臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度訴字第一六一○號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間請求返還無權占有土地事件，本院判決如左：
主 文被告應將座落台北縣新莊市○○段○○○○號如附圖所示四○二之Ａ○○一部分面積
二十四．七四平方公尺及同段四○九地號如附圖所示四○九之Ａ○○二部分面積五．○九平方公尺之土地上之鐵棚及支柱拆除，暨將地上之攤架遷移，並將土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾萬捌仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰伍拾貳萬壹仟叁佰叁拾元為原告預供擔保，得免為執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將座落台北縣新莊市○○段○○○○號如附圖所示四○二之Ａ○○一部分面積二十四．七四平方公尺及同段四○九地號如附圖所示四○九之Ａ○○二部分面積五．○九平方公尺之土地上之鐵棚及其支柱拆除，暨將地上之攤架遷移，並將土地返還原告。
（二）被告應給付原告新台幣（下同）四百四十七萬四千五百元，及自民國九十年八月一日起至將右開土地返還原告之日止，按月給付原告五萬九千九百六十元。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣座落台北縣新莊市○○段四○二、四○九地號土地為原告所有，詎被告或其前手無任何占用權源，竟在其自有座落台北縣新莊市○○街○○號房屋一、二層樓間之面牆裝設鐵棚及其支柱，其中鐵棚部分凌空延伸於原告所有之上開二筆土地上，支柱則附著於該土地之地面用以支撐鐵棚，而無權占有四○二地號如附圖所示四○二之Ａ○○一部分面積二十四．七四平方公尺及四○九地號如附圖所示四○九之Ａ○○二部分面積五．○九平方公尺之土地，並在棚下設置營業攤位、器具及物品營業圖利。被告上述無權占有之行為，業已違反都市計劃土地內之既成道路應供公眾通行之目的，顯非合法。
（二）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第七百六十七條定有明文。又按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任」，「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第一百八十四條第一項、第一百七十九條亦著有明文。查系爭土地之地目雖為「道」，為都市○○道路用地，但政府尚未辦理徵收補償以前，依土地法第二百三十五條規定，原告有繼續使用該土地之權利，足見原告仍享有所有權之權能，得以排除他人非法或不當之干涉。被告並無任何權源竟恣意占用，對於原告實已構成侵權行為及不當得利之賠償責任及返還義務，且對於原告亦負有返還無權占有土地及除去其侵害之義務，爰依上揭債權及物權法則之規定，提起本件訴訟。
（三）關於被告使用系爭土地所得之利益，比照毗鄰四○八號土地無權出租予訴外人沈素珍之事例，每五平方公尺每月租金為一萬元。原告於起訴前曾聲請本院保全證據獲准，經履勘現場，並囑託地政機關實測結果，被告占用面積合計二十九．八三平方公尺，致原告每月受有相當於租金之損害五萬九千九百六十元，茲向被告請求自八十四年四月一日起至九十年七月底共計六年三個月間（即七十五個月）相當於租金之損害或不當得利，合計四百四十七萬四千五百元，及至上開土地返還以前，按月給付原告五萬九千九百六十元相當於租金之損害或不當得利。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、查系爭富國段四○二號及四○九號土地，並未加入合建土地，當時已為都市○○○道路用地，亦不可能加入合建，謹敘明如次：
