臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度重訴字第一號
原 告即反訴被告 活石工程管理顧問有限公司法定代理人 黃沐東被 告 甲○○訴訟代理人 乙○○即反訴原告 乙○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）八百九十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：原告於民國八十九年三月十五日與被告乙○○簽訂總經銷合約書，由原告提供營建軟體產品供被告乙○○總經銷，每月以五十萬元為最低進貨金額，被告乙○○於簽約時預開一年二十四張每月最低進貨五十萬元支票交付原告，作為履約保證，一張為當月二十日兌現，另一張為次月三十日兌現，每月訂貨時間為每月五日前，如中途解約，已交付之支票不得要求退還，視為懲罰之違約金（契約第十條第二款）。如交付之支票不能兌現，或違反本契約規定時，原告有權終止本契約（第十三條），另原告尚可請求被告賠償一千萬元（第十四條）。被告乙○○自簽約後，即未依約履行，八十九年四月份、五月份之訂購單遲至七月十四日始訂購，六月份之訂購單於七月十九日才訂購，七月份訂購單遲至九月十三日才訂購，八月份訂購單雖於八月九日訂購，但因訂購單上單價、數量記載錯誤，經原告多次通知，應儘快修正訂購單，完成訂購手續，惟被告乙○○皆置之不理，為此原告特於九月十四日寄發訂貨通知函催，被告乙○○依然不理。又被告乙○○所交付用以支付八十九年六月份貨款之支票，僅兌現二十五萬元，另外一張二十五萬元支票，被告乙○○於七月三十一日拿現金十萬元及利息二千四百元，及開立一張十五萬元支票，向原告換回，結果該張十五萬元支票，屆期竟遭退票，另用以支付八月份貨款的二張支票，亦僅一張兌現，另一張及支付九月份以後貨款之支票屆期（或可預期）皆遭退票，總計退票金額達三百九十萬元，被告乙○○之行為已構成契約第十三條第一款「乙方交給甲方之支票不能兌現」之終止事由，原告因此於九月二十六日終止本件總經銷合約，並向被告乙○○請求該預開支票而遭退票之款項三百九十萬元做為懲罰性違約金，及依契約第十四條要求五百萬元違約金之賠償，共計八百九十萬元。末查被告甲○○為被告乙○○之父親，為本件連帶保證人全地實業股份有限公司之代表人，依公司法第十六條第二項規定，代表人甲○○應就本事件自負保證責任，即其個人應與被告乙○○負連帶責任。是被告乙○○及甲○○應連帶給付原告八百九十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決請准供擔保，免為假執行。
二、陳述：１系爭合約第九條固約定訂貨時間為每月五日，但按系爭合約第九條之性質應為訓
示約定，被告已按每月最低進貨額度，預先簽發一年份共二十四張之支票，並於被告通知終止契約前，均如期兌現，並無違約。關於原告所指六月份貨款其中十五萬元支票未兌現乙節，因被告發現原告未經被告同意公開銷售被告總經銷之軟體，已構成違約，且其所交付之軟體不能使用，被告就此主張物之瑕疵拒絕給付貨款及以被告對原告之違約金債權三千萬元主張抵銷。
２原告於八十九年九月六日，未經被告同意，擅自於原告公司網站上公開銷售被告
總經銷之軟體，已違反契約約定，被告已於八十九年九月十四日以存証信函通知原告終止系爭總經銷合約，該存證信函於同年月十五日送達原告，系爭合約既已終止，被告預先簽發支付貨款之支票，自無兌現之義務。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：（僅被告乙○○提起反訴）
一、聲明：１反訴被告應給付反訴原告七百十萬元及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
２請准反訴原告供擔保宣告假執行。
二、陳述：１反訴原告於八十九年九月六日發現反訴被告未經反訴原告同意，於反訴被告公司
