臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度訴字第二四二八號
原 告 乙○○原 告 丁○○原 告 戊○○原 告 丙○○原 告 己○○○被 告 甲○○右當事人間請求給付給付違約金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告各新台幣肆拾柒萬柒仟元，及均自民國九十年十一月二十八日起至清償日止按年息百分之計算之利息。
原告其餘之訴駁回訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾陸萬為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾柒萬柒仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應給付原告各新臺幣（下同）六十七萬三千八百九十三元，
及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告五人於民國八十六年八月九日與被告訂立合建契約，約定由原告提供坐落台北縣板橋市成段三二○、三二四、三二五、三二七、三二七之一、三二九、三三○、三三一號土地（下簡稱系爭土地，原告每人之應有部分各六十四分之一），由被告出資合建房屋。原告於締約後，即依約提供土地之使用同意書，並將地上物謄空點交被告，再由被告向主管機關申請核發建築執照，即八十六年度板建字第一五○八號、八十七年度板建字第二二○及二二一號建築執照（下簡稱八六年板建字第一五○八號建照、八七年度板建字第二二○及二二一號建照），並陸續於八十七年九月九日及八十七年十二月八日開工。
（二）又依契約第六條第二款約定，被告應於領得建照後九十日內開工。同條第三款則約定被告應於開工日起四百五十日工作天完工。倘逾期未完工，則被告依同條第四款約定，應按未完工部分之工程款額每日千分之一計付違約金。茲將被告違約應給付之款項合計六十七萬三千八百九十三元分項臚列說明如下：
⑴八六板建一五○八號建照：於八十六年十二月五日領得建照，應於八十七年三
月五日開工（加九十日），並於八十八年十一月十二日（四百五十日扣除例假日）完工。則自八十八年十一月十三日起遲延，至九十年十一月十五日止，以日曆天計，共七百三十三日。因尚未施工，故以工程造價一千一百四十五萬九千一百五十元之千分之一，再按原告應有部分六十四分之一計，被告應各給付原告十三萬一千二百四十三元（00000000x0.001x1/64x733=131243）。
⑵八七板建二二○號建照：於八十七年三月十三日領得建照，依同前之計算方式
，應於八十七年六月十一日開工，並於八十九年二月二十四日完工。則自八十九年二月二十五日遲延，至九十年十一月二日止，共六百十六日。其中八十九年二月二十五日起至八十九年十月十八日止（共二百六十三日），完全未施工，以工程造價二千四百八十二萬六千一百四十元之千分之一，再按原告應有部分各六十四分之一計，被告應各給付原告九萬一千五百四十六元（00000000x0.001x1/64x263=91546）；八十九年十月十九日起至九十年十一月二日止之計算方式，則如附件二所示，被告應各給付原告六萬七千一百元，是合計十五萬八千六百四十六元。
⑶八七板建二二一號建照：於八十七年三月十三日領得建照，依同前之計算方式
，應於八十七年六月十一日開工，並於八十九年二月二十四日完工。則自八十九年二月二十五日遲延，至九十年十一月十四日止，共六百二十八日。因完全未施工，故以工程造價三千九百零七萬一千九百四十元之千分之一，再按原告應有部分六十四分之一計，被告應各給付原告三十八萬三千三百九十三元（00000000 x 0.001x1/64x628=383393）。
三、證據：提出合建房屋契約書一份、建築執照存根三份、律師函六份、八十七年至九十年政府辦公日曆表（含紀念日、節日假期處理一覽表）各一份、現場施工照片六幀、現場圖一紙。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請；並路陳明如受不利之判決，願供擔保請免為假執行。