㈠被告九十年九月十日答辯狀稱：「座落台北縣新莊富國段四○二號土地（即
重測前舊子林段五二七之三七地號土地），係自重測前舊子林段五二七之一地號分而出」，又謂「該土地應為合建效力之所及」云云，然查舊子林段五二七之一號土地，係於六十二年五月八日自五二七地號分割而來，該五二七之一號土地又於六十五年八月二日分割出五二七之六、之七、之八、之九號，再於六十六年十二月二十二日分割出五二七之一四號至五二七之三一號，復再於六十七年八月十一日分割出五二七之三二號土地，此有手抄本之舊子林五二七之一號土地謄本標示部登記次序壹、貳、參、肆、伍之記載可稽，該份手抄本之五二七之一號土地標示部最後一欄記載：「因重測而截止記載，重測後之地號為富國段三七六號地號」，然而上述重測後之地號富國段三七六地號與系爭富國段四○二地號何關？被告顯有移花接木之嫌。
㈡被告上開答辯狀又稱：「系爭四○九地號土地（即重測前舊子林段五二二之
四二號土地），則係自重測前舊子林段五二二地號分割而來」，然查五二二之四二地號土地與系爭五二七之一號土地並無關係，且亦未加入合建，被告亦避而不提。
㈢被告所提被證一號之土地使用權同意書記載：○○○鎮○○○段五二七之一
地號之「本地號面積二八四六平方公尺」「同意使用面積二二七．七二平方公尺」，再參諸被告所提被證一使用同意書之附圖說明，其中五二七之一號土地著色部分即同意書內所指之「本地號同意使用面積」，未著色部分即其左側道路部分，經核對保全證據卷內之複丈成果圖，該道路部分即為系爭四○二號及四○九號土地。但被告提出之附圖，已明確顯示左側道路示不在地主同意使用之範圍內，易言之，該土地並未加入合建。因此，合建完成後無論房屋及基地或法定空地如何分配及分管，均與系爭富國段四○二地號及四○九地號之道路用地無涉，蓋任何建築執照或使用執照之申請，工務局均不可能核准將道路用地加入建築基地而混充建敝率之空地比例，本件更未如此。從而被告之前手絕無可能取得系爭四○二號、四○九號道路用地之分管權利而後透過買賣契約移轉予被告，亦即被告除得通行外，對於系爭土地不可能有合法之占有、使用權源。倘若被告之前手有非法移轉占有及使用權之情事，亦無從以之對抗所有權人之原告。
２、被告又辯稱：「依雙方合建契約之本旨，訴外人林劉明珠當已默示同意將其所有重測後四○二地號、四○九地號土地提供予建商作為合建房屋對外通行之要道，而有約定之通行權存在」云云，其實道路用地於房屋興建完成後，本來即係作為通行之用，根本不待於「約定」，原告亦從未反對被告通行。問題在於被告違反供公眾通行之用途，設攤占用系爭土地，其情節當然構成無權占有，豈能以該地有公用地役關係之通行權，作為其違法占用之權源，執以對抗原告？所辯殊無可取。況被告並未向政府主管機關取得攤販許可證，任意在系爭巷道上設攤營業，土地所有人對其妨害所有權之行為，並無容忍之義務，最高法院七十三年台上字第二二一二號判決要旨闡示甚明，可資參酌，益見原告之請求合法正當。
３、系爭土地雖因供公眾通行二十年以上，有公用地役權存在，但尚未徵收，其所有權仍屬於原告，依民法第八百五十一條規定：「稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權。」足見該他人（即公眾）僅為通行便宜之用，並無占有系爭土地之權利，原告僅有容忍他人通行之義務而已，從而身為所有權人之原告，並未因而喪失對於該地之管領力，自得訴請無權占用之被告返還系爭土地。被告竟認為既供公眾通行，原告即喪失管領、占用之權能，殊屬誤解。至於原告收回土地之後，仍負有容忍公眾通行之不作為義務，此乃另一問題，與本件訴訟無涉。法諺有云：「入衡平法庭者，須有潔淨之手」，被告違法占用系爭土地在先，豈能以自己違法之事由，對抗原告之請求？
