臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度訴字第一九二五號
原 告 乙○○被 告 甲○○○右當事人間請求返還金錢事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應返還原告新臺幣（下同）二百零五萬元，及自民國八十一年八月一日起至返還日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國七十六年八月起委託被告在被告之帳上買賣股票，至七十八年三月三十一日止，因財政部實施買賣股票所得要課徵所得稅，才未以被告之名義買賣股票，而有關原告委託被告買賣股票之進出，被告即是以記載日記帳之方式載明。嗣於八十一年七月三十一日雙方會帳，並立有協議書。依協議書之約定，被告尚應返還原告寶島銀行股票一百張、益華股票十張，因被告遲不履行，原告乃向鈞院起訴要求返還，被告未出庭乃一造辨論判決（鈞院八十五年度訴字第六一九號案件），原告並據以執行，執行中被告提出再審之訴（鈞院八十六年度再字第六號案件），在 鈞院審理當中有關與林啟文合作之二百萬元及手續費五萬元（即原證二號上所載七十七年十二月二十三日之「林啟文合作匯出二百萬」及七十八年三月三十一日代匯林啟文合作五萬元），被告於鈞院八十六年再字第六號案件審理時之八十七年五月二十六日言詞辯論期日時，稱將林啟文合作之本利係以交付洪惠冠之支票二百七十萬元給付原告，而在日記帳上被告仍將洪惠冠之支票二百七十萬元自原告之帳上減去，即等於未給，經承審法官曉諭，原告才發覺，因此乃向鈞院提起返還不當得利（鈞院八十八年訴字第三十七號案件）之訴，惟遭不得以不當得利請求為由，為敗訴判決。
（二）關於前述事實，被告在鈞院八十八年訴字第三十七號返還不當得利案件之八十八年三月八日言詞辯論期日時，亦稱「兩百七十萬元部分是七十八年三月三十一日我交付洪惠冠兩百七十萬元的支票給原告作為上開兩百萬元投資的本金與利得」，亦可證被告係以洪惠冠之支票償付林啟文合作投資之本利。
（三）惟日記帳上之金錢為原告所有，被告以與林啟文合作自原告處提走二百零五萬元，而以洪惠冠支票二百七十萬元返還本金及所賺之紅利，但卻又自原告之帳上撥走二百七十萬元（即日記帳上七十八年三月三十一日惠冠支票支出二七○萬），等於未付。故有關林啟文合作之本金二百零五萬元，被告並未返還，原告自得請求被告返還。因按民法第二百六十三條契約終止準用解除權之規定，契約終止時，當事人雙方負有回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之（民法第二百五十九條第一、二款參照）。被告受原告委任，以原告交付之金錢投資股市，兩造間之委任關係既因八十一年七月三十一日會帳而終止，被告依前開規定即負有返還原告所交付之金錢及利息之義務，又按「受任人因處理委任事務所收取之金錢物品及孳息應交付於委任人」，民法第五百四十一條定有明文，被告亦應交付所收取之二百零五萬元，乃原告前起訴所依據之法律關係即不當得利請求權基礎有誤致遭敗訴判決，爰再依委任之關係提起本件訴訟。
三、證據：提出左列文件為證：原證一：協議書影本一件。
原證二：帳冊影本一件。
原證三號：本院八十五年訴字第六一九號判決書影本一件。
原證四號：本院八十六年再字第六號案件八十七年五月二十六日筆錄影本一件。
原證五號：本院八十八年度訴字第三十七號案件八十八年三月八日筆錄影本一件。
附件：本院八十五年訴字第六一九號判決、本院八十六年再字第六號判決、本院八十
八年度訴字第三十七號判決、臺灣高等法院八十八年度上字第九二五號判決、最高法院八十九年度臺上字第二四一八號裁定各一件。