二、陳述：
（一）依系爭合建契約第一條第四項之約定：本基地對外連絡道路若有他地主阻通行時，應由雙方共同出面決。本件兩造合建之系爭土地鄰近地號台北縣板橋市○○段三三三、三三五號土地（下簡稱三三三號及三三五號土地）雖經編列為計劃道路用地，然非既成道路，也未經徵收，故前開土地地主不同意系爭合建案通行其土地，為解決通行問題，屢與地主協商，終於八十九年十月十六日與地主王文堂、王林英連、吳原豪、吳楊彩貴達成協議，由地主王文堂等四人另提供同段第三三四、三三六、三三七之一及三三九之一號土地（下簡稱三三四、
三三六、三三七之一及三三九之一號土地）供被告合建，被告另補貼二百萬元，以通行三三三、三三五號土地，一併解決合建土地通行問題。被告解決通行問題後，一再委請律師發函通知其另與其他地主合建乃為解決通行問題，然終不獲原告首肯，只好打消合建念頭，惟已付款取得通行權部分，則維持不變。又被告為解決通行問題所致遲延，已生阻卻責任事由，原告自不得任意指摘被告遲延。
（二）退步而言，本件被告縱有遲延情事，契約既載「應於四百五十個工作天完工」，所謂工作天，除星期例假日外，尚應包含雨天。再者依契約第六條第五款約定「天災或人力不可抗拒之原因或不可歸責於被告或政府關係所致者，其實際延誤之日數，亦得扣除之。」而內政部及內政部營建署分別函示，依行政院頒「振興建築投資業措施」中，對於已領得建築執照之建築案，核准其延長二年。嗣因八十八年九月二十一日集集大地震政府主管機關曾以行政命令諭知全國建築工地停工受檢。及主管機關核准開工日前之天數，均亦當扣除。另遲延後違約日數之計算，應仍以工作天計算，始符公平原則。
（三）又依契約第四條約定，原告同意於合建房屋四樓結構體完成時，應將土地所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本及有關一切證件文予被告，以資辦理被告所取得房屋屋之基地分割、移轉證記手續。倘違約定，依契約第九條約定，應加倍返還被告土地保證金，並負擔被告所受一切損害。另依合約第五條第二項第一款約定，原告應於四樓頂板完成後，退還第一次保證金十萬三千元予被告。本件八七板建字二二○號建物業於九十年十一月二日完工，另八六板建一五○八及八七板建二二一號亦完成結構體，被告委請律師於九十一年五月十日發函通知原告於文到七日內辦理合建土地分割移轉事宜，惟迄今已逾催告辦理期限，仍未辦理，自應依契約第九條第二項約定加倍返還保證金各二十萬六千元，被告就前開金額並為抵銷之抗辯。
三、證據：提出地籍圖謄本、合建房屋契約書各一份、支票四紙、律師函（含回執）二份、使用執照一份、土地使用權同意書二份、內政部函一紙、內政部營建署函一份、建造執照（含勘驗紀錄表）二份、中央氣象局山佳氣象站逐月逐日氣象資料一份、施工日報表一份。
理 由
一、按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或請求之基礎事實同一、擴張或減縮受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、二、三、七款分別定有明文。本件原告起訴本於合建契約關係請求被告各給付五十八萬七千一百四十六元（含保證金及違約金）及遲延利息（其中保證金部分，即被告應各給付原告二十萬六千八百七十五元及遲延利息部分，業據撤回。），其後擴張為被告應各給付原告六十七萬三千八百九十三元（違約金）及遲延利息。被告雖不同意，惟原告訴之追加既屬擴張聲明，且請求之基礎事實同一，並無礙於被告之防禦及訴訟之終結，參諸首開規定，應予准許，核先敘明。