４、被告又引用民法第六十八條第二項規定「主物之處分，及於從物」之原理作為抗辯論據，然查系爭土地既登記為原告所有，被告即有獨立之所有權，無論如何絕無隨被告主建物之移轉而隨之移轉之可能。又系爭土地並非建築基地，而係未參加合建關係之「道地」，被告之主建物或其基地如何移轉，與系爭土地根本無關。縱如另案之四○八號土地曾參加為合建之基地，但房屋與建完成後分配房屋土地時，結果由原告取得四○八號土地之所有權，亦已脫離從物之地位，仍不可能隨其主建物所有權移轉之處分之效力而移轉，何況本件系爭四○二、四○九號土地並不具備建築基地之身份，何來「主物之處分，及於從物」之可言？
５、被告又引述行政法院六十一年判字第四三五號判例意旨置辯云云，查該案係指「原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地」而言，惟自該案被編列為行政法院判例之事實，可知該案原告係以廢止道路用地為訴求，與政府主管機關實施訴願程序之救濟與行政訴訟之訟爭，然而本案從事設攤阻礙交通之人實為被告，並非原告，原告並未意圖廢止系爭道路用地而提起行政訴訟，而係基於所有權權能之作用用，對於違法占用系爭土地之被告提起本件民事訴訟，請求其拆除鐵棚及遷移攤位並回復所有物之原狀，二者性質完全不同，被告任意比附援引，至屬不當。
６、按台北市建築管理規則第二十九條規定：「防火巷或『通道內』除左列工作物外，不得設置防礙通行之任何阻礙物：「㈠（略）。㈡雨遮（其長度不得超過十五公分，離地面淨高應在三．五公尺以上）。」查被告設置之鐵棚，其長度約二公尺，遠超過上揭規定之雨遮不得超過十五公分之限制，且該鐵棚以鋼管支撐，面積龐大，外觀上絕非「雨疪」或「雨遮」，應係違法之附屬工作物，並無合法設置之權源存在，自應予拆除。
７、系爭土地雖因供公眾通行多年而有公用地役關係存在，但僅使原告對於系爭土地所有權之行使受到限制而已，並未因而使原告之所有權喪失。從而原告祇對於享有公用地役關係利益之不特定公眾，在其通行目的範圍內，有容忍之義務而已。逾此範圍，原告依然享有所有權之權能地位，得排除他人之干涉（民法第七百六十五條規定參照）。是以被告在原告土地之上空，存有鐵棚之工作物，並在鐵棚下設置攤位，均已逾越通行目的之範圍，原告本於所有權之作用，請求除去侵害，自屬合法而正當。又查系爭鐵棚縱係其房屋之前手所建造，但已因附合於被告之房屋而由被告取得其所有權（民法第八百十一條規定參照），被告自得處分拆除。退一步言，縱不能依附合之法理請求被告拆除其上開所有物，惟被告既已隨同房屋而受讓該座違章之鐵棚，被告對該鐵棚仍有事實上之處分權，是以原告請求被告拆除上開工作物，並無當事人不適格之問題。
三、證據：提出下列證物為證。原證一：原告所有座落新莊市○○段四○二、四○九號土地登記謄本共二份。
原證二：新莊市○○街○○號房屋建物謄本︵建號：二五六四︶乙份。
原證三：照片四幀。
原證四：最高法院七十年台上字第一七一三號、五十七年台上字第一九九九號及行政法院六十一年判字第四三五號判決要旨影本各乙份。
原證五：被告與沈素珍之存證信函影本二份。
原證六：本院九十年聲字第五七○號裁定影本乙份。
原證七：勘驗筆錄影本乙份。
原證八：手抄本舊子林段五二七之一號土地謄本乙份。
原證九：最高法院七十三年台上字第二二二一號判決意旨影本乙份。
原證十：台灣高等法院八十八年上字第二九二號判決全文及其確定證明書，與本院八十六年訴字第一三○三號判決主文及執行通知影本各乙份。
原證十一：公証租約影本四份。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」民法第七六五條定有明文，職此，倘所有人對於所有物因受有法令限制者，即無得自由使用、收益、處分之權能可言。查本件原告訴請被告返還之系爭土地，乃前由原所有人林劉明珠所提供予包括被告在內之不特定人用作通行之用，歷經數十年已為既成巷道，其土地所有權縱未為移轉登記，亦應認已有公用地役關係之存在，則土地所有人自不得違返供公眾通行之目的而為使用，其所有權之行使，即應受限制，故本件原告雖仍保有系爭土地之所有權，惟其基於所有權而生之使用、收益等權能即受限制，被告佔有使用系爭土地要非屬無權占有，原告縱因系爭土地由被告佔有使用而受有損害者，亦係因法令之限制而生，而與被告是否佔有使用系爭土地無因果關係，故原告訴求被告返還系爭土地予伊而由其自己占有，及請求不當得利，均無理由。