乙、被告方面：被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟據其之前之聲明、陳述略以：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告所提之卷附原證一之協議書，並無本件系爭二百零五萬元之金錢之存在，蓋依原告之主張，兩造間曾為會帳，既已會帳，當已就二人間之財務關係釐清後書立原告所謂之協議書，則何需承審法官提醒，且按經驗法則，兩造為事件之當事人，情事之始末以彼二人最清楚，而承審法官係以第三人之立場判斷兩造間之主張熟為真正，熟為不實，就當事人未主張之情事，法院無從得悉事情發生之始末，故原告主張兩造間帳目乃經承審法官提醒後始發現有疏漏之處，顯違背經驗法則而無理由及依據。
（二）抑且，根據卷附原證一兩造所簽立之協議書之內容以觀，兩造就委託買賣股票之事係有經過會算程序，且雙方彼此間之債權、債務都經過會算，而由卷附原證一之協議書所確定，但上開協議書並沒有記載被告負有二百零五萬元的返還義務，且卷附原證一的協議書是根據卷附原證二等帳冊作成，所以最後應以協議書之內容作為決定被告是否有返還上開款項義務之基礎，原告主張根據卷附原證二帳冊之記載，被告負有返還上開二百零五萬元款項之義務，並不足取。
三、證據：聲請訊問證人洪惠冠。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度訴字第三十七號案件全卷（內尚含臺灣高等法院八十八年度上字第一０三七號、最高法院九十年度臺上字第０一四三０號卷宗）。
理 由
一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告前曾委由被告投資股市，嗣兩造於八十一年七月三十一日會帳，立有協議書，後因被告拒絕依協議書之內容履行而提出訴訟，在訴訟進行當中發現一筆原告與林啟文合作款項二百零五萬元，被告並未返還，當初會帳顯有遺漏，兩造間之委任關係既因八十一年七月三十一日會帳而終止，被告依民法第五百四十一條所規定之「受任人因處理委任事務，所收取之金錢物品及孳息應交付於委任人」，即負有返還原告所交付之金錢及利息之義務，原告爰依前開民法第五百四十一條之規定及委任關係終止後，受任人所受領給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之規定（民法第二百六十三條、第二百五十九條第一、二款參照），請求判決被告應返還原告二百零五萬元，及自八十一年八月一日（即兩造於八十一年七月三十一日會帳後之翌日）起至返還日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告則以：根據卷附原證一兩造所簽立之協議書之內容以觀，兩造就委託買賣股票之事係有經過會算程序，且雙方彼此間之債權、債務都經過會算，而由卷附原證一之協議書所確定，但上開協議書並沒有記載被告負有二百零五萬元的返還義務，且卷附原證一的協議書是根據卷附原證二等帳冊作成，所以最後應以協議書之內容作為決定被告是否有返還上開款項義務之基礎，原告主張根據卷附原證二帳冊之記載，被告負有返還上開二百零五萬元款項之義務，並不足取等語，資為抗辯。
四、原告主張兩造於八十一年七月三十一日之前，曾由原告交付金錢委託被告投資股市，後兩造於八十一年七月三十一日會帳，立有協議書等情，業據原告提出卷附原證二之帳冊影本與原證一之協議書影本各一件為證，上情並為被告所自認明確，堪信為真實。
五、再原告主張原告因被告拒絕依協議書之內容履行，而對被告提出訴訟，在訴訟進行當中發現一筆原告與林啟文合作款項二百零五萬元，被告並未返還，當初會帳顯有遺漏，爰請求被告返還上開二百零五萬元之款項與利息等語。被告則抗辯以兩造就委託買賣股票之事係有經過會算程序，且雙方彼此間之債權、債務都經過會算，而由卷附原證一之協議書所確定，但上開協議書並沒有記載被告負有二百零五萬元的返還義務，故原告之此部分請求，實無理由等語。故本件需予釐清者，應係原告提出之證據資料，是否可證明其主張為實在？經查：
