臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度重訴字第一三五號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將如附表所示之土地以臺北縣三重地政事務所登記日期為民國八十二年十一月四日，收件字號重登字第０四三六五七號所設定之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）原告所有如附表所示之十九筆土地（下稱系爭土地），於民國八十二年十一月四日，為訴外人即原告之子林清標盜用原告之印鑑及土地所有權狀而設定本金最高限額新臺幣（下同）三千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，然原告與被告素未謀面，並無債權債務關係，雖然被告曾持有原告所簽發之面額為一千四百萬元本票，但係屬惡意並無償取得該本票，業經法院判決確定，退步而言，縱認有系爭抵押權之成立，也因所擔保之債權實際未發生，系爭抵押權之存續期間（八十二年十一月二日至八十三年十一月一日）已屆，亦無發生債權之可能，是原告自得起訴請求被告塗銷抵押權登記。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、有關被告所提出之授權書，是林清標所偽造，並盜用原告之印鑑及土地所有權狀後設定抵押權予被告，業經林清標於他案即本院八十四年度簡上字第六六號確認本票債權不存在事件（下稱前開民事案件）及臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵續字第一二號詐欺案件（下稱前開偵查案件）中分別自承「我及我爸爸的部分是我簽蓋的」、「我寫的，我父親未同意我寫的」、「印鑑、所有權狀、及印鑑證明書係我從家中偷我父親的，我未申請過，我父親從未與告訴人（即被告）見過面」，而該授權書上之筆跡，經檢察官勘驗比對結果，與林清標當庭書寫筆跡相同，另訴外人謝美雪亦於前開民事案件證稱並非甲○○委託辦理抵押權登記，未看見本票或債權憑證，以及授權書是林清標所提出等語，且林清標偽造原告簽名、盜用原告印鑑章、印鑑證明書以及土地所有權狀等事實，亦經前開偵查案件中查證屬實。又林清標在本院之證詞亦證稱許進添之抵押權亦係盜用原告印鑑章、印鑑證明書以及土地所有權狀所設定的，且稱是被告與劉有誠叫他寫授權書等語。
２、被告並未代償原告對訴外人張新勇之債務，原告亦未對張新勇負債務，原告固然曾於八十二年六月八日與張新勇訂立不動產買賣契約，但該不動產買賣契約業已經雙方合意解除，此經張新勇及其代理人鄒添發於前開民事案件中已證稱屬實，另訴外人許進添於該案中亦到庭證稱係因原告未交付本票，故未借錢就將系爭土地抵押權塗銷等語。被告於前開民事案件中從未主張代償原告債務之事實，亦未曾提出資金往來之證據，也從未提及見過原告之事實。詎被告竟於前開偵查案件中改稱「八十二年十一月二日領款，在劉有誠及林清標之辦公室交五百萬元，於十一月十日又付予林清標與劉有誠二百萬元，於十一月二十四日又付予林清標與劉有誠七百萬元，於十一月三十日又交四百萬元，只有十一月二日當天甲○○在場」云云，惟若原告於八十二年十一月二日當天在場，被告為何不將錢直接交給原告簽收？為何不當場請原告出借據或本票？為何不帶原告至代書處辦理抵押權登記？為何需原告之授權書？為何在前開民事案件中未提出原告有到信義路四段之辦公室的事實？且迄未提出領款之證據、簽收之證據？