（二）查本件系爭土地之前手訴外人林劉明珠曾與建商合一公司簽訂合建契約，同意提供其所有重測分割前舊子林段五二七之一地號面積二二七點七二平方公尺之土地作為合建基地之一部份，興建四層樓連棟集合式店舖住宅。依照合一公司為申請建築執照送件之建築平面圖（參見附圖及卷附地籍圖謄本）所示，可知該四層樓店舖住宅其中之一面牆壁，亦即指定之建築線乃均位於重測後系爭四○二地號、四○九地號土地（即現址台北縣新莊市○○街○○○巷）之邊緣線，而被告所有系爭房屋即為該四層樓店舖住宅其中位於八德街與成德街交叉口之一樓三角窗店舖，其面向八德街之大門亦設計在上述系爭土地邊緣線上，自始即有使用系爭四○二地號、四○九地號部份土地以作為該店舖住宅住戶對外出入通行暨其他公眾通行必要道路之用，是縱算合建契約書內未就系爭土地之通行權有明文約定，然依雙方合建契約之本旨，訴外人林劉明珠當已默示同意將其所有重測後四○二地號、四○九地號土地提供予建商作為合建房屋對外出入通行之要道，而有約定之通行權存在，即不然，亦有法定必要通行權之存在，其土地所有權之行使即於提供合建房屋出入通行之必要範圍內受有限制，若非如此，則建築執照及使用執照所核准設計的建築物之大門將如何出入？豈非自始陷建商於合建契約或售屋契約債務不完全給付之窘境乎？不言可喻矣。又訴外人林劉明珠既與建商簽訂合建契約提供土地興建房屋，並依合建契約取得所分配之房屋、其他合建地主之土地或其使用權作為代價，顯然本件建商及房屋買受人等依合建契約關係效力之所及而使用系爭土地出入通行，要非僅屬無償使用，而應認為已成立類似不定期限之通行土地租用契約關係，無論援用或比附援引民法第四百二十五條第一項：﹁出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在﹂之規定，訴外人林劉明珠將系爭土地所有權讓與原告，原告即應繼受此一不定期限租賃關係，即不然，亦有民法第七八七條以下之必要通行權存在，其土地所有權於供作合建房屋出入通行之範圍內即受有限制，原告自不得以所有權人之地位，主張排除被告從來之通行使用，是原告訴請被告拆除鐵棚將系爭土地返還予其自己占有，並無理由。
（三）再者，按諸民法第六十八條第二項規定：「主物之處分及於從物」。所謂「處分」，係包括物權行為及債權行為在內。又主物之關係於主物與從權利之關係，亦可適用，此為我國學者通說之見解，且亦為論理解釋所當然，日本實務上亦持相同之見解，是主物處分之效力，除當事人另有訂定外，及於從權利。職此，訴外人林劉明珠既與建商簽訂合建契約將其所有重測分割前五二七之一地號土地提供作為建築基地之一部份，並依合建契約取得所分配之房屋、其他合建地主之土地或其使用權作為代價，而系爭四○二地號、四○九地號土地乃為供包括被告所有房屋在內之合建房屋對外出入通行之必要道路用地，而有助於房地之效用，揆諸上揭民法之規定，訴外人林劉明珠所為提供重測分割前五二七之一地號土地與建商合建房屋之有償處分行為之效力，自及於有助於達成合建房屋圓滿使用目的之從權利即系爭四○二地號、四○九地號土地之約定或法定通行權在內，如此始符合合建契約之本旨及系爭建物所應具備無滅失或減少其適法圓滿使用之通常效用或契約預定效用。是被告本於買賣契約及第三人利益契約，因建商之交付而使用系爭四○二地號、四○九地號土地作為對外聯絡出入要道，自有正當權源。且按司法院第一廳81.11.6(81) 廳民一字第一八五七一號函復台高院之法律問題研究結果所示：「甲將其所有之土地一部讓售予乙，嗣再將剩餘部份之土地輾轉讓售予丙，乙對丙或丙對乙得否主張民法第七百八十九條之通行權？研究意見：按民法第七百八十九條所規定之無償通行權，重在當事人讓與土地之一部或分割時，對於不能與公路為適宜聯絡，得為預見以先作安排而設，是被圍繞土地必於讓與或分割當時，已與公路無適宜之聯絡，須通行受讓人或讓與人或他分割人所有地之情形始有適用，若合乎上開情形，自不因嗣後部份土地之再轉讓而受影響 (最高法院六十九年台上字第二六六號及七十一年台上字第二六六五號判決意旨參照) 。