臺灣板橋地方法院民事裁定 九十年訴字第二六一七號
聲 請 人即 原 告 巧富工程有限公司法定代理人 簡明雄相 對 人即 被 告 厚華工程有限公司法定代理人 姜榮治訴訟代理人 吳奎新律師右聲請人因給付工程款，聲請續行訴訟事件，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請人即原告聲請意旨略以：聲請人於本件訴訟所定九十一年四月八日下午三時四十分言詞辯論期日未到場，係因當日下午二時四十五分須出席本院九十年度簡上字第二六二號言詞辯論庭，當時聲請人未請假係因該案平時開庭時間半小時即結束，豈知當日開庭竟超過本件開庭時間，使聲請人無法到場及請假，是聲請人未於言詞辯論期日到場，應有正當理由，爰依法請求續行訴訟等語。
二、按當事人兩造遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序。又合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴；民事訴訟法第一百九十條、第一百九十一條分別定有明文。本件訴訟前經本院指定言詞辯論期日為九十一年四月八日下午三時四十分，當事人兩造各於九十一年三月二十日及同年月十九日收受通知，有各該開庭通知書掛號回執二件附卷可稽，查當事人兩造受合法通知，於該言詞辯論期日均遲誤未到場，亦有本院民事報到單在卷可按，依前開說明，已視為合意停止訴訟。聲請人雖陳稱其係出庭本院另案之訴訟致有所延誤等語，惟其事前並未聲請本院更改期日，事後亦未敘明理由聲請本院另定期日開庭審理，尚難以其出庭其他訴訟案件而認其遲誤言詞辯論期日為有不到場之正當理由，況民事訴訟原不以當事人本人到場為必要，當事人縱有另案開庭而無法由本人到場之情形，亦得事先委由他人到場，是其所陳有不到場之正當理由等情，尚無可採。
三、又按民事訴訟法第一百九十條所謂視為撤回其訴或上訴，係於法定要件具備時，法律上當然發生撤回之效力，雖於民國五十七年二月一日修正公布前之民事訴訟法第一百九十條第二項定有「前項規定之效力，法院應於其效力發生前十日，通知當事人」之規定，惟其後之民事訴訟法第一百九十條業已修正刪除第二項之規定，是聲請人援引最高法院四十四年度台抗字第一九七號判例，謂上開視為撤為起訴之效力，應經法院之通知後始行發生等語，尚有誤會，併予敘明。
四、末按裁定乃法院之意思表示，當事人於言詞辯論期日遲誤兩次不到視為撤回其訴或上訴之通知，非法院之意思表示，不能視為裁定對之提起抗告，當事人如認為並未遲誤期日或有正當理由不到場，不生遲誤期日之效果，儘可聲請續行訴訟，待續行訴訟之聲請被駁回時，再對該駁回聲請之裁定提起抗告。最高法院六十四年度台抗字第四三號判例可資參照。本件聲請人即原告就本件訴訟聲請續行訴訟固為法之所許，惟其同時陳明就上開法律上當然發生撤回之效果部分提起抗告，依上開說明，尚屬無據，附予敘明。
五、依民事訴訟法第第九十五條、第七十八條裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 三 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 林春長右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三 日~B法院書記官 朱家惠