臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度訴字第八三九號
原 告 戊○○原 告 丁○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○法定代理人 丙○○右當事人間請求排除侵害事件，本院判決如左：
主 文被告都薈通公寓大廈管理委員會應將坐落台北縣三重市○○○段過圳小段一六六地號土地上如附圖所示Ａ部分面積三點零五平方公尺之鐵門、梁柱，及Ｂ部分面積二十一點八七平方公尺之警衛室之地上物拆除，將基地返還原告及全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告都薈通公寓大廈管理委員會負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾叁萬貳仟元為被告都薈通公寓大廈管理委員會供擔保後，得假執行；但被告都薈通公寓大廈管理委員會如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰捌拾玖萬玖仟伍佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將坐落台北縣三重市○○○段過圳小段一六六地號土地上如附圖所示Ａ部分即鐵門、梁柱面積共三點零五平方公尺，及Ｂ部分即警衛室面積共二十一點八七平方公尺之地上物拆除，將基地返還原告及全體共有人。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告為坐落台北縣三重市○○○段過圳小段一六六地號土地之共有人之一，暨該
土地上一一二二八建號即門牌號碼台北縣三重市○○路○段○○○號一樓房屋之所有權人。被告大大建設股份有限公司（以下稱大大建設公司）承建系爭土地上都薈通大廈之建築物，而該建築物於民國八十八年六月八日取得使用執照後，被告大大建設公司竟於同年六月底二次施工，於建築基地應作為開放空間使用之部分，設置如附圖所示Ａ部分面積三點零五平方公尺之鐵門、樑柱，及Ｂ部分面積為二十一點八七平方公尺之警衛室，並於八十九年四、五月間將該等鐵門、樑柱及警衛室交予另一被告都薈通公寓大廈管理委員會，經台北縣政府以八九北府工使字第三一九七八七號函認定上開建物係違反實施都市計劃地區建築基地綜合設計鼓勵辦法第四、十條規定，及建築法第二十五條第一項之規定，可見被告係無權占有原告及其他共有人所有之一六六地號土地，則原告自得本於民法第七百六十七條及第八百二十一條之規定，為共有人全體之利益，請求被告拆除上開違建並返還其所占有之土地予全體共有人。
㈡被告大大建設公司雖抗辯稱其非現在占有土地之人，惟民法第七百六十七條所有
權物上請求權之相對人，除直接占有人外，尚包括間接占有人，如貸與人、出租人等，最高法院著有八十七台上字第九四六號判決、八十年度台上字第二一三號判決及八十二年度台上字第一一七八號判決可資參照，且質權人、承租人、受寄人或其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人，民法第九百四十一條亦訂有明文，雖被告大大公司抗辯已於八十九年四、五月間將系爭鐵門、樑柱及管理室等設施交付予另一被告都薈通公寓大廈管理委員會，然依前揭規定，被告都薈通公寓大廈管理委員會為直接占有人，被告大大建設公司為間接占有人，均對系爭違建有事實上處分權且無權占有原告及其他共有人所共有之土地，自亦應負拆除之義務。
㈢被告都會通公寓大廈管理委員會雖略以「系爭設施有無違反『實施都市計劃地區
建築基地綜合設計鼓勵辦法』第十條有待商確、．．．此設施與原設計規劃有所不同，但並不影響任何人，．．．住戶連署決議保留該等設施．．．」等語置辯，惟實施都市計劃地區建築基地綜合設計鼓勵辦法第四條規定：「本辦法所稱之開放空間，係指建築基地內依規定留設達一定規模且聯通道路供通行或休憩之下列空間．．．。」；第十條規定：「開放空間除應予綠化及設置遊憩設施外，不得搭蓋棚架，建築物或作其他使用。」，系爭鐵門、樑柱顯然造成「阻絕」之效果，而無法達到供公眾使用之效果，該違建乃違反前開規定及建築法第二十五條第一項之規定，應無疑義。又原告為台北縣三重市○○路○段○○○號一樓之所有權人，該房屋係供作店舖使用，惟該等鐵門、樑柱等違章建築物之阻絕，不僅使開放空間不符法令之規定，亦使原告所有之建物無法作店舖使用，又該建物之格局僅能作店舖使用，無法作為住宅之用，從鈞院勘驗筆錄亦可知社區設有門禁，顯然會影響原告位於社區內側店舖之使用，又該社區內部之住宅部分，各設有獨立之出入口，被告都薈通公寓大廈管理委員會自可於兩側獨立出口部分設置保全設施，則被告為圖一己之私，顯然侵害原告之權利。