３、又前開偵查案件中，雖有證人劉金城、黃樹旺證稱：原告於八十二年十一月二日曾前往再臺北市○○路○段○○○號六樓等情，然已為原告否認，林清標亦供述甲○○並未前往，再者，黃樹旺所證稱：劉有誠有將本票及清償證明交予伊，等劉有誠回來再交回劉有誠乙節，則劉有誠既然與林清標等人前往五股代書處辦理抵押設定，又為何要把本票及清償證明交予黃樹旺，且僅保管一會兒，待劉有誠回來又馬上交回，顯與常情不合，復查，劉金城雖證稱：交付本票當時其在場，然竟稱不知借錢何用？參酌劉有誠、黃樹旺或其親戚均與乙○○有債權債務糾葛，是被告在偵查庭中所請求傳訊之證人所言不實。
４、又林清標、鄒添發、許進添、劉有誠、乙○○間之複雜資金往來與原告無關。林清標於前開偵查案件中自承：所借三百萬元由劉有誠清償，欠劉有誠的錢才是向告訴人（即被告）借的等語，在前開民事案件證稱：許進添將三百萬元交給劉有誠，由劉有誠將三百萬元還給鄒添發，被告先拿五百萬元交給劉有誠，清償許進添的債務三百萬元，並將許的部分塗銷，其餘二百萬元放在我與劉有誠合開的公司週轉之用等語，及劉有誠於前開民事案件中證稱：林清標還鄒添發之三百萬元是由其代墊的等語，顯見林清標、鄒添發、許進添、劉有誠、乙○○間債權債務關係複雜，究竟何人是債權人？何人是債務人？是單純的借貸關係？或是另有其他資金往來關係？外人實難明瞭，但是可以確定的是與原告無關。
５、按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，此有最高法院四十七年台上字第五三五號判例可參，又最高限額抵押契約存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院著有八十三年台上字第一０五五號判例足資參照，則抵押權依當事人合意內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，仍可謂違反成立上之從屬性。
６、綜上所述，兩造間之系爭抵押權係林清標無權代理所設定，對於原告不生效力，又退步言，縱認有抵押權之成立，也因所擔保之債權既未存在，而系爭土地所擔保之債權，實際上尚未發生，亦已因存續期間已屆，已無發生之可能性，原告自得起訴請求被告塗銷抵押權登記。
三、證據：提出系爭土地之土地登記謄本十九件，本院八十四年簡上字第六六號民事判決、最高法院八十五年度台簡上第一五號民事判決、臺灣板橋地方法院三重簡易庭民事判決確定證明書影本各一份、及該民事案卷內之林清標、劉有誠、謝美雪筆錄、被告答辯狀影本，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十六年偵續字第一二號不起訴處分書影本、及該偵查案卷內之林清標、被告筆錄、勘驗筆錄，並聲請訊問證人許進添、林清標。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前辯論：
一、聲明：
（一）、駁回原告之訴。
（二）、訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）、查原告前於八十二年六月八日因向張新勇購買土地，為支付價金，除簽
發面額一千四百二十五萬元、到期日為同年月二十三日之本票乙紙交張新勇收執外，並以原告所有系爭土地為擔保物，設定本金最高限額一千七百萬元抵押權予張新勇，原告所負上開債務，於同年十月一日由另許進添代償，並即由原告將系爭土地設定最高限額三千六百萬元抵押權予許進添，於同年月四日登記完竣。