題示情形，甲所有之土地讓售一部時，倘有一部形成與公路無適宜聯絡（如袋地或準袋地），而須通行保留或讓售之地者，應不因嗣後他部分土地再轉讓，使原有通行權消滅。研討結論採肯定說，尚無不合。附：肯定說：蓋鄰地通行權為被圍繞土地所有權之內容，鄰地所有人因相鄰關係就其土地所受之限制係其所有權內容所受之法律上之限制。其因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，且不因嗣後部份土地之再轉讓，使原有之通行權消滅（最高法院七十一年度台上字第二六六五號判決採此說）」之意旨，本件訴外人林劉明珠將其所有重測分割前五二七之一地號土地之一部提供予建商合建房屋，其餘之土地於重測分割後部份登記為四○二地號土地，原告既自訴外人林劉明珠受讓系爭四○二地號及四○九地號土地，本諸「相類似之案件，應為相同之處理」之法理，於供作合建房屋出入通行之範圍內，原告就系爭土地所有權之行使仍受到限制，不因嗣後土地之再轉讓，使被告原有之通行權消滅。房屋買受人及其輾轉受讓權利之後手對於原告仍得主張有通行權之存在，而非無權使用。且被告所有房屋原使用執照所核准之設計本即為面臨八德街與成德街的牆面均開有大門以供分別出入之三角窗店舖，此亦為原告與建商合一公司合建時所同意者，自應認被告得通行系爭土地，始能為其所有房地之通常使用，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形亦包括在內。祇須土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權，至其前此有無通行他人土地在所不問，參見最高法院八十六年台上字第一一四三號判決，併此敘明。
（四）又查，原告之前手訴外人林劉明珠前曾於六十八年間，為辦理地目變更之需，出具申請書向當時新莊鎮長陳明其名下所有包括系爭四○九地號（即重測前舊子林段五二二之四二）、四○二地號（即重測前五二七之三七）等地號土地確係供道路地使用，並據新莊鎮長函覆證明該五二七之三七地號土地為都市○○道路，五二二之四二地號土地已供道路使用無訛。另原告於起訴狀第四頁第二行亦自承系爭土地之地目為道，為都市○○道路用地，供公眾通行使用。按「都市計劃內供公眾通行之既成道路，係有公用地役關係之存在。雖土地所有人仍保有其所有權，然所有權之行使應受其限制，自不得違反供公眾通行之目的。上訴人茲任意否認其為都市計劃內供公眾通行之既成道路，而請求除去，自難謂當。」 (請參見最高法院70年度台上字第1713號判決)及司法院 (71)廳民一字第0441號函復台高院法律問題之研究結果：「甲等數十戶住民在乙之土地上通行，已歷數十年之久，惟未為地役權之登記，該土地經丙政府機關編為巷道並舖設柏油路面。茲乙以該土地為其所有，依無權占有之法律關係，訴求丙政府機關除去柏油交還土地，其請求是否正當？研究意見：地役權依民法第八百五十二條之規定因時效而取得者，依同法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條之規定，僅取得請求登記為地役權人之權利而已，在未為地役權之登記前，尚未取得地役權。然公用地役關係則非私法上之權利，並不以登記為成立要件，如私有土地為實際供公眾通行數十年之道路者，即應認已有公用地役關係之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（參照行政法四十六年判字第三十九號判例）。此乃因公用地役關係人係不特定之公眾，實際上無從為地役權之登記，且公用地役關係不以有供役地與需役地之存在為必要，故公用地役關係與私法上之地役權性質上不同。由於公私法各有其特殊性，公法可否適用民法之規定，應分別論斷，僅在不妨礙公法特殊性之範圍內，始可適用民法之規定，不能任意援用民法規定，以補充公法上規定之欠缺。