二、原告主張，兩造於八十六年八月九日締有合建契約，約定由原告提供系爭土地應有部分，被告則出資合建房屋。原告於締約後，即依約提供土地之使用同意書，並將地上物謄空點交被告，再由被告向主管機關申請核發合計三份建照。惟依契約約定，被告應於領得建照後九十日內開工。開工後四百五十日工作天完工，逾期應按未完工部分之工程款額每日千分之一計付違約金。然就（一）八六板建一五○八號建照部分，於八十六年十二月五日領得建照，應於八十七年三月五日開工，並於八十八年十一月十二日完工。則自八十八年十一月十三日起遲延，至九十年十一月十五日止，以日曆天計，共七百三十三日。因尚未施工，故以工程造價一千一百四十五萬九千一百五十元之千分之一，再按原告應有部分六十四分之一計，被告應各給付原告十三萬一千二百四十三元。（二）八七板建二二○號建照部分，於八十七年三月十三日領得建照，應於八十七年六月十一日開工，並於八十九年二月二十四日完工。則自八十九年二月二十五日遲延，至九十年十一月二日止，共六百十六日。其中八十九年二月二十五日起至八十九年十月十八日止（共二百六十三日），完全未施工，以工程造價二千四百八十二萬六千一百四十元之千分之一，再按原告應有部分各六十四分之一計，被告應各給付原告九萬一千五百四十六元；八十九年十月十九日起至九十年十一月二日止之計算方式，則如附表一所示，被告應各給付原告六萬七千一百元，是合計十五萬八千六百四十六元。（三）八七板建二二一號建照部分，於八十七年三月十三日領得建照，應於八十七年六月十一日開工，並於八十九年二月二十四日完工。則自八十九年二月二十五日遲延，至九十年十一月十四日止，共六百二十八日。因完全未施工，故以工程造價三千九百零七萬一千九百四十元之千分之一，再按原告應有部分六十四分之一計，被告應各給付原告三十八萬三千三百九十三元。爰本於合建契約關係提起本訴，請求被告給原告各六十七萬三千八百九十三元及遲延利息等情。
被告則以，本件兩造合建之系爭土地鄰近之三三三號及三三五號土地，雖經編列為計劃道路用地，然非既成道路，也未經徵收，故前開土地地主不同意系爭合建案通行其土地，為解決通行問題，被告所花費之時間，依契約第一條第四項約定，已生阻卻遲延事由，被告不生遲延責任。又被告縱有遲延情事，依合約第六條第五款約定，開工日應自政府核准開工日起算。契約既載「工作天」則除扣除星期例假日外，尚應包含雨天。而遲延後違約日數之計算，應仍以工作天計算，始符公平原則。另依原告違反合約第四條、第五條第二項約定部分，依合約第九條第二項約定應加倍返還保證金各二十萬六千元，被告就前開金額並為抵銷之抗辯等語為辯。
三、查本件兩造對於：（一）兩造間所締合建契約書之內容如原告所提出合建契約書所載。（二）原告依合建契約約定各提供系爭土地應有部分六十四分之一予被告。（三）關於系爭合建案鄰近三三三號及三三五號土地無法提供通行，或對房屋興建完成後整體對外連絡道路通行規劃有影響，然不影響施工之動線。（四）八六年板建字第一五○八號建照部分：⑴被告於八十六年十二月五日領取建照，於八十七年九月九日申報核准開工。⑵被告至九十年十一月十五日止，尚未動工。
（五）八七年板建字第二二○號建照部分：⑴被告於八十七年三月十三日領取建照，於八十七年十二月八日申報核准開工。⑵九十年十一月二日完工取得使用執照。（六）八七年板建字第二二一號建照部分：⑴八十七年三月十三日領取建照，於八十七年十二月八日申報核准開工。⑵被告至九十年十一月十三日止，尚未動工。（七）八十七年至九十年星期例假日之計算方式，如附件八十七年至九十年政府辦公日曆表（含紀念日、節日假期處理一覽表）所示等情，未有爭執，且有合建契約書一份、施工照片六幀、現場圖一紙、建築執照三份、日曆表四份在卷可佐，堪認為真正。
四、關於被告抗辯：伊為取得三三三及三三五號土地通行權所花費時間，應可阻卻遲延一節。原告另主張：關於契約第一條第四款之通行權約定固不單純為施工的問題，尚包含房屋興建完成後對外連絡道路的問題，但被告所提出通行問題既不影施工，自不得作為合理遲延施工之抗辯等語。查依前所述，本件兩造對於三三三號及三三五號土地是否得通行，或對房屋興建完成後整體對外連絡道路通行規劃有影響，然不影響施工之動線等情，既未有爭執，並有原告所提出之現場施工照片六幀、現場圖一紙在卷可佐，而可認為真正。則原告主張，被告不得執與施工無關之事由阻卻施工遲延之責，即非無據，應為可採。
五、關於系爭合建工程之施工日程應如何計算，兩造就下列事項於訴訟中達成爭點協議：