同年月中旬，原告之子林清標經劉有誠介紹，向被告表示：伊之父（即原告）積欠許進添之抵押債務一仟萬元，因債權人索款孔急，請被告出借款項以為週轉，並願以原告名下上開土地作為擔保云云，被告以林清標既為原告之子，且持原告之授權文件、印鑑證明書，所有權狀及土地登記謄本等，復因信賴登記，遂允為墊借款項，因之於同年十一月二日、十日、二十三日及卅日，先後提現五百萬元、二百萬元、三百萬元及四百萬元，合計一千四百萬元以為代償，前順位之許進添抵押權並同時塗銷，另設定本金最高限額三千萬元系爭抵押權予被告，被告既為系爭抵押權人，其登記自應有土地法第四十三條規定之絕對效力。上情業經被告於前開民事案件中及本院八十五年度拍字第八二四號執行事件中，迭為主張陳明原由，要非臨訟杜撰或矯飾，而且前開民事案件，與本件請求並非一事。
（二）、緣原告之子林清標與劉有誠係投資合作夥伴，於八十二年六月間，擬合
資購買張新勇所有座落於林口鄉之土地轉售牟利，各籌資一百萬元充作定金，不足資金則商請原告提供其名下之系爭土地以為擔保，於同年月八日與張新勇訂立不動產買賣契約書，以原告為買受名義人，並由原告簽發面額一千四百二十五萬元本票，另設定一千七百一十萬元（即價金債務額之一二０％）抵押權予張新勇。上開買賣，形式上固以原告名義擔當買受人，並由原告親簽其名於買賣契約、本票上，惟實際執行悉由林清標與劉有誠為之，上情業據林清標於前開偵查案件中所自白，原告亦自承買賣過程由林清標參與，其並未過問，顯見原告就與張新勇間土地買賣及衍生事項，悉委由林清標處理。
（三）、惟林清標與劉有誠俟查得該項投資無從獲利，決意中止買賣，原付二百
萬元定金任由張新勇沒入，至設定抵押權用之系爭土地所有權狀八紙、原告簽發之本票、張新勇之他項權利證明書並印鑑證明書、清償證明書，返還予買方，旋於同年九月十日由林清標以原告代理人名義與張新勇之代理人鄒添發書立切結書，合意終止林口土地之買賣關係，惟上開權狀、書類、印鑑證明書則由林清標交付予其合資人劉有誠執管。林清標嗣與劉有誠合夥設立代書事務所，乃向許進添借款充作營運資金，代原告於八十二年九月八日制作授權書，除代簽原告姓名外，另蓋用原告之印鑑章，旋會同劉有誠於同年十月四日塗銷系爭土地設定予張新勇之抵押權登記，同時設定本金三千六百萬元最高限額抵押權予許進添，貸得三百萬元後，許進添即未加續借，劉有誠因之於八十二年十月間向被告表示原告願以系爭土地辦理三千萬元抵押借款之事，經原告審閱土地登記簿謄本，認如塗銷許進添之三千六百萬元抵押權登記後，原告即為第一順位抵押權人，債權安全無虞，遂於八十二年十一月二日與原告、林清標、劉有誠在台北市○○路○段○○○號六樓之六即林清標、劉有誠合夥之事務所接洽，是日情形並有在場人黃樹旺及劉金城於前開偵查案件中證稱屬實。
（四）、又原告向許進添所借之三百萬元，由劉有誠代償後，許進添才開立清償
證明交劉有誠，表示同意塗銷系爭土地抵押權登記，八十二年十一月二日代書謝美雲承辦送件塗銷許進添之抵押權登記，同時申請登記被告為抵押權人後，被告偕同林清標、劉有誠等人返回台北市○○路辦公室，與原告晤面，因之先行支付五百萬元借款，係由劉有誠出面受領，林清標及原告並無異議，又據林清標於前開民事案件中證稱：「本來是要借三千萬元，由劉有誠及乙○○及蔡之朋友各一千萬元，蔡先拿五百萬元交給劉有誠，清償許進添的債務三百萬元，並將許的部分塗銷，其餘二百萬元放在我與劉有誠合開的公司週轉之用。後來乙○○的朋友不願借一千萬元，蔡就表示說如需用錢的話，由我的名義開二千萬元本票給她作抵押，要用錢再向她拿，後來陸續有向乙○○借了將近一千萬元，我是拿楊美紅的支票向她借，她都拿現金給我。」「五百萬元乙○○拿到公司來，有知會我，後來陸續借的錢我也在場。」「（你有無授權劉有誠？）公司的錢均由他管理。」，具見被告自八十二年十一月二日起，俟再於同年月十日、二十三日及三十日先後出借五百萬元、二百萬元、三百萬元及四百萬元合計一千四百萬元所生債權，應為本件抵押權擔保效力之所及。