網站上公開銷售反訴原告總經銷之軟體，已違反契約約定，反訴原告已於八十九年九月十四日以存証信函通知反訴被告依兩造簽訂之總經銷合約第十二條、第十四條第一款之約定，終止系爭總經銷合約。反訴原告於契約終止前所給付之二百一十萬元，反訴被告應予返還。
２又反訴原告就反訴被告所交付之超準估算統計系統軟體光碟片，經證人高振明鑑
定發現，該軟體雖能安裝，但其中缺少CadSerial.exe CadRegister.exe二支關鍵程式，此二支關鍵程式之功能為產生產品註冊序號與密碼，若無產品註冊序號與密碼，軟體則無法使用，反訴被告並未交付此二程式，致使軟體不能使用，而有違約之情事，反訴原告並依合約第十四條第一款、第二款、第十五條規定，請求反訴被告給付五百萬元之違約金，加上前揭反訴被告應返還之二百一十萬元，合計為七百一十萬元。
３證人蔡峰忠證實其於自反訴被告公司離職前，高振銘撰寫超準估算統計系統軟體
四點Ｏ版測試所得結果會有誤差、軟體在執行過程會當機及其他諸如報表有些會沒有顯示結果．．等等瑕疵，均未通過測試。高振銘亦證稱反訴被告向其表示該軟體不能被販賣，並要求其不斷修改小功能，導致程式上的錯誤而無法驗收（詳見九十年二月二十三日言詞辯論筆錄）。再觀諸反訴被告與高振銘之會議記錄內容，八十九年三月二十七日記載：「．．測試至今為止，共計尚有四個bug．；報表會出現空白一行或線段不連結．．」、八十九年八月十八日記載：「超準圖檔估算統計系統4.0之結案，以八十九年八月二日之規格最後確認書為結案時必須完成之事項」、八十九年九月十四日記載：「高先生必須於八十九年九月二十二日前交付估算軟體之最後測試完成之版本．．上述高先生所交付之軟體與原始程式碼，均為可執行與完整之軟體或原始碼，如為活石公司所發現非為可執行之軟體或不完整之原始碼，則活石公司得隨時終止與高先生合約」。可見高振銘於直至八十九年十月間始將完整程式交予反訴被告。在此之前，反訴被告並未取得完整軟體，此亦經反訴被告之法定代理人黃沐東向高振銘之配偶親口證實，有電話錄音足憑。反訴原告雖於終止系爭契約後，始發現軟體無法使用之事實，但反訴被告違約之事實，自總經銷合約成立後即已存在，不能謂反訴原告因受騙被蒙在鼓裡，反訴被告而可免責。
４反訴被告辯稱「其刊登網站之廣告，係其公司許多版本中之教育版產品，非兩造
系爭總經銷契約產品」、「網路廣告為銷售教育版給客戶之傳真稿件，上傳至網路做測試使用，並非自行銷售產品」、「其授權經銷乃該軟體三點零版本，非高振銘撰寫之四點零版」云云，實為卸責之詞：
⑴反訴被告所稱其刊登網站上販售為教育版，並非兩造系爭總經銷契約產品。惟查
，兩造契約開頭已明定「本經銷契約係由甲方（反訴被告）給予乙方（反訴原告）總經銷『營建控管理軟體全系列』而產生），吾人可知所謂電腦程式軟體常為標示二者之間之差異，即賦予不同之版本名稱，凡如標準版、教育版、專業版、VOL3.0、3.1、4.0、4.1．．、等等。其間可能僅某部分功能不同或因程式之瑕疵進行更新版本後或內部軟體有些許功能差異，作為區別之用，實則程式主要功能並無太大差異，而出現更新版本後，舊版本幾乎無人會購買，故雙方總經銷合約之範圍『營建控管理軟體全系列』並不限定任何版本，均在總經銷契約書之範圍。否則原告可以更新版本名義對外銷售，而反訴原告以如此高代價取得之經銷權將無法獲得保障。
⑵反訴被告網站除販售教育版軟體外，尚包含專業版軟體之販售，其產品介紹網頁