（一）關於天候是否影響正常工作之進行，同意以卷附中央氣象局山佳氣象站逐日逐月氣象資料當日雨量是否達十點五公釐以上（含十點五公釐）為準，即雨量達十點五公釐之日，認為不適宜施工（如附件一○部分）。
（二）關於八十六年板建字第一五○八號、八七年板建二二一號、八七年板建二二○號工程未施工前之工程款，以登記之總工程造價為未完工工程款基準；八七年板建字第二二○號工程開始工後之每日未完工部分工程款，以原告所提出如附件二所示之方式計算。
六、茲就未達成協議之爭點，分述如下：
（一）「開工日」之起算：⑴原告主張：依契約第六條第三款約定「乙方（即被告）應於建照領取日起九十
天內開工。」，故本件開工日之計算，應以實際領得建造，加計九十日曆天計算。被告則以：依同條第五款約定「：：或不可歸責於乙方，或政府法令關係所致者，其實際延誤期間，得順延。」，本件政府實際核准開工日期較約定日期晚，因屬不可歸責被告所致；且本件政府核准開工之日期，並未逾法令限制，故本件應以「政府核准開工日」為開工日之依據，不受契約第六條第三款之限制。
⑵按建築法第五十四條第一項規定「起造人自領得建築執照之日起，應於六個月
內開工；並應於開工前會同承造人及監造人開工日期連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計劃書，申請該主管機關備查。」。是倘如當事人間未約定開工日之計算方法，自應以不背於前開法令期限內向主管機關申報核准開工之日期為開工日。惟查本件被告既對兩造就應開工日已為特別約定（即領得建照後九十日內開工）一節，未有爭執，而應優先法令之適用。兩造簽約迄今就相關法令復未有修正，而核准開工就主管機關，又僅係備查手續，難逕認有何因政府法令延誤之情。。此外，被告就不可歸責於自己或因政府法令延誤等積極、利己事實，復未提出何證據以供本院審酌，經本院調查之結果，原告主張，本件應依契約第六條第三款約定，以領得建照日加計九十日曆天，為應開工日一節，應為可採。
（二）「工作天」之定義：⑴原告主張：契約第六條第三款所指工作天，應以扣除星期日例假日為準。被告則辯以：除星期例假日外，尚應扣除因天候不良致無法施工日數等情。
⑵按一般營建工程工之進度常受天候之影響，是以此類契約所稱之「工作天」，
係指工地實際能工作之天數而言。換言之，所謂「工作天數」，除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進，行如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不能計算在內（最高法院八十七年度台上字第一二八五號判決參照）。是被告抗辯，本件之工作天，除應扣除原告所列舉之例假日外，尚應扣除雨天等語，即非無據。
（三）逾期違約金之計算，係按原告主張之「日曆天」計算；或按被告抗辯之「工作天」計算：
查契約第六條第二、三款各約定「乙方應於開工日起四百五十天工作天完工。」；「逾期完工時，乙方應按未完工部分之工程款額以每日付予甲方該款之千分之一。」，而綜觀系爭合建契約全文，關於期間進行之約定，有用「天」「日」「工作天」各有所異，探諸當事人立約之真意，本院認就違約罰部分，既未特別約明「工作天」，應係以「日曆天」計算。即原告此部分主張，應屬有據。
六、茲就三項工程逐一臚列分述如下：
（一）關於八六年板建字第一五○八號建照部分：⑴依前所述，被告於八十六年十二月五日領取建照，依契約第六條第二款規定，
加計九十日，則原告主張，被告至遲應於八十七年三月五日開工，即屬有據。⑵自八十七年三月五日起，扣除例假日及雨量達十點五公釐日數，至八十九年三
月十五日止，滿四百五十日工作天（計算日數如附件一所示，已扣除雨天同時為例假日部分），即原告主張：被告自八十八年十一月十三日起，即屬違約部分，逾前開部分之主張，應屬無據。
⑶另自八十九年三月十六日起至九十年十一月十五日止，共六百十日。按日以總
工程造價一千一百四十五萬九千一百五十元之千分之一，並按原告應有部分各六十四分之一計算，為十萬九千二百二十元（00000000 x 0.001 x1/64x 610=109220）