（五）、是知，林清標為營商投資，因資力不足，始經原告同意提供其名下系爭
土地作為擔保物，任由林清標向第三人告貸，至債務人名義或為原告，或為林清標，悉由林清標作主處理。此可由林清標間有以原告名義與第三人訂約買受土地，由原告親簽其姓名於買賣契約（如與張新勇之土地買賣契約），間有以林清標以原告之代理人身分與第三人訂約（如與張新勇代理人鄒添發所簽立切結書），間有由林清標任意記明原告之姓名並蓋其印鑑章，而成立原告本人名義之文書（如被告所提授權書），後二者皆不能不認為代理之有效形式（最高法院五十三年度台上字第二七一六號判例參照）。本件抵押權設立登記，並非無權代理或無權處分，應堪認定。況且本件塗銷抵押權登記事件，固以原告名義提起，惟依鈞院訊問原告「有無請這位律師？」，原告答以：「是我兒子︵按即林清標︶請的。他自己決定的。」、「（本件裁判費、律師費是何人出的？）我不知道」。益見直至本件訴訟，原告猶以林清標為概括授權之代理人。原告於本件訴訟上主張未允為設定、未為借錢等，殊無可採。
（六）、又林清標出面向被告借款時，其持有原告之授權文件，載明「立授權書
人甲○○茲將系爭共八筆土地授權長子林清標代為辦理貸款事宜無誤」，該授權文件之立授權書人簽章欄除有原告之簽名外，並有原告之印鑑印文，期日則載為八十二年九月八日，該授權書既有原告之簽名及印鑑印文，其真正無可置疑，原告主張伊未授權林清標向許進添及被告為抵押貸款等情，容非可信。林清標既出具原告之印鑑證明書、所有權狀、身份證，被告乃代償原告積欠許進添之債務，因取得許進添出具之債務清償證明書，被告對原告所享有之債權，確實存在。林清標既經原告授權處理伊與張新勇之買賣事宜，持有原告之印鑑章、印鑑證明、所有權狀、授權書，當非表見代理而已，實係有權代理，事理甚明。原告主張授權書係林清標盜用印鑑章所為，自始不能舉證證明，況且林清標於前開民事案件中證述：（該授權書）我及我爸爸的部分是我簽蓋的，我簽後交給謝美雲代書，交給她的是要設定抵押向許進添貸款三佰萬元等語，林清標並未陳稱係「盜用」，自應係「代為簽蓋」。
（七）、林清標被訴偽造文書等案件，業經最高法院九十年度台上字第一六七一
號、臺灣高等法院八十七年度上訴字第四二三三號確定判決在案，其中與本件相關部分係經判決免訴，則林清標於該刑事程序中之「自白」即非可信，不足以拘束民事判決。又上開刑事判決，均未認定原告設定抵押權予許進添部分之登記為偽造之舉，益見原告授權林清標辦理張新勇、許進添抵押權登記，及金錢往來部分，應堪認定屬實。況且，原告於本件中主張：林清標把資料從代書拿回後，沒有交還給原告等語，顯與林清標於前開偵查案件中另稱：印鑑、所有權狀及印鑑證明係伊從家中偷走的等語，互有不同，誠不能引刑事案件中原告及林清標之陳述，作為原告之印鑑章被盜用、印鑑證明被挪用之佐證。
（八）、又原告所舉林清標與鄒添發於八十二年九月十日之切結書，主張與張新
勇間不動產買賣契約業經合意解除，惟該切結書非經原告與張新勇簽認，形式上僅由林清標標與鄒添發二人未備授權書以代理人名義訂立，是否生效，已堪置疑；且參諸原告與張新勇間於八十二年六月八日所訂之不動產買賣契約書之約定，張新勇已因原告之違約，對原告取得一千四百二十五萬元附擔保之債權，衡情當不致不為任何保留即予拋棄；張新勇固收受原告定金二百萬元，惟用茲抵付第一順位抵押債務所生利息（自八十二年五月至九月，計五個月合為七百五十萬元），尚有不足，其損害至鉅，又豈有平白拋棄違約金請求權之理！足徵該切結書之內容，容與一般社會經驗有悖，顯係通謀虛偽而為。又縱有切結書所載內容之事由，原告既早於八十二年九月十日即取得張新勇出具之清償證明書，何以未即將原設定予張新勇之抵押權塗銷？迄於八十二年十月一日始以清償為由申請塗銷，同時並另設定三千六百元抵押權予許進添。