本題乙所有之土地為實際供公眾通行數十年之道路，依前述說明，雖未為地役權之登記，亦不礙其有公用地役關係存在，丙政府機關將該有公用地役關係之土地編為巷道並舖設柏油路面，乙即有容忍之義務，不得依民法上無權占有之法律關係，訴求丙政府機關除去柏油交還土地。本題研討結論，以甲說為當。附甲說：系爭土地為既成巷道，依行政法院六十一年判字第四三五號判例：﹃既成為公眾通行之道路，其土地所有權縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通，原告所有土地在二十餘年前，即已為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，原告雖有其所有權，但其所有權行使，應受限制.... 意圖收回路地，自為法所不許。﹄」
之意旨，系爭四○二地號、四○九地號土地為供公眾通行使用之既成道路，縱設土地之所有權仍由原告保有，惟其所有權於供公眾通行使用之範圍內應受有限制，原告即有容忍之義務，自不得依民法第七百六十七條所有權人物上請求權之規定，請求交還土地予自己占有，是原告所訴亦無理由。
（五）況且，按民法第七七三條規定：「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」而關於他人之干涉，如何情形，始為無礙其所有權之行使，除應依一般社會觀念定之外，尚應慮及是否嚴重損害他人之利益、立法例及實務判例為斷。又依同法第一百四十八條所定：「權利之行使，不得....以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」及「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（最高法院七十一年台上字第七三七號判例參照）。查本件原告之前手林劉明珠既與建商簽訂合建契約，同意提供其名下所有重測分割前五二七之一地號土地之一部份興建房屋，嗣合建房屋建成後，依建築設計圖之設計，需以其所有系爭土地供作合建房屋出入通行之必要通行道路，依照民法第六十八條第二項所定，主物處分之效力亦及於從權利，及雙方合建契約之本旨以及第三人利益契約，林劉明珠均有同意提供系爭土地供作合建房屋出入通行使用之約定或法定義務，原告自林劉明珠繼受土地，其土地所有權之行使亦於供通行使用之範圍內受有限制，已如前述，是被告於通行之範圍內使用系爭土地，自有正當權源，原告要無物上請求權存在可言。即不然，縱設其物上請求權果真存在，惟其權利之行使，自己所得之利益無多，而被告及國家社會所受之損失甚大，已不得謂非以損害他人為主要目的，要屬權利濫用及有違誠信原則，並侵害被告之既得權益。參諸最高法院52年度台上字第3218號判決：「土地法第十四條第一項第五款規定，公共交通道路不得為私有，依台北市地圖所載，系爭土地乃三水街公共交通之大道，應在不得為私有之列。縱令上訴人保有所有權狀，而其管理權亦應依一般習慣受有限制，且於上訴人催告被上訴人等時，祇求給付租金，可見上訴人早已對此情形甚為明瞭茲上訴人遽行請求拆攤還地，不僅於被上訴人等有害，且於上訴人無益，顯係權利之濫用，即屬無從准許」之旨，是原告所為訴請返還土地予其自己等情不無違反民法第一百四十八條權利濫用之嫌，被告併此為﹁一般惡意的抗辯﹂。至於被告自己所有房屋面牆上所設置之鐵棚，係早於被告六十八年向前手承買房屋時即已存在，其目的當係為房屋出入通行有暫為遮風避雨之需而設置，縱有不當亦屬建管單位行政權責事項，而無礙被告所享有之既存民事實體法上正當權源之存在，併此釐清辯正，僅檢呈兩造間另案之二審判決影本一件 ，敬請參酌。