（二）關於八七年板建字第二二○號建照部分：⑴依前所述，被告於八十七年三月十三日領取建照，依契約第六條第二款規定，
加計九十日，則原告主張，被告至遲應於八十七年六月十一日開工，即屬有據。
⑵自八十七年六月十一日起，扣除例假日及雨量達十點五公釐日數，至八十九年
六月一日止，滿四百五十日工作天，即原告主張：被告自八十九年二月二十五日起，即屬違約部分，逾前開部分之主張，應屬無據。
⑶另自八十九年六月二日起至八十九年十月十八日止，共一百三十九日，均未施
工。故按日以總工程造價二千四百八十二萬六千一百四十元之千分之一，並按原告應有部分六十四分之一計算，為五萬三千九百十九元（00000000 x 0.001x1/64x 139 =53919）。自八十九年十月十九日起至九十年十一月二日止，按日以如附表所示當日未完工金額之千分之一，並按原告應有部分比例計算，共六萬七千一百元。合計十二萬一千零十九元（53919+67100=121019）。
（三）關於八七年度板建字第二二一號建照部分：⑴承前所述，被告於八十七年三月十三日領取建照，依契約第六條第二款規定，
加計九十日，則原告主張，被告至遲應於八十七年六月十一日開工，即屬有據。
⑵自八十七年六月十一日起，扣除例假日及雨量達十點五公釐日數，至八十九年
六月一日止，滿四百五十日工作天，即原告主張：被告自八十九年二月二十五日起，即屬違約部分，逾前開部分之主張，應屬無據。
⑶另自八十九年六月二日起至九十年十一月十四日止，共五百三十日。按日以總
工程造價三千九百零七萬一千九百四十元之千分之一，並按原告應有部分六十四分之一計算，為三十二萬三千五百六十五元（00000000 x 0.001 x1/64x
530 =323565）。
（四）則三項工程，原告合計各得請求被告給付五十五萬三千八百零四元（000000+121019+323565=553804）。
七、關於被告抵銷抗辯部分：
（一）被告主張：依契約第四條約定，原告同意於合建房屋四樓結構體完成時，應將土地所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本及有關一切證件予被告，以資辦理被告所取得房屋屋之基地分割、移轉證記手續。倘違約定，依契約第九條約定，應加倍返還被告土地保證金，並負擔被告所受一切損害。另依合約第五條第二項第一款約定，原告應於四樓頂板完成後，退還第一次保證金十萬三千元予被告。本件八七板建字二二○號建物業於九十年十一月二日完工，另八六板建一五○八及八七板建二二一號亦完成結構體，被告委請律師於九十一年五月十日發函通知原告於文到七日內辦理合建土地分割移轉事宜，惟迄今已逾催告辦理期限，仍未辦理，自應依契約第九條第二項約定加倍返還保證金各二十萬六千元，被告就前開金額自得為抵銷等情。
（二）原告則以：關於被告主張之抵銷抗辯，係於九十一年五月二十七日始提出，嚴重影響訴訟程序之進行，依民事訴訟法第一百九十六條之規定，依法應予駁回。又縱被告前開抵銷抗辯之提出，未違程序，系爭合建案因被告遲延多年，直至本件訴訟繫屬始陸續動工，原告早於九十一年三月二十九日發函通知被告沒收其保證金，保證金既經沒收，即不生返還或加倍返還問題。且依合約第九條第二款，係約定地主「不履行」本約時，始有加倍返還的問題。本件被告係於九十一年五月十日通知原告交付證件，距今不過月餘，頂多只能稱原告尚未履行，而非不履行，況違約金部分誠如被告所稱，尚在法院審理中，實不宜貿然片面令原告交付印鑑證明等語置辯。
（三）按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟之進行程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊、防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第一百九十六條第一項及第二項前段固定有明文。查本件原告於九十年十一日十六日提起本件訴訟，被告固至遲於九十一年五月二十七日始具狀為抵銷之抗辯。惟被告主張得抵銷債權之發生，既係於九十一年五月發律師函催告履行之後，顯非因重大過失而逾時未提出，且被告抵銷抗辯並無礙於本件訴訟之終結，參諸前開規定，應予准許，核先敘明。