三、證據：提出系爭土地之土地登記謄本影本一份、本院八十四年度簡上字第六六號言詞辯論意旨狀影本一件、本院八十五年拍字第八二四號聲請補充理由狀影本一件、授權書影本一件、債務清償證明書影本一件、最高法院九十年度台上字第一六七一號影本一件、臺灣高等法院八十七年度上訴字第四二三三號判決書影本一件、臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵續字第一二號不起訴處分書影本一件。
丙、本院依職權向臺北縣三重地政事務所函調系爭抵押權之設定資料，並調取林清標觸犯偽造文書之偵審卷（含臺灣板橋地方法院檢察署八十五年偵字第四０八九、一五二五三、一００五二號、本院八十六年訴字第二五七二號、臺灣高等法院八十七年上訴字第四二三三號、最高法院九十年台上字第一六七一號案卷）及本院八十四年簡上字第六六號確認本票債權不存在之歷審民事案卷。
理 由
甲、程序方面：本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張其為系爭土地之所有權人，於八十二年十一月四日，為其子林清標盜用其印鑑、土地所有權狀，設定本金最高限額三千萬元抵押權予被告，惟其與被告間並無債權債務關係，縱認有系爭抵押權之成立，系爭抵押權之存續期間為八十二年十一月二日至八十三年十一月一日，存續期間已屆，系爭土地所擔保之債權，實際上尚未發生，亦已因存續期間屆滿，而無發生之可能，原告自得訴請被告塗銷系爭抵押權登記等語，被告則以系爭抵押權登記，係由原告之子林清標本於原告之授權辦理設定予被告，被告並於八十二年十一月二日代償原告積欠訴外人許進添債務五百萬元，另分別於同年月十日、二十三日、三十日借貸二百萬、三百萬及四百萬予原告，系爭抵押權之擔保債權存在等語，資為抗辯，是以本件兩造所爭執者，厥非原告是否將系爭土地授權林清標辦理設定系爭抵押權予被告，及原告與被告間就系爭抵押權有無擔保債權存在。
二、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任，被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任，最高法院八十六年台上字第七一七號判決要旨可資參照。本件原告固主張係林清標盜用印鑑及權利文件設定予被告等情，惟原告對於設定系爭抵押權所附之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、印鑑證明書上所蓋用之「甲○○」印文，甚至被告所提出記載原告將系爭土地授權予林清標代為辦理貸款事宜之授權書上所蓋用之「甲○○」印文，係屬真正，則為原告所自承，揭諸前開說明，自應由原告就其主張印章遭盜用乙節，負舉證責任。原告雖提出土地登記謄本、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十六年度偵續字第十二號不起訴處分書影本、本院八十四年度簡上字第六十六號民事判決影本及各該案卷之筆錄影本等件為證，並提出人證林清標為證，惟查，林清標為原告之子，與原告利害關係相同，其為證詞，本即有偏頗之虞，復參諸證人林清標於本院審理時證稱：（問：當時設定抵押給被告時，拿哪些文件？）我從家裡拿出來給她，當時我爸爸放在抽屜，我拿印鑑章、印鑑證明、權狀交給許進添設定，他說林口重劃區有金主，許進添說要我爸爸出面，後來被告說有金主可以借，所以沒有向許進添借錢，設定給被告... （問：拿這些文件沒有經過你的父親的同意？）