臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度訴字第一六六六號
原 告 乙○○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決被告等應連帶給付原告新台幣〔下同〕貳佰陸拾貳萬伍仟元
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：
一、原告於民國〔下同〕八十一年六月一日，與被告大金建設股份有限公司〔下稱大金公司〕簽訂契約，向被告大金公司購買北海天壇寶塔納骨塔位共計柒拾伍位，每位新台幣〔下同〕參萬伍仟元，原告共交付被告貳佰陸拾貳萬伍仟元，詎其迄今既不完工交付塔位，亦不退還價金，尤其負責人即被告甲○○更四處逃亡，避不見面，顯係故意詐騙金錢，依民法第一百八十四條第一項規定，原告自得向被告大金公司請求損害賠償。
二、「法人對其董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人之損害，與該行為人應連帶負賠償之責。」，民法第二十八條定有明文。茲被告大金公司之董事長甲○○於詐得金錢後迄未交付塔位，現在更是一走了之，避不見面，自應與被告大金公司負連帶賠償之責。
三、「民法第二十八條所謂因執行職務所加於他人之損害，並不以因積極執行職務行為而生之損害為限，如依法律規定，董事負執行職務之義務，而怠於執行時所加於他人的損害，亦包括在內。」〔最高法院六十四年度台上字第二二三六號判例意旨〕。被告甲○○代表被告大金公司，於八十一年六月一日與原告簽訂北海天壇金寶塔塔位永久使用權認購買賣契約，依該契約第四條之規定，大金公司〔即乙方〕必須於八十一年七月三十一日完成開工作業，並自開工日起九百個工作天內完工，亦即至遲應至八十四年元月三十一日以前完工，詎被告等迄今已逾完工期六年而仍未完工，非僅仍未完工，且根本未開工，自係「怠於執行職務而加損害於原告」，而被告等依首開判例之規定，自應負連帶損害賠償之責。
四、被告等明知應於八十四年元月三十一日前完工，茲其非僅未能完工，且大金公司及其有代表權且訂定本件契約之董事長甲○○均故意避不見面，並將其戶籍故意遷入一被拆除之建物內，使原告根本無法查得其應受送達之處所，尤其無法將已交付被告之價金『討回』，按其此種行為，自係『故意不法〔詐騙〕侵害原告之討回價金或受領塔〔位〕之權利』甚明。
五、退而言之，縱然上開其一再搬遷之詐欺行為，仍不足以證明其係故意侵權，則請依其身分證字號「Z000000000」向台灣台北地方法院檢察署調取其因本案詐欺而被判決確定，並已執行之刑事卷證，更足以證明其確有詐欺之侵權行為，爰求為判決如其聲明欄所示。
參、證據：提出─
一、北海天壇金寶塔納骨塔位永久使用權認購買賣契約書影本壹件。
二、被告大金公司變更登記事項卡。
三、被告甲○○之戶籍謄本。
四、臺北縣○里鄉○○里○○段萬里加投小段第一二八之八地號土地登記簿謄本〔附外放證物袋〕。
五、北海天壇金寶塔塔位永久使用權認購書編號「認NO_075717號」、「認NO_075770號至認NO_075769號」均影本〔附外放證物袋〕。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由
甲、程序方面：
壹、被告大金公司原設台北市○○區○○○路○段○○號十三樓，被告甲○○籍設台北縣永和市○○里○○鄰○○路○段○○號，另被告大金公司之變更登記事項卡載被告甲○○之居所為「台北市○○○路○段○○號五樓」，經分按上址送達，被告甲○○址設之「台北縣永和市○○里○○鄰○○路○段○○號」部份獲覆「查無此地址」，餘獲覆「遷移新址不明」，凡此，業據郵務送達人註記於本院郵務送達公文封，此有本院郵務送達公文封在卷足稽，本院為慎重計，去函臺北縣警察局永和分局請協助查明，嗣獲臺北縣警察局永和分局九十年十一月十四日九０北警永刑忠字第二三九四六號函覆「有關本轄是否有保福路二段七十九號甲○○是否居住該址案....本分局派員實地勘察發現無該址，目前應係空地，無人居住。」，亦有臺北縣警察局永和分局前函在卷足參，被告之應為送達之處所不明，爰據原告之聲請准對被告為公示送達。
貳、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
壹、按「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。」、「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係『依公示送達通知者』，不在此限。」，民事訴訟法第二百八十條第一項、第三項定有明文，析言之，不到場之當事人係『依公示送達通知者』，即不準用民事訴訟法第二百八十條第一項之規定，仍應由主張有利於己之事實之當事人負舉證責任。查：原告主張其於八十一年六月一日，與被告大金公司簽訂契約，向被告大金公司『購買』北海天壇寶塔納骨塔位共計柒拾伍位，每位參萬伍仟元壹節，固據原告提出北海天壇金寶塔納骨塔位永久使用權認購買賣契約書影本壹件、北海天壇金寶塔塔位永久使用權認購書編號「認NO_075717號」、「認NO_075770號至認NO_075769 號」影本等為據；惟原告提出之北海天壇金寶塔納骨塔位永久使用權認購買賣契約書〔影本〕第五條載明：「付款約定：甲方〔指原告，下同〕以富豪投資公司新台幣壹拾萬元之『憑證』換購乙方〔指被告大金公司，下同〕天壇金寶塔納骨塔位五個，其差額新台幣柒萬伍仟元，應於轉售後無異議繳回乙方，乙方並將塔位永久使用證明書交給甲方。」，此有原告提出之北海天壇金寶塔納骨塔位永久使用權認購買賣契約書影本足參，據此，原告顯係以「富豪投資公司新台幣壹拾萬元之『憑證』」『換購』『天壇金寶塔納骨塔位五個』，並約明於「塔位出售『後』」將『溢值』找補被告大金公司，顯非給付『現金』向被告大金公司購買天壇金寶塔納骨塔位。次據原告主張「被告迄今既不完工交付塔位」酌之，顯亦未出售塔位將『溢值』以『現金』找補被告。原告就其主張「共交付被告貳佰陸拾貳萬伍仟元」壹節，復未舉出積極確切之事證以實其說，凡此，原告主張其「共交付被告貳佰陸拾貳萬伍仟元」壹節，未便遽信。
貳、原告係據侵權行為之法律關係提起本訴，縱被告果應對原告負侵權行為之損害賠償責任，惟按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」，民法第二百十三條第一項定有明文，「損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償。」〔最高法院六十年度台上字第三０五一號判例意旨參照〕。原告主張其「共交付被告貳佰陸拾貳萬伍仟元」壹節，未舉證以實其說，業見前述〔據前引北海天壇金寶塔納骨塔位永久使用權認購買賣契約書第五條載原告係交付「富豪投資公司新台幣壹拾萬元之『憑證』與被告大金公司」〕，其遽以訴請判令被告連帶以『金錢』賠償其損害『貳佰陸拾貳萬伍仟元』，已嫌乏據，復未有積極確切之事證足認原告業定相當期限催告被告後，逾期不為回復，或不能回復原狀或回復顯有重大困難，則原告逕行訴請被告連帶以金錢賠償其損害即非有據，不應准許。
參、從而，原告據侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付原告貳佰陸拾貳萬伍仟元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，非有理由，應予駁回。
丙、原告其餘主張及舉證，與右開論斷無礙、無違，不予一一贅述，附此敘明。
丁、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 陳福來右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日~B法院書記官 李威賜