（四）關於被告主張：依本件三份建照所興建之房屋，均已完成四樓結構體，並經被告於九十一年五月十日發函催告原告於文到七日內依約履行交付土地所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本及有關一切證件予被告，以資辦理被告所取得房屋之基地分割、移轉證記手續，原告於收受催告函後，迄尚未履行交付義務等情，業據提出建照（含建築物勘驗紀錄表）二份、使用執照一份、律師函一份及回執五份為證，並為原告所不爭執，堪信為真正。
（五）被告復主張：於四樓結構體完時，依合約第五條第二項第一款約定，被告應退還保證金各十萬三千元；未交付證件違反合約第四條約定部分，則應應合約第九條第二款加倍返還保證金各十萬三千元，合計被告得抵銷之金額各為二十萬六千元等情。查：
⑴關於請求返還保證金十萬三千元部分，原告對於原依約應返還之保證金各為十
萬三千元固未有爭執，惟另辯以：因被告違約在先（逾期未開工，未完工）原告早於九十一年三月二十九日委託律師發函，以被告違反合約第六條第三之約定，依合約第九條第一款沒收保證金，自無再為返還之必要等語，並提出律師函一份為證。經本院調查之結果，被告之違約情事，既如前述可信為真正，則原告主張依合約第九條第一款約定沒收保證金，充作違約罰之一部，即非無據。即保證金既經原告依約沒收，原告抗辯已無返還義務一節，應屬有理。
⑵關於請求原告違約，應加倍返還保證金十萬三千元部分，承前所述，原告於四
樓結構體完成，經被告通知交付文件，無正當理由逾期仍未交付時，即該當「不履行」。所辯①「違約金尚在法院審理中」一節，與文件之交付並無必然關係，未涉對待給付；②「通知後不過月逾，頂多僅能稱尚未履行」云云，至多僅構成違約金酌減衡量之事由，亦無阻卻原告之違約事實，是被告主張原告違反合約第四條約定，依第九條第二款約定，應給付保證金一倍之違約金各十萬三千元，即非無理。
八、按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上字第八○七號判例參照）。經本院審酌：
（一）被告逾期完工之時間甚巨、原告因被告逾期所造成之損失、社會經濟狀況等一切情狀，認原告各請求被告再給付五十五萬三千八百零四元（連同先前以同一違約事由所沒收之保證金則各為六十五萬六千八百零四元），尚屬過巨，應核減至六十萬元計算為違約金為妥適，即扣除原告先前沒收之證金各十萬三千元，原告本於契約關係得請求被告再給付之違約金各為四十九萬七千元。
（二）原告各於九十一年五月及六月間始收受被告催告給付文件函，迄今僅月餘，被告之損失應屬尚微、社會經濟狀況等一切情狀，認被告請求原告各給付十萬三千元，尚屬過巨，應核減至各二萬元計算為違約金為妥適。
（三）綜上，原告各得請求之四十九萬七千元，與原告應各給付被告之二萬元，互為抵銷後，原告尚得請求之金額各為四十七萬七千元。從而，原告本於契約係請被告各給付四十七萬七千元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年十一月二十八日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應併駁回。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，則因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 四 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法 官 黃信滿右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 四 日~B書記官 吳美瑤