均不認識，合夥所購得之財產復均登記在被告名下，未見有任何書面或合夥契約存在，甚且被告已將登記其名下之台中市○區○村段四六之六地號及同段四一之三地號之二筆土地，向訴外人誠泰商業銀行股份有限公司抵押借款並設定本金最高限額二千四百萬元之抵押權，而證人甲○○、丁○○竟全然不知，焉有合夥出資長達十餘年卻對所投資之土地不聞不聞之理？證人甲○○、丁○○到庭之證述非但不相一致，亦與被告所稱之情節互不吻合，可見該二證人之證詞皆不實在，不足採為判斷之基礎。綜上所述，可見被告所辯內容均顯有違常理而不可採。
三、證據：提出台灣基隆地方法院八十九年度拍字第四三八號民事裁定影本一件、民事抗告狀影本一件、台灣高等法院八十九年度抗字第二二○九號民事裁定影本一份、最高法院八十九年度台抗字第四三五號民事裁定影本一件、土地登記部謄本一份、備忘錄影本一紙、抵押權設定契約書影本一件及土地登記謄本二紙為證，並聲請訊問證人陳進榮。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠兩造間並無借貸關係，被告亦未曾向訴外人即被告胞弟陳豪隆借款。被告雖確曾
收受原告交付之三百五十五萬元，惟此乃因七十八年間，被告及友人擬在台中市合夥投資購地興建大樓，遂邀集訴外人李正義、丁○○、黃平和、楊圖、甲○○、陳永、汪志峰、魏晉文及原告等友人合夥投資，各人出資比例不等，其中被告為百分之四十五、證人丁○○百分之十、另一證人甲○○及原告則各為百分之五。七十八年九月間，該合夥先以被告名義購得為於台中市○區○村段四六之六地號、面積為十公畝又三十八平方公尺、權利範圍全部之土地一筆，嗣於八十年八月間，原告向被告表示其合夥出資之三百二十萬元係由家中取來，為讓其胞弟陳豪隆確信該筆金錢已投資於合夥購地，且因合夥購得之土地係信託登記於被告名下，為保障合夥權益，遂要求被告提供被告所有坐落於台北縣○○鄉○○○段月桃寮小段第一七七之一地號土地為陳豪隆設定本金最高限額三百五十萬元之抵押權，被告基於合夥情誼，故答應之，可見該抵押權之設定僅為證明原告確有出資於合夥之性質，並非被告向原告或陳豪隆借款之擔保，蓋倘若真為原告借款予被告，然原告何以未於借貸之時要求被告書立任何借據或票據以資證明？又何以須以其弟陳豪隆名義設定抵押權？為何復於八十八年七月間隱瞞被告，私自辦理抵押權移轉登記？故原告主張係借款予被告始設定本件抵押權登記乙節，矛盾不斷，實不足採。
㈡該合夥嗣又擬併購台中市○區○村段四一之三地號之土地，以便與前述四六之六
地號土地合併為一完整建築基地，各合夥人遂再依原比例出資，而原告即再出資三十五萬元，總計原告就該合夥之出資共為三百五十五萬元。另前述建築基地礙於建築法規之問題，致該合夥遲遲未能向台中市政府工務局聲請建築執照，此時原告因生退出合夥之意，至八十七年八月七日台中市政府工務局核准建築執照後，適被告之父親去世，並遺有多筆房產，被告與其他繼承人協議後，分得坐落台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號二樓之房屋及其坐落基地即台北縣○○鄉○○○段五股坑小段第一六七之一四地號土地，原告遂提議以三百七十五萬元向被告承購上開房地，價金即由其所投資之三百五十萬元中扣除，另補貼被告二十萬元，俟上該房地移轉登記後，原告即塗銷本件抵押權登記，被告基於合夥情誼，遂同意以轉讓上述房地之方式作為原告退夥之方法，並於八十九年一月四日簽立備忘錄。後因被告父親遺產問題尚未釐清，致被告無法將前揭房地移轉登記為原告所有，原告竟於八十九年三月二十七日以存證信函要求被告應於二十日內辦理移轉登記，逾期將解除備忘錄之約定，此時被告詳加查看備忘錄內容，始發現備忘錄內容多處與事實不符，例如被告係以系爭土地於八十年八月十三日為陳豪隆設定抵押權，設定字號為八○瑞字第三三九二號，然備忘錄卻記載「八十年八月十三日與乙○○先生，依法設定之八八北瑞他資字第九六二號」，竟將其隱瞞被告所辦理抵押權移轉證書之字號，記載在備忘錄，由此可見該備忘錄顯係遭原告詐騙所簽立，以達原告拍賣土地之目的。被告為查明事實，經向地政機關查證後，始知原告及陳豪隆已於八十八年七月十九日隱瞞被告辦理抵押權移轉登記，將僅為證明合夥出資性質之抵押權移轉登記予原告。被告既未向原告借款，且本件抵押權亦非被告同意原告退夥之擔保，則原告提起本件訴訟請求確認抵押借款債權存在，顯無理由。