顯示：凡訂購戶使用教育版後十五天內，再購買專業版者，教育版費用可全額扣抵。其線上訂購網頁顯示：進入營建控管軟體全系列專業版訂購園地傳真訂購。而所謂教育版之內容，據反訴被告自稱與專業版之內容相同，僅計算樓層有所限制，反訴被告將系爭授權軟體功能稍作不同限制，即以所謂教育版進行販售，亦為違反系爭契約第十四條之行為。證人高振銘及蔡峰忠表示均未見過所謂教育版，更足以證明教育版軟體與專業版軟體，除名稱不同外，程式內容並無差異。反訴被告稱網路上廣告為銷售教育版之傳真稿件上傳至網路做測試使用．．云云。果如其所言，廣告僅做測試之用，為何測試完畢之後不將其自網站上刪除？直至接獲反訴原告存證信函後，才急忙更改部分內容。若反訴被告無自行銷售之意圖，何以在網站刊登其公司郵局劃撥帳號（00000000）及遠東國際商業銀行永和分行帳號（00000000000000），並要求訂購戶付款後將收據傳至其公司，以便作業？⑶反訴被告所稱授權經銷乃估算軟體三點零版本，非高振銘撰寫之四點零版，如為
屬實，則反訴被告何以交付四點零版？況依證人蔡峰忠所述，縱使三點零版於八十九年六月十六日前，亦無法正常使用，反訴被告販賣不能使用之軟體，有詐欺之嫌。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之訴駁回。
二、陳述：个１反訴原告乙○○向反訴被告簽訂本件合約時，反訴被告所授權反訴原告乙○○經
銷係三點零版軟體，此版本非證人高振銘所撰寫，八十九年五月十日因高振銘所撰寫之四點零版本已通過測試，且其功能更大，反訴原告乙○○遲至同年七月十四日向反訴被告訂購，反訴原告乙○○均知情，反訴被告何來詐欺之有？２教育版早於八十八年間即開發完成，並對外銷售，反訴原告乙○○於八十九年三
月間與反訴被告簽約時，因其認教育版功能較差且利潤低，所以教育版並未列入系爭總經銷契約範圍內。反訴被告公司網站於八十九年八月三十一日經中華電信局核准使用，故反訴被告於同年九月二、三日陸續將公司以前銷售教育版給客戶之傳真稿件上傳至網站做測試使用，絕非如反訴原告所稱，反訴被告於八十九年七月二十五日才開發完成銷售教育版。另就專業版部分，反訴被告並未銷售，否則即會標示出售價，且反訴原告所下載之網頁，確實無專業版之訂購單，反訴原告亦未證明反訴被告有何銷售專業版之具體事證，反訴被告並無違約。
３反訴被告於設計四點零版軟體時，即將產生序號密碼程式（CadSerial.exe）與
註冊程式（CadRegister.exe），設計為防拷貝之保護程式，並非估算系統之一部分，如反訴原告將產品經銷出去，反訴被告再在客戶之電腦上執行註冊步驟，並非如反訴原告所言，軟體有不能使用之情形。
４反訴原告舉反訴被告與高振銘間歷次之會議記錄，指反訴被告所交付予反訴原告
之軟體不能使用，惟反訴被告與高振銘係就四點零版軟體討論如何改進提升其功能，從未提及系爭軟體不能使用，反訴原告企圖模糊焦點。
理 由
壹、本訴部分：
一、原告主張其於八十九年三月十五日與被告乙○○簽訂總經銷合約書，由原告提供營建軟體產品予被告乙○○總經銷，每月以五十萬元為最低進貨金額，被告乙○○於簽約時預開一年二十四張每月最低進貨五十萬元支票交付原告，作為履約保證，一張為當月二十日兌現，另一張為次月三十日兌現，每月訂貨時間為每月五日前等情，業據原告提出總經銷合約書足憑，且為被告所不爭執，應可信為真實。
二、原告另主張被告乙○○自簽約後，即未依約履行，八十九年四月份、五月份之訂購單遲至七月十四日始訂購，六月份之訂購單於七月十九日才訂購，七月份訂購單遲至九月十三日才訂購，八月份訂購單雖於八月九日訂購，但因訂購單上單價、數量記載皆為錯誤，經原告多次通知，應儘快修正訂購單，完成訂購手續，惟被告乙○○皆置之不理，為此原告特於九月十四日寄發訂貨通知函催，被告乙○○依然不理，認為有違反契約之約定，而依契約第十四條第一款第二點請求被告給付違約金五百萬元等情。被告則以：系爭合約第九條固約定訂貨時間為每月五日，但按系爭合約第九條之性質應為訓示約定，被告已按每月最低進貨額度，預先簽發一年份共二十四張之支票，並於被告通知終止契約前，均如期兌現，並無違約等語置辯。經查：兩造契約第十四條第一款第二點約定「凡乙方違反下列規定，則甲方有權要求乙方需賠償甲方違約金ａ乙方自簽約本契約後未依契約向甲方採購每月最低訂貨量ｂ乙方違反本契約第十三條規定」，就訂貨事宜，兩造既以ａ項為規範，僅約定以所採購之數量未達五十萬元為處罰之事由，而不及於其他情形，故原告主張被告逾每月五日始訂購，自不包含在ａ項處罰事由內，亦與ｂ項約定無涉。此亦可由被告歷次訂貨，均未於每月五日前，甚者有遲延三個月者，原告於八十九年九月十四日出具之訂貨通知函，僅催告原告儘速完成訂購手續，並未提及主張契約第十四條請求違約賠償等情，是原告以被告未於每月五日前訂購，認有構成契約第十四條第一款第二點之處罰事由，請求賠償違約金五百萬元，並不足採。