（一）原告主張被告有還款二百零五萬元本息之義務，其理由無非略以：「卷附原證二之帳冊是被告寫的，其中黃色螢光筆的兩行字所代表的意義是原告給被告二百萬元及五萬元，被告代為匯出給林啟文合作買賣股票，後來會算有賺，被告應該還給我們的本金就是上開款項．．．．。」等語（見本院九十年十一月十五日言詞辯論筆錄）。被告對於卷附原證二之帳冊是彼所寫，且其上亦有記載原告所陳述之上開文字等情，並不爭執，惟以右揭情詞抗辯略以：「兩造就委託買賣股票之事係有經過會算程序，且雙方彼此間之債權、債務都經過會算，而由卷附原證一之協議書所確定，但上開協議書並沒有記載被告負有二百零五萬元的返還義務，且卷附原證一的協議書是根據卷附原證二等帳冊作成，所以最後應以協議書之內容作為決定被告是否有返還上開款項義務之基礎。」等語。被告對於原告所主張之兩造於八十一年七月三十一日會帳，並立有卷附原證一之協議書，卷附原證一的協議書之內容是根據卷附原證二之帳冊與其他帳冊所作成一節，業已自認明確（見本院九十年十一月十五日言詞辯論筆錄），而觀諸上開卷附原證二之帳冊係於七十七年間由被告製作而成，另兩造係於八十一年七月三十一日進行會帳，而製作卷附原證一之協議書，且該等經過會算後所製作之協議書，係根據卷附原證二之帳冊與其他帳冊之資料所製作而成，為兩造所不爭執（見本院九十年十一月十五日言詞辯論筆錄），故雙方間有關委託買賣股票事宜之相關債權、債務關係，應以最後經過會算程序後所製作之卷附原證一之協議書，作為判斷之基礎。苟原告所主張之被告負有返還系爭二百零五萬元款項之義務，則衡情兩造應會於前開卷附原證一之協議書上記載明確，蓋該協議書是根據卷附原證二之帳冊與其他相關帳冊資料製作而成，如果被告確負有返還系爭二百零五萬元款項予原告之義務，則於會算時焉有未載入最後確定雙方債權、債務關係內容之卷附原證一之協議書之理？再觀諸該卷附原證一之協議書，其上並未記戴被告負有返還系爭二百零五萬元款項予原告之義務，且原告亦自承上開卷附原證一之協議書上係記載被告負有返還股票、而無返還現金之義務（見本院九十一年一月二十四日言詞辯論筆錄）。則原告主張被告負有還款二百零五萬元本息之義務，並無根據。雖原告主張依卷附原證二被告所製作之帳冊觀之，被告負有返還前開款項之義務，姑不論依上開卷附原證二之帳冊，其中黃色螢光筆的兩行字所載之「匯出、林啟文合作、二百萬元」、「代匯、林啟文合作、五萬元」等字，是否可得出被告確負有返還上開二百零五萬元予原告之結論，然苟被告確有返還上開款項予原告之義務，為何原告嗣後於八十一年七月三十一日與被告根據前開卷附原證二之帳冊等資料進行會算時，不將之記載在最後確定雙方債權、債務關係內容之卷附原證一之協議書？
（二）另原告嗣主張被告曾於另案八十六年再字第六號案件審理時，陳稱將林啟文合作之本利係以洪惠冠二百七十萬元之支票給付原告，而在日記帳上被告仍將洪惠冠之二百七十萬支票元自原告之帳上減去，即等於未給，經承審法官曉諭，原告才發覺云云，惟二百零五萬元數目非微，苟被告確有返還上開款項予原告之義務，則焉有兩造嗣後進行會算時，原告不主張將之記載在最後確定雙方債權、債務關係內容之卷附原證一之協議書之理？迭如前述。況原告自承卷附原證一之協議書係兩造結帳後所作成，則有關雙方間委託買賣股票後債權、債務之關係，自應以該協議書作為認定之基礎，而上開協議書上並未載有被告負有返還二百零五萬元款項予原告之義務如前，雖原告執被告陳稱將林啟文合作之本利係以洪惠冠二百七十萬元之支票給付原告，而在日記帳上被告仍將洪惠冠二百七十萬元之支票自原告之帳上減去，即等於未給，經承審法官曉諭，原告才發覺云云，然苟確有原告所主張般之上開情事，則兩造於八十一年七月三十一日進行會算時，應將被告負有返還二百零五萬元予原告之義務記載在卷附原證一之協議書上，因兩造對於彼此間之債權、債務關係最清楚，焉有需另案之承審法官提醒，原告始知悉被告負有返還系爭二百零五萬元本利之義務之理？