三、證據：提出土地所有權狀影本二件、台中市政府工務局建造執照影本一件、協議書影本一份、收件日期為八十八年七月十九日之土地登記申請書影本一份及出資證明影本二紙為證，並聲請訊問證人甲○○、丁○○。
丙、本院依職權向台北縣瑞芳地政事務所調取坐落台北縣○○鄉○○○段月桃寮小段一七七之一地號土地於八十年八月間所為抵押權設定之相關申請資料到院。
理 由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文，又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院並著有五十二年台上字第一九二二號判例可資參照。本件被告對原告原獲准拍賣抵押物之基隆地方法院八十九年度拍字第四三八號民事裁定提起抗告，並經最高法院以八十九年度台抗字第四三五號裁定駁回原告之聲請確定，有原告提出之民事裁定影本三件在卷可稽，則原告對被告之借款債權是否存在，以及該債權是否為抵押權擔保效力所及，即因被告之否認而陷於存否不明之狀態，如不訴請確認，原告能否行使抵押權一事將無法明確，其私法上地位當有受侵害之危險。揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，與首揭法條之規定並無不合，自有權利保護之必要，先予敘明。
二、原告起訴主張被告於八十年八月十三日提供其所有坐落台北縣○○鄉○○○段月桃寮小段一七七之一地號之土地，設定本金最高限額三百五十萬元、權利存續期間為自八十年八月十三日起至八十一年八月十二日止之抵押權予訴外人即原告胞弟陳豪隆名下，用以擔保原告以陳豪隆名義借予被告之三百二十萬元借款債務，被告復於八十一年二月十九日續向陳豪隆借款三十五萬元，是被告積欠陳豪隆之借款共計三百五十五萬元，其中三百五十萬元自屬上開抵押權效力所及之債權，嗣因上開借款及抵押權不便再以陳豪隆名義為之，陳豪隆遂於八十八年七月間將其對被告之借款債權讓與原告，另於八十八年七月十九日以八八瑞資字第四三○○○號收件字號，向台北縣瑞芳地政事務所申請將上開抵押權移轉登記與原告，並於同年月二十七日完成登記，可見原告對被告確有受抵押權擔保之三百五十萬元借款債權存在等語。被告則以其雖確曾收受原告交付之三百五十五萬元，惟此乃原告參與合夥興建大樓之投資款，因原告於八十年八月間向被告表示該筆金錢係自家中取得，為取信於原告之弟陳豪隆，證明該些款項確實用作投資，被告基於合夥情誼，始同意以自己所有之前揭不動產設定本金最高限額三百五十萬元之抵押權予陳豪隆，惟兩造間並無借貸關係，被告亦未曾向陳豪隆借款，嗣陳豪隆自行將抵押權讓與登記予原告一事，被告並不知情，則原告提起本件訴訟請求確認該抵押權所擔保之三百五十萬元借款債權存在，實屬無據等語，資為抗辯。
三、原告主張被告於八十年八月十三日將其所有坐落台北縣○○鎮○○○段月桃寮小段一七七地號之土地，設定本金最高限額三百五十萬元、權利存續期間為自八十年八月十三日起至八十一年八月十二日止之抵押權予訴外人即原告之弟陳豪隆，嗣陳豪隆於八十八年七月十九日以八八瑞資字第四三○○○號收件字號，向台北縣瑞芳地政事務所申請將上開抵押權讓與登記予原告，並於同年月二十七日完成登記，原告現為該土地之抵押權人，以及被告確曾收受原告交付之金錢共計三百五十五萬元之事實，有兩造分別提出之土地登記部謄本一份、抵押權設定契約書影本一件及收件日期為八十八年七月十九日之土地登記申請書影本一份為證，且為被告所不爭執，並有本院依職權向台北縣瑞芳地政事務所調取坐落台北縣○○鄉○○○段月桃寮小段一七七之一地號土地於八十年八月間所為抵押權設定之相關申請資料在卷可參，是原告此部分之主張，堪信為真實。