㈣被告雖主張部分住戶已連署決議保留鐵門、樑柱及警衛室之設施，惟按所有人於
法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；又各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定；住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，但另有約定者，從其約定；前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計劃法、都市計劃法及建築法令之規定，民法第七百六十五條、公寓大廈管理條例第四條第一項及第九條分別訂有明文，故部分住戶連署、或以住戶決議之方式欲保留該等設施，其連署或決議顯然違反法令，而屬無效。
三、證據：提出土地登記謄本及建物登記謄本各一件、照片十幀、台北縣政府八十九年八月二十四日八九北府工使字第三一九七八七號函影本一紙為證，並聲請勘驗現場。
乙、被告方面：
壹、被告大大建設公司部分：
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告提起本件訴訟，係以民法第七百六十七條及第八百二十一條之規定為據。惟
按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求損害賠償，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物，最高法院二十九年上字第一０六一號著有判例。系爭坐落台北縣三重市○○○段過圳小段一六六地號土地上原告所指之鐵門、樑柱、警衛室等設施，已於八十九年四、五月間於另一被告都薈通公寓大廈管理委員會成立時，移交由該管理委員會占有並管理之，成為全體共有人即住戶所共有，則被告大大建設公司已非現在占有系爭土地之人，原告本於物上請求權逕列被告大大建設公司為被告，請求返還所有物，衡諸前揭判例顯然於法無據。
㈡再者，該等設施之設置，雖與原規劃略有不符，惟此係因原承建公司之規劃有所
不當，現今之設計則強化了社區之安全性及維護其內綠化休憩設施，係為增進全體共有人之利益，全體共有人亦曾決議希望保留該等設施，僅在行政程序方面，因現今社區之所有公共設施已屬全體住戶所有，如須變更申請，需賴區分所有權人會議之決議，時程較慢，惟據民法第八百二十一條但書之規定，各共有人對於第三人回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，而原告提出之請求，顯然違背共有人全體之利益，自於法不合而不應准許。
貳、被告都薈通公寓大廈管理委員會部分：
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告所指之鐵門、樑柱及警衛室等設施，在被告都薈通公寓大廈管理委員會成立
之初即已存在，後經人告知，始知悉該等設施與原先之設計圖略有不符，並遭台北縣政府認定違反「實施都市計劃地區建築基地綜合設計鼓勵辦法」，惟查前開設施究竟有無違反鼓勵辦法第十條之規定，已屬有待商榷之處，蓋此設施雖與原設計規劃有所不同，但並不影響任何人，包括非住戶之第三者均得自由使用、進出所規劃為開放空間之綠地及其上之休憩設施，因此事實上並無牴觸鼓勵辦法第四條之規定。況全體住戶在知悉台北縣政府之勘查行為後，立即依據公寓大廈管理條例第十一條規定連署決議，請求保留該等設施，藉以適當管理開放空間之使用，以免因不當使用，造成綠化休憩設施損壞，甚而造成危害公共安全之事況。原告明知有住戶連署之資料，竟復再違背全體共有人之利益，遽行主張民法第八百二十一條規定，訴請拆除鐵門等設施，誠令人難以理解其用意所在。
㈡況被告都薈通公寓大廈管理委員會在經台北縣政府會勘後，立即根據縣政府主管
單位指示函知另一被告大大建設公司，要求儘速辦理變更申請，以便能符合相關規定，避免衍生不必要之糾葛，故顯見原告提起本件訴訟，不但違背全體共有人之意思，且無訴訟之必要。
㈢再就鐵門及警衛室等設施雖與原起造人即訴外人村霖建設公司申請之設計圖有所
差異，但整體而言，基於全體住戶之安全，加上顧及開放空間鼓勵辦法規定，乃不得不然之改變，縱在行政程序方面，未能先行辦理變更申請，致有缺失，但該大樓在歷經六年及更換多次承建廠商，終能完成建造交屋，已屬萬幸，今值全體住戶正齊心規劃提升住家環境之品質時，原告不但自八十九年住進後即拒交管理費用，坐享其他住戶付出之心血，又再提出本件訴訟，肇生被告及全體住戶之困擾，實令人無法苟同其損人不利己之作法。