三、原告主張關於八十九年六月份貨款，被告乙○○僅兌現一張二十五萬元之支票，另外一張二十五萬元支票，被告乙○○於七月三十一日拿現金十萬元及利息二千四百元，另開立一張發票日八十九年九月三十日金額十五萬元支票，向原告換回，結果該張十五萬元支票，屆期竟遭退票，而做為支付八月份貨款的二張支票，亦僅一張兌現，另一張及支付九月份以後貨款預開的支票屆期（或可預期）皆遭退票，總計退票金額為三百九十萬元，被告乙○○之行為已構成契約第十三條第一款「乙方交給甲方之支票不能兌現」之終止事由，原告因此於九月二十六日終止本件總經銷合約，並向被告乙○○請求該預開支票而遭退票之款項三百九十萬元做為懲罰性違約金等情，被告則以：被告已於八十九年九月十四日以存証信函通知原告終止系爭總經銷合約，該存證信函於同年九月十五日送達原告，系爭合約既已終止，被告預先簽發支付貨款之支票，自無兌現之義務等語置為抗辯。經查：兩造約定每月最低進貨量為五十萬元，被告乙○○於簽約時預開二十四張、每張二十五萬元之支票予原告，作為履約保證，一張為當月二十日兌現，另一張為次月三十日兌現，被告已兌現支票之金額為二百一十萬元，八十九年六月份貨款，被告乙○○僅兌現一張二十五萬元之支票，另外一張二十五萬元支票，被告乙○○於七月三十一日拿現金十萬元及利息二千四百元，另開立一張發票日八十九年九月三十日金額十五萬元支票，向原告換回，結果該張十五萬元支票，屆期未獲付款，而支付八月份貨款的二張支票，亦僅發票日八十九年八月二十日支票兌現，另一張發票日八十九年九月三十日及支付九月份以後貨款預開的支票（發票日八十九年九月二十日、同年十月二十日、同年十月三十一日、十一月二十日、十一月三十日），提示後皆遭退票，為兩造所不爭執，並有支票及退票理由單可稽，應可認定為事實。次查：原告提供予被告總經銷之軟體，依契約書之附件一所示有標準版、專業版、超級版、專業網路版、超級網路版，兩造於契約第十四條第一款第一點ａ項約定：甲方（即原告）自簽立本契約後仍自行徵選經銷商或自行銷售軟體，並且為乙方查有實證，乙方（即被告）有權要求甲方賠償違約金一千萬元，有契約書可稽。被告於八十九年九月六日自原告網站下載之廣告，載有「產品介紹網頁：凡訂購戶使用教育版後十五天內，再購買專業版者，教育版費用可全額扣抵」「線上訂購及傳真劃撥訂購營建控管軟體全系列專業版，原告公司傳真訂購專線電話及郵局劃撥帳號、銀行電匯訂購帳號」，業據被告提出下載之廣告足憑，原告亦不否認其自八十九年九月二、三日起開始刊登上開廣告，至同年月十四日因被告異議而刪除檔案，惟辯稱：其刊登之目的係為網站測試用，廣告上並未標出專業版價格，原告並未銷售專業版等語。惟查：上開廣告自八十九年九月二、三日刊登，至同年月十四日因被告異議而刪除檔案，期間有十日之久，倘原告係為測試之用，為何不於測試完畢後，即將檔案刪除？而該廣告上刊登有原告公司傳真訂購專線電話及郵局劃撥帳號、銀行電匯訂購帳號，雖然未標出價格，惟顧客可透過電話查詢訂購，顯然已構成銷售行為，業已違反兩造契約第十四條第一款第一點ａ項之約定。又依兩造契約第十二條第三款規定，甲方（即原告）違反本契約規定時，乙方（即被告）有權終止契約。是被告依此規定，主張終止本件契約，自屬有據。查被告於八十九年九月十四日援此事由以存證信函通知原告終止本件契約，該存證信函於同年月十五日送達原告，為原告所不爭執，則本件契約自八十九年九月十五日起已生終止之效力。準此，被告就八十九年九月十五日以後到期之貨款，已無給付之義務。原告持有被告所簽發之支票，其發票日均為八十九年九月二十日以後，被告自得拒絕付款，而不構成違約。是原告主張將被告退票之支票共三百九十萬元，作為懲罰性違約金，請求被告給付，洵屬無據。