（六）退萬步言，縱認原告果得依民法第七六七條請求被告返還系爭土地予伊，然系爭土地大部分均係他人停放機車之用，被告擺設攤位之面積亦僅占系爭土地之一小部分，除此之外，被告並無就其餘之部分擺設攤位，原告請求被告返還系爭土地予伊，亦屬無稽，至於被告所有房屋牆面所搭設之雨庇部分，其目的僅係供被告及公眾行走於系爭土地時，得免日晒雨淋之用而已，其設置並無礙通行，甚係有助於通行之用，故系爭土地既係供通行之用，則雨庇既未礙通行之目的，原告主張被告係無權占有該部分之土地而請求返還，同無理由。再者，被告所實際擺攤之面積既非原告所主張之二九‧八三平方公尺，則縱認被告負所有物返還之責任及應予返還不當得利以論，原告所得請求者亦僅限於擺攤所使用之二三平方公尺之系爭土地及不當得利而已，要不得請求被告將全部系爭土地返還予伊，及應依全部系爭土地面積計算不當得利。又城市地方建築基地之租金，依土地法第一○五條準用同法第九十七條之規定，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，又所謂土地之總價額，係指土地所有人依土地法所申報之地價即法定地價，系爭土地坐落台北縣新莊市，屬城市地方土地，原告主張被告所占用之土地為二九‧八三平方公尺，原告八十五年八月至八十六年六月之申報地價為每平方公尺六千四百八十元，八十六年七月至九十年七月之申報地價為每平方公尺一萬零四百元，則原告至多僅得請求被告返還一四四三九七元︻其計算方式為：6480×
29.83×10%÷12×11=17719.02(八十五年八月初至八十六年六月底計十一個月) ；10400×29.83×10%÷12×49=126678.07(八十六年七月初至九十年七月底計四十九個月) ，合計一四四三九七元︼，若以被告所實際用以擺攤之面積 (姑以三平方公尺計算)，則原告僅得向被告請求一四五二二元 (計算方式為：6480 ×3×10%÷12×11=1782，1 0400×3×10%÷12×49=12740，合計一四五二二元) 而已，故原告請求被告應給付伊四百四十七萬四千五百元，暨至系爭土地返還原告以前按月給付五萬九千九百六十元部分，亦屬無稽。
（七）末查，原告之前手既與建商約定將系爭四○二地號、四○九地號土地供作合建房屋出入通行使用，上開二筆土地且業經編為都市計畫用地或供公眾通行使用長達二十年，是善意占有人被告使用系爭土地本有使用受益之權，顯非無法律上之原因，況原告所有權之行使應受有限制，不得違反供公眾通行之目的，其顯已喪失對系爭土地之排他使用權利，故亦無受損害之可言，更無因被告之侵權行為致受損害之餘地。是原告主張被告應返還相當土地租金之不當得利或賠償損害，顯屬無稽，要無可取。
三、證據：提出下列證物為證：被證一：土地同意書影本乙件。
被證二：土地登記簿謄本。
被證三：土地登記簿謄本。
被證四：學者相關論著影本。
被證五：申請書影本乙件。
被證六：台灣高等法院八十九年度上字第九四二號民事判決影本乙件。
被證七：台灣高等法院八十七年度上易字第八三號民事判決影本乙件。
丙、本院依職權調閱本院九十年度聲字第五七○號保全證據事件卷宗。理 由
一、本件原告起訴主張座落台北縣新莊市○○段四○二、四○九地號土地為原告所有，被告或其前手無任何占用權源，竟在被告所有座落台北縣新莊市○○街○○號房屋一、二層樓間之面牆裝設鐵棚及支柱，其中鐵棚部分凌空延伸於原告所有之上開二筆土地上，支柱則附著於該土地之地面用以支撐鐵棚，而無權占有四○二地號如附圖所示四○二之Ａ○○一部分面積二十四．七四平方公尺及四○九地號如附圖所示四○九之Ａ○○二部分面積五．○九平方公尺之土地，並在棚下設置營業攤位、器具及物品營業圖利，爰依民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項、第一百七十九條規定，訴請判決如訴之聲明所示等情。