三、證據：住戶連署書影本一份、被告都薈通公寓大廈管理委員會八十九年八月十七日（八九）薈管字第三號函影本一紙及都薈通大樓第二屆區分所有權人大會會議記錄及第二屆第六次管理委員會會議記錄影本各一件為證。
理 由
一、原告起訴主張被告大大建設公司承建坐落台北縣三重市○○○段過圳小段一六六地號土地上之建物乙批即都薈通大廈，該土地為都薈通大廈全體住戶所共有，為都薈通大廈之共用部分，原告亦為該土地之其中共有人，暨其上一一二二八建號即門牌號碼台北縣三重市○○路○段○○○號一樓房屋之所有權人，詎被告大大建設公司於八十八年六月八日取得都薈通大廈之使用執照後，竟於同年六月底二次施工，將上開土地應作開放空間使用之部分，設置如附圖所示Ａ部分、面積三點零五平方公尺之鐵門、梁柱，及如Ｂ部分面積二十一點八七平方公尺之警衛室，並於八十九年四、五月間將該等鐵門、梁柱及警衛室移交予另一被告都薈通公寓大廈管理委員會，上開建物經台北縣政府以八九北府工使字第三一九七八七號函認定係違反實施都市計劃地區建築基地綜合設計鼓勵辦法第四、十條規定，及建築法第二十五條第一項之規定，可見被告係無權占有原告及其他共有人所有之一六六地號土地，原告乃本於民法第七百六十七條及第八百二十一條之規定，為共有人全體之利益提起本件訴訟，請求被告拆除上開地上物並返還其所占有之土地予全土共有人。
二、被告大大建設則以請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，坐落系爭土地上原告所指之鐵門、梁柱及警衛室等設施，已於八十九年四、五月間另一被告都薈通公寓大廈管理委員會成立時，即移交由該管理委員會占有並管理之，被告大大建設公司現已非占有系爭土地之人，依法自不負返還責任，又該等設施之設置，雖與原規劃有所不同，惟此係原承建公司之規劃有所不當，現今之設計則強化社區之安全性及維護其內綠化休憩設施，係為增進全體共有人之利益，全體共有人亦曾決議希望保留該設施，則原告本件請求，顯然違背共有人全體之利益，應不予准許等語，以為抗辯。至於被告都薈通公寓大廈管理委員會則另以原告所指之鐵門、梁柱及警衛室等設施，在被告都薈通公寓大廈管理委員會成立之初即已存在，後經人告知始知悉該等設施與原先之設計圖略有不符，惟究竟有無違反「實施都市計劃地區建築基地綜合設計鼓勵辦法」，實有待商榷，蓋此設施雖與原設計規劃有所不同，但並不影響任何人，包括非住戶之第三者均得自由使用、進出所規劃為開放空間之綠地及其上之休憩設施，又全體住戶在知悉台北縣政府之勘查行為後，立即依據公寓大廈管理條例第十一條規定連署決議，請求保留該設施，藉以適當管理開放空間之使用，以免因不當使用，造成綠化休憩設施損壞，甚而造成危害公共安全之事況，則原告提起本件訴訟，實違反全體共有人之利益等情置辯。
三、原告主張被告大大建設公司承建坐落台北縣三重市○○○段過圳小段一六六地號土地上之建物乙批即都薈通大廈，該一六六地號土地為都薈通大廈全體住戶所共有，為都薈通大廈之共用部分，原告亦為該土地之其中共有人，暨其上一一二二八建號即門牌號碼台北縣三重市○○路○段○○○號一樓房屋之所有權人，詎被告大大建設公司於八十八年六月八日取得都薈通大廈之使用執照後，竟於同年六月底二次施工，於上開土地應作開放空間使用之部分，設置如附圖所示Ａ部分面積三點零五平方公尺之鐵門、梁柱，及如Ｂ部分面積二十一點八七平方公尺之警衛室，並於八十九年四、五月間將該鐵門、梁柱及警衛室移交予另一被告都薈通公寓大廈管理委員會占有之事實，業據原告提出土地登記謄本及建物登記謄本各一件暨照片十幀為證，且為被告所不爭執，並經本院依聲請勘驗現場後囑託台北縣三重地政事務所進行測量，有該所製作之建物測量成果圖一紙附卷可參，是原告上開主張堪信為真實。
四、按「公寓大廈關於共用部分及相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之」，且「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定；住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，但另有約定者，從其約定；前二項但書所約定事項，不得違反公寓大廈管理條例、區域計劃法、都市計劃法及建築法令之規定」，公寓大廈管理條例第十一條第一項及第九條第一至三項訂有明文，可見區分所有權人對於公寓大廈之共用部分，並非不得以特約方式改變此部分之設置目的、使用方法或收益比例，惟必須經區分所有權人會議之決議，且不得有違反公寓大廈管理條例、區域計劃法、都市計劃法及建築法令之情事，該決議始為適法。又按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求權，僅得為共有人全體之利益為之，民法第八百二十一條訂有明文，而該條所謂之「利益」，乃指客觀之法律上利益而言，倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，至於他共有人主觀上有無行使回復共有物請求權之意思及實際上是否受有利益，均非所問，最高法院復著有八十四年台上字第三三九號判例可參。