四、綜上所述，原告以被告未於每月五日前按期訂購及所簽發之支票未能兌現為由，請求被告給付違約金共八百九十萬元，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張反訴被告未經其同意在其網站上公開銷售反訴原告總經銷之軟體，已構成違約事由，並於八十九年九月十四日以存証信函通知反訴被告終止系爭總經銷合約，該存證信函於同年九月十五日送達反訴被告，系爭合約已終止，反訴被告應返還反訴原告先前已支付之貨款二百一十萬元，又反訴被告交付不能使用之軟體供反訴原告銷售，反訴被告有違約之事實，爰依契約第十四條、第十五條請求違約金五百萬元等情。反訴被告則以：否認有銷售反訴被告總經銷之軟體及其所交付之軟體非不能使用，並無違約之情事等語資為抗辯。
二、經查：反訴被告自行銷售反訴原告總經銷之軟體，由反訴原告終止本件契約，固經本院認定於前（見理由壹、三），惟按契約終止之效力向後發生，反訴原告於終止前所為之給付，並非無法律上之原因，自不能請求反訴被告返還。是反訴原告請求反訴被告返還貨款二百一十萬元及遲延利息，為無理由，應予駁回。
三、反訴原告另以反訴被告所交付之軟體不能使用，請求反訴被告給付違約金五百萬元，並舉證人高振銘、蔡峰忠為證及提出高振銘與反訴被告公司間會議記錄為憑。經查：高振銘證稱：系爭軟體在八十九年三月時，初步已經完成，該軟體可以安裝，但在使用前必須取得授權，安裝前必須打入密碼，這樣產品才能夠使用。原告將軟體出售給被告時，應該將密碼的光碟片一併出售給被告，這樣被告的軟體才能夠使用。本套軟體要搭配序號及密碼之軟體才可以使用，就伊本身設計之軟體是沒有問題等語（見九十年二月二十三日言詞辯論筆錄）；證人蔡峰忠證述：（問：在活石公司任職期間，公司開發的三點零版及四點零版估算系統，有無任何瑕疵的問題？）答：有。未完全通過測試。軟體有很多的功能及計算的結果是否正確，如果沒有百分之百達到要求，即未達到要求。例如一加一等於二，如果加出來不是等於二，會有誤差。功能方面，軟體在執行過程中會當機，這也是功能上的瑕疵。其他的瑕疵，例如報表，有些會沒有顯示結果。八十九年五月中旬到五月底做最後測試的結果，還有我剛才所說的瑕疵。（問：在活石公司就職期間，三點零版是否可以使用？）我剛才所講的是四點零版本的瑕疵。三點零測試出來，就與對方陳忠政設計師終止，沒有再使用等語（見九十年四月二十七日言詞辯論筆錄）。依據上開證人之陳述，反訴被告所交付之軟體，就其軟體本身並非不能使用，但須在使用前搭配產生序號及密碼之軟體，及其功能上之尚有瑕疵有待改進，並非達於不能使用之程度，反訴被告並陳稱如反訴原告將產品經銷出去，其將提供服務在客戶之電腦上執行註冊步驟，而就反訴原告所提被告與高振銘間之歷次會議記錄，就其內容所載係反訴被告要求設計師高振銘修改軟體之功能改進瑕疵，並未提及系爭軟體不能使用，是反訴原告主張系爭軟體不能使用乙節，尚屬不能證明。反訴原告以反訴被告所交付之軟體不能使用，請求反訴被告給付違約金五百萬元，為無理由，亦予駁回。
參、本件原告之訴及反訴原告之訴均受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本件判決結果無影響，毋庸一一一再加論述，附此敘明。
伍、據上論結，本訴原告之訴及反訴原告之訴均無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十二 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 陳映如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十二 日~B書記官 李淑貞