被告則以系爭土地為既成巷道，應有公用地役關係存在，是縱系爭土地之所有權仍由原告保有，惟其所有權於供公眾通行使用之範圍內應受有限制，原告即有容忍之義務，自不得依民法第七百六十七條所有權人物上請求權之規定，請求交還土地予自己占有；又依原告前手與建商所簽合建契約，被告亦有約定通行權或法定必要之通行權存在，是被告於通行之範圍內使用系爭土地，自有正當權源，原告要無物上請求權存在可言；又縱原告物上請求權果真存在，惟其權利之行使，自己所得之利益無多，而被告及國家社會所受之損失甚大，已不得謂非以損害他人為主要目的，要屬權利濫用及有違誠信原則，並侵害被告之既得權益；又縱認原告得依民法第七六七條請求被告返還系爭土地，然系爭土地大部分均係他人停放機車之用，被告擺設攤位之面積亦僅占系爭土地之一小部分，此外，被告並無就其餘之部分擺設攤位，原告請求被告返還系爭土地予伊，亦屬無稽，至於被告所有房屋牆面所搭設之雨庇部分，其目的僅係供被告及公眾行走於系爭土地時，得免日晒雨淋之用而已，其設置並無礙通行，甚係有助於通行之用，故系爭土地既係供通行之用，則雨庇既未礙通行之目的，原告主張被告係無權占有該部分之土地而請求返還，同無理由；末查本件原告所有權之行使應受有限制，不得違反供公眾通行之目的，其顯已喪失對系爭土地之排他使用權利，故亦無受損害之可言，更無因被告之侵權行為致受損害之餘地，是原告主張被告應返還相當土地租金之不當得利或賠償損害，要屬無稽等語置辯。
二、原告主張之右揭事實，業據其提出土地登記簿謄本二件及照片四幀為證，並經本院於九十年度聲字第五七○號保全證據事件，會同台北縣新莊地政事務所人員履勘現場測繪複丈成果圖在卷可稽，且被告亦不爭執，自堪信為真實。被告雖抗辯系爭土地上之鐵棚及支柱為其前手所設，惟並不否認現為其繼受取得之事實，故被告對系爭鐵棚、支柱及棚下攤架，均有處分之權能，亦堪認定。
三、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第七百六十七條定有明文。查被告雖抗辯其於系爭土地有通行權利存在，自屬有合法正當占有系爭土地之權源云云，然無論為公用地役關係、約定通行權或法定必要通行權，被告對系爭土地究僅有通行權利而已，要無於地上設置鐵棚、支柱及攤架等工作物，而取得排他獨占之權限，換言之，原告所有系爭土地現已為既成道路，原告固有容忍包括被告在內之公眾通行往來之義務，惟被告除得通行出入外，並不能進而在地上設置工作物而為排他性之占有，否則即屬無權占有，此為事理所當然，本不待言；又被告無權占有系爭土地，設置鐵棚、支柱及攤架等工作物，乃為一己之私，其妨害公眾通行往來於系爭土地至為灼然，此觀諸大型或高度較高之車輛即因上開工作物之阻擋而無法通行甚明，是被告無權占有系爭土地既有害供公眾通行使用目的，原告自得對被告行使物上請求權，以排除被告無權占有狀態，使系爭土地充分供公眾通行使用，殊無何權利濫用或違背誠信原則之可言；又被告之鐵棚占有系爭土地面積合計高達二十九．八三平方公尺，且被告並在棚下設攤營業牟利，該鐵棚要非單純雨庇而已，是凡鐵棚所占面積應皆屬被告無權占有系爭土地範圍，亦無庸疑。綜上所述，本件被告無權占有原告所有系爭土地，揆諸首揭說明，原告自得請求被告返還之。
四、原告雖另主張因被告無權占有系爭土地，致原告受有損害，故依侵權行為及不當得利法律關係，請求被告賠償四百四十七萬四千五百元，及自九十年八月一日起至將右開土地返還原告之日止，按月給付原告五萬九千九百六十元云云，惟查系爭土地乃供公眾通行使用之既成巷道之事實，為原告所自承，是原告所有權之行使即應受有限制，而不得違反供公眾通行之目的，故該土地除供公眾通行往來外，原告既不能再為使用、收益，則被告雖無權占有系爭土地，對原告究無受何損害之可言，自不得請求賠償。
五、從而，原告本於無權占有法律關係，請求被告將座落台北縣新莊市○○段○○○○號如附圖所示四○二之Ａ○○一部分面積二十四．七四平方公尺及同段四○九地號如附圖所示四○九之Ａ○○二部分面積五．○九平方公尺之土地上之鐵棚及支柱拆除，暨將地上之攤架遷移，並將土地返還原告，洵屬正當，應予准許。至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失依附，應併駁回之。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 連士綱右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日~B書記官 李宏明