五、經查：㈠被告雖均抗辯全體住戶在知悉台北縣政府之勘查行為後，已決議保留該設施，原
告提起本件訴訟，顯然非為全體共有人之利益等情，惟查原告訴之聲明既已表明將系爭土地返還於全體共有人之意，揆諸上開最高法院八十四年台上字第三三九號判例意旨，即屬為全體共有人之利益而提起本件訴訟，其他共有人主觀上之意思為何，要非所問，是被告前揭抗辯，即無可採。
㈡被告都薈通公寓大廈管理委員會雖另以原告所指之鐵門、梁柱及警衛室等設施，
雖與原始設計規劃有所不符，惟究竟有無違反「實施都市計劃地區建築基地綜合設計鼓勵辦法」，實有待商榷，蓋此設施雖與原設計規劃有所不同，但並不影響任何人，包括非住戶之第三者均得自由使用、進出所規劃為開放空間之綠地及其上之休憩設施，又全體住戶在知悉台北縣政府之勘查行為後，立即依據公寓大廈管理條例第十一條規定連署決議保留該設施等情置辯，並提出住戶連署書影本一份為證。惟查該共用部分依原始設計圖之規劃，乃作開放空間使用，已如前述，而依實施都市計劃地區建築基地綜合設置鼓勵辦法第十條規定，開放空間除應予綠化及設置遊憩設施外，不得搭蓋棚架、建築物或作其他使用，且此等綠化及遊憩設施工程應納入建築設計圖說，於請領建造執照時一併核定之，違反上開規定擅自變更使用者，依同條例第十二條之規定，須依建築法有關規定處罰；再觀諸建築法第二十五條、第二十八條及第八十六條之規定可知，建築物之新建、增建、改建及修建，或雜項工作物之建築，均應請領建造執照或雜項執照，否則即屬違反建築法第二十五條之規定，而應依同法第八十六條規定加以處罰，可見公寓大廈之區分所有權人如欲在開放空間上另行增建地上物，自應先申請主管建築機關發給建造執照或雜項執造，方得為之，且須於取得執照後再以召開區分所有權人會議之方式，決議變更共用部分之設置目的及使用方法，始無違公寓大廈管理條例第九條第三項之規定，換言之，區分所有權人須依序履行上開①申請建造執照或雜項執造，及②召開區分所有權人會議之程序後，其依申請及決議內容在共用部分興建之地上物，始得對全體共有人主張有權占有。今被告都薈通公寓大廈管理委員會既自承如附圖所示Ａ、Ｂ部分之鐵門、梁柱及警衛室並未經申請建造執照或雜項執照，則縱算全體住戶曾依公寓大廈管理條例之規定召開區分所有權人會議，對於前揭共用部分之設置目的及使用方法有所決議，亦與公寓大廈管理條例第九條第三項之強制規定有違，而應認為無效，遑論被告都薈通公寓大廈管理委員會所提出者，乃僅以問卷調查方式由住戶勾選「贊成」或「反對」拆除之意見書爾，與依公寓大廈管理條例之規定召開之區分所有權人會議，尚屬有間。則被告都薈通公寓大廈管理委員會雖以前揭詞情置辯，仍無解於其無權占有系爭土地之認定。
㈢至於原告主張被告大大建設公司為系爭土地之間接占有人，仍對如附圖所示Ａ、
Ｂ部分之鐵門、梁柱及警衛室有事實上處分權，亦應同負拆除並返還土地之義務部分，惟查兩造並不爭執被告大大建設業於八十九年四、五月間，將該等地上物移交予被告都薈通公寓大廈管理委員會占有，被告大大建設公司已非系爭地上物之直接占有人，而原告對於被告間有何成立借貸、租賃、出質、寄託或其他類此之法律關係此等有利於己之事實，又未舉證以實其說，則原告主張被告大大建設公司應同負拆除地上物並返還土地之義務，即屬無據。
六、縱上所述，原告依民法第七百六十七條及第八百二十一條規定，訴請被告都薈通公寓大廈管理委員會拆除坐落台北縣三重市○○○段過圳小段一六六地號土地上如附圖所示Ａ部分面積三點零五平方公尺之鐵門、梁柱，及Ｂ部分面積二十一點八七平方公尺之警衛室等地上物，並將基地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。逾前開部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B審判長法 官 陳忠行~B 法 官 絲鈺雲~B 法 官 劉元斐右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 五 月 十七 日~B法院書記官 洪惠玲