無... （問：曾經替你父親處理和張新勇間買賣契約的事情？）有，所以才方便拿到權狀、印鑑章這些資料，後來一星期就撤銷，權狀、印鑑證明都放在我這裡，印鑑章我父親本來就放在抽屜... （問：被證四授權書是否你父親給你的？）是我寫的，被告、劉有誠叫我寫的，我父親不知道，我父親不識字等語（見本院九十年七月二十七日言詞辯論筆錄），亦與原告本人到庭陳稱：（問：有無向被告乙○○借錢？）無，我不認識，（問：為何土地設定給被告乙○○？）是我小孩去拿的，我不知道，（問：
先前印章放在那裡？）我太太傻傻的，我太太拿給我兒子的，我放在我太太那裡... （問：賣土地給人家，後來沒有成交，解約還要兒子去辦，自己沒有去辦？）這些事情我不知道，賣土地的事情，我不知道，（問：有無向張新勇買土地，開本票給他？）我不知道，（問：被證四授權書是否你出具的？）不是我簽的，我是一個字、一個字簽的等語（見本院九十年七月二十七日言詞辯論筆錄），渠等二人所述，就印章係由林清標自抽屜盜取使用抑或由原告配偶交付使用乙節，明顯互有出入。抑有甚者，依原告本人之上開陳述，其並不知情賣土地予張新勇及解除契約之事，亦明顯與原告於準備書狀內自承其曾於八十二年六月八日與張新勇訂立不動產買賣契約之事（參九十年三月三十日民事準備書狀）有所差異，況且原告於前開偵查案中已稱：一千四百萬元之本票，是我至林口買土地因無現金給他，我拿本票及權狀抵押，我將票交與張新勇，因我無錢還，土地返還給，但張新勇未將本票還我云云（參臺灣板橋地方法院檢察署八十六年偵續字第一二號影印案卷第八十九頁至九十頁），則原告前後不一之陳述，顯屬可議。再參諸原告本人於本院審理庭時陳稱：（問：知道本案何事？）我不知道，（問：有無請這位律師？）是我兒子請的，他自己決定的，（問：請這位律師做何事？）因為訴訟，我不會所以這位律師，（問：是否告抵押權塗銷？）是的，（是否要打這個訴訟？）當然有，（問：本件裁判費，律師費是何人出的？）我不知道等語，益徵林清標參與本件訴訟之關係匪淺，則其證詞，實有附會謀合原告主張之虞，自不得僅憑林清標之證詞，遽認原告主張印章遭盜用之事，係屬可採。
三、又經本院調閱本院八十四年度簡上字第六十六號原告與被告間請求確認本票債權不存在事件之民事判決及案卷資料，是爭民事判決僅就被告不得享有由原告本人所簽發乙紙面額一千四百萬元之本票票據上權利之事實而為認定，尚與系爭抵押權之設定無涉，另辦理系爭抵押權設定之代書謝美雲於前開民事事件中雖證稱：
是乙○○、林清標及另外一位先生委任我辦的，那位先生並非庭上之甲○○，他們雙方有拿印鑑證明、權狀、身分證影本、印章等，我才幫他們寫設定契約書，因當事人未來，我問他是否有拿授權書及其他的本票做為依據，乙○○說明，我看證件齊全，我才幫他們辦設定，我當場並未看到本票或債權憑證等語，惟其證詞，僅能證明係由林清標出面辦理系爭抵押權之設定程序，尚不能證明林清標係盜取原告之印章及權利文件而辦理設定。又經本院調閱臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十六年度偵續字第十二號被告對原告告訴詐欺乙案之不起訴處分書及案卷資料，亦係以林清標之供詞及林清標筆跡與授權書上筆跡相吻合等由，而認原告於該案辯稱不知林清標拿系爭土地向被告抵押貸款之詞可採，惟林清標證詞之不可採信，已如前述，而授權書之筆跡雖與林清標之筆跡相符，然其上所蓋用「甲○○」印文，既屬真正之原告所有印章，則由原告授權林清標代為，亦非法所不許，是以上開不起訴處分書理由所認，亦難為有利原告主張之證據。