易言之，原告所提之卷附原證一之協議書，並無本件系爭二百零五萬元之金錢之存在，蓋依原告之主張，兩造間曾為會帳，既已會帳，當已就二人間之財務關係釐清後書立原告所謂之卷附原證一之協議書，則何需本院八十六年再字第六號案件審理時之承審法官提醒始知悉？況按經驗法則，兩造為事件之當事人，情事之始末以彼二人最清楚，而承審法官係以第三人之立場判斷兩造間之主張熟為真正，熟為不實，就當事人未主張之情事，法院無從得悉事情發生之始末，故原告主張兩造間帳目乃經承審法官提醒後始發現有疏漏之處，顯違背經驗法則而無理由及依據。又被告之日記帳上縱有如原告所言般之記載，然此原因或有多端，且亦無法僅依上開被告仍將洪惠冠二百七十萬元支票自原告之帳上減去等文字之記載，即推得被告負有返還二百零五萬元款項予原告之義務。
（三）抑且，兩造間有多年之委託股票買賣之關係，雙方間就金錢或股票之權利、義務，最後是經由兩造於八十一年七月三十一日所簽立之卷附原證一之協議書所確定，為兩造所自承，則上開協議書之性質顯係就被告積欠原告之債務結算後所訂立之和解契約，縱不是純正之和解契約，亦具有「類似」和解性約之性質，因該協議書係將兩造間多年之債權、債務關係做一全盤性之結算，使兩造間之債權、債務內容均以該協議書做為行使之基礎。按和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百七十三條定有明文。次按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。於後者，債權人非不得依原來之法律關係為請求，僅應受和解契約之拘束而已（最高法院八十二年度臺上字九九三號判決參照）。本件兩造既已就多年之債權、債務關係進行會算後，訂立卷附原證一之協議書，則該協議書之性質自屬或至少係類似兩造間所訂立之和解契約。易言之，原告僅得依協議書之內容主張其權利，即原告需受上開協議書內容之拘束，此為當然之理。依卷附原證一兩造最後確定雙方間之債權、債務關係之協議書之記載，被告並未負有返還系爭二百零五萬元本利予原告之義務，則原告提起本訴，實與前開協議書即屬或類似和解契約有違，揆諸前開最高法院八十二年度臺上字九九三號之判決意旨，原告所為之請求應受協議書之拘束。故原告依委任關係或終止委任之法律關係，請求被告給付如訴之聲明所示之金額與自八十一年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據。
六、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，因本件事證已臻明確且無礙於本件之認定及判決之結果，本院即無庸逐一論述，併此敘明。又被告聲請訊問證人洪惠冠，經本院合法通知後，該證人並未到庭，惟本案係以卷附原證一兩造所簽之協議書作為判斷雙方債權、債務之基礎，因該協議書並未載有原告所請求之被告有返還二百零五萬元之本利之義務，本院因此認定原告依委任或終止委任之法律關係為本件請求為無理由如前，則被告之日記帳如何記載或被告是否確有交付洪惠冠之支票，與本件並無關聯，因本院係以最後雙方經過會算後所簽訂之卷附原證一之協議書作為判斷兩造間債權、債務關係之依據，而該協議書上並未載有被告積欠原告二百零五萬元之本息，故原告對於被告之本案請求為無由，做為立論基礎，是洪惠冠之證詞如何，與本案無關，爰不再予訊問，一併敘明。
七、原告之訴既不應准許，則其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭
法 官 許必奇右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十八 日
書記官 許清琳