四、至於原告主張前揭抵押權之設定，乃為擔保陳豪隆於八十年八月十三日借貸予被告之三百二十萬元，及陳豪隆另於八十一年二月十九日借予被告三十五萬元中之三十萬元，嗣陳豪隆將系爭借款債權讓予原告，並為抵押權移轉登記，故原告對被告確有受抵押權擔保之三百五十萬元借款債權存在之事實，則為被告所否認，並以其並未向陳豪隆借款，與原告間亦無借貸關係，被告所收受之金錢乃原告參與合夥興建大樓之投資款等語置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文，且民事訴訟如係由原告主張權利者，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴，最高法院並著有十七年上字第九一七號及四十三年台上字第三七七號判例可資參照。再按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在，復有最高法院八十一年台上字第二三七二號判例可佐。本件原告既主張其對被告之借款債權，係自陳豪隆受讓而來，揆諸上開說明，自應先由原告就被告與陳豪隆間於抵押權權利存續期間內，確有借貸意思表示合致之情事，負舉證責任。
㈡原告就其主張陳豪隆與被告間成立借貸關係之事實，固舉證人陳進榮到庭為證，
惟觀諸證人陳進榮到庭證述：「我和兩造都認識，我和乙○○（即原告）很早就認識，八十八年底我從國外回來，乙○○告訴我他有一筆款借給被告，且這筆錢設有抵押被告都沒有還錢，被告說用房屋來抵債，．．．。」、「（請求訊問證人是誰借錢？）是原告借給被告。因為我和原告認識七、八年以上，原告有告訴我是他拿錢出來，當時會登記在原告弟弟名下，是因為他們還沒分家，這些都是原告告訴我的。」及「（請求訊問證人是否知道當初借款的金額是多少？在何地借給被告？該筆借款有無約定利息？）我不知道當時是怎麼借錢給被告，也不知道是在何處交付金錢。當初沒有約定利息是因為短期借款，這是我陪同原告去找被告看了他項權利證明書後得知，上面記載存續期間為一年。」等語，可知證人陳進榮對兩造間之金錢往來關係，均係由原告輾轉告知，其並非當場親見親聞之人，況核其所證述之情節，對於陳豪隆有何貸予金錢之意，隻字未提，自亦無法證明陳豪隆與被告間互有借貸意思表示一致之情，是證人陳進榮之證詞，當不足採為有利原告之認定。
㈢原告雖又舉兩造於八十九年一月四日簽立之備忘錄一紙，作為其享有受抵押權擔
保之三百五十萬元借款債權之論據，然觀諸該紙備忘錄所記載「．．．價金中三百五十萬元抵充民國八十年八月十三日與乙○○先生，依法設定之八八北瑞他資字第九六二號抵押金及一般債務五萬元．．．」之文字，並未提及陳豪隆有何借貸金錢予被告之情事，且既僅以「抵押金」稱之，而未表明該三百五十萬元抵押金之法律關係為何，則簽立備忘錄之可能原因不止一端，自不能單憑該紙備忘錄，即認陳豪隆對被告於抵押權存續期間內有何借款債權存在。況查該紙備忘錄為原告方面所擬定，此為兩造所不爭執，可見原告對於該紙備忘錄之內容記載，當有決定之權能，則茍陳豪隆確實於抵押權權利存續期間內借款三百五十五萬元予被告，且其中三百五十萬元之借款債權為抵押權效力所及，何以原告竟未於備忘錄中將借貸之法律關係記載明確，反僅以「抵押金」一語略過？此亦與常情有違。是該紙備忘錄亦不足作為認定陳豪隆與被告間確實成立借貸關係之基礎。
㈣原告對此有利於己之事實，又未能再舉證以實其說，則其主張陳豪隆對被告享有
受抵押權擔保之三百五十萬元借款債權存在乙節，即要難採信。原告雖另提出協議書影本一紙，用茲證明陳豪隆業已將該筆借款債權讓與原告，惟原告既無法證明陳豪隆對被告有何受抵押權擔保之借款債權存在，是亦難認原告能因此等債權讓與，而對被告取得受抵押權擔保之借款債權。
五、綜上所述，原告請求確認其對被告所有坐落台北縣○○鄉○○○段月桃寮小段一七七之一地號土地，於八十八年七月十九日以八八年瑞資字第四三○○○號申請設定，於八十八年七月二十七日登記完成之本金最高限額抵押權所擔保之三百五十萬元借款債權存在，為無理由，應予駁回。
六、被告雖另提出土地所有權狀影本二件、台中市政府工務局建造執照影本一件、協議書影本一份及出資證明影本二紙及證人甲○○、丁○○為證，此無非乃謂證明其所抗辯之合夥乙節為真，然原告既無法先行證明其所主張之權利存在，則就被告所提出防禦方法及舉證，本院自無再予一一審酌論列之必要，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十五 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B審判長法 官 陳忠行~B 法 官 連士綱~B 法 官 劉元斐右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十五 日~B法院書記官 洪惠玲