四、綜上，原告既未能證明系爭抵押權之設定，係遭林清標盜用印章及權利文件所為，其為主張，自難信為實在。按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，最高法院三十七年上字第八八一六號判例要旨可稽參照，是被告抗辯系爭抵押權係由原告授權其子林清標代為辦理設定等語，應堪採信，原告以上開主張，請求塗銷系爭抵押權之登記，為無理由。
五、又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，是抵押權人即債權人，抵押人恆為抵押物之所有人，且得為自己債務之擔保而設定，此際抵押人即為債務人，亦得為第三人債務之擔保而設定，此際抵押人即為物上保證人，該第三人始為債務人，然因最高限額抵押權擔保債權之不特定性，債權人與債務人均為決定最高限額抵押權擔保債權範圍之重要基準，蓋決定債權是否相同，債權人與債務人是否相同乃為首要因素，故最高限額抵押權設定時，債務人為何人自應加以確定（參學者謝在全著，民法物權論下冊，第一五五至第一五六頁），又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利，是抵押債務人，究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院七十年度第十八次民事庭會議決議【三】見解可資參照）。查，原告為系爭最高限額抵押權之抵押人，已如前述，而經本院向臺北縣三重地政事務調閱系爭抵押權設定資料，相關土地登記申請書及土地抵押權設定契約書，均載明「抵押人兼債務人甲○○」，並經系爭土地登記謄本登記債務人為甲○○在案，有設定資料影本及土地登記謄本等件在卷足憑，則系爭抵押權之擔保債權，自應以經設定登記之抵押債務人即原告與抵押權人即被告，為決定擔保債權之範圍。
六、本件原告另主張縱有系爭抵押權之設定，其與被告間亦無何債權債務存在等情，為被告所否認，並以前詞置辯，自應由主張借貸關係存在之被告，就此積極之事實負舉證責任。查：
（一）被告雖抗辯其於八十二年十一月二日代償原告積欠許進添債務五百萬元，另分別於同年月十日、二十三日、三十日借予原告二百萬、三百萬及四百萬等情，惟被告始終未提出相關之資金明細為證，而被告亦自承係因林清標經商，資力不足始向其接洽借款，且上開借款均係交付予林清標或劉有誠等情，另證人許進添亦於本院到庭證稱：當時是林清標向我借錢，拿那塊地，只說拿身分證和印章，他說自己要借等語（見本院九十年六月二十九日言詞辯論筆錄），並參諸證人林清標於前開民事案件中證稱：本來是要借三千萬元，由劉有誠、乙○○及蔡的朋友一人各借一千萬元，蔡先拿五百萬元交給劉有誠，清償許進添的債務三百萬元，並將許的部分塗銷，其餘二百萬元放在我與劉有誠合開的公司週轉之用，後來乙○○的朋友不願借一千萬元，蔡就表示說如需用錢的話，由我的名義二千萬元的本票給她作抵押，要用錢時再向她拿，後來陸續有向乙○○借了將近一千萬元，我是拿楊美紅的支票向她借，她都拿現金給我等語，及證人劉有誠於同案中證稱：乙○○表示林清標向他借錢時，是以甲○○的土地設定抵，需有對甲○○的債權憑證始得查封拍賣，而他手上本票是由林清標所簽發，他（即被告）在我辦公室找到系爭本票可作為債權憑證，他已拿去，我說既然拿去就算了，反正我也沒有用，要你就拿去，且林清標確有向乙○○借錢等語，有卷附該案影印筆錄可憑，是縱認被告確曾交付一千四百萬元予林清標，並代為償還許進添之債務，亦僅能證明借貸之債權債務關係存在於被告與林清標間，並無借據或其他證據足以證明上開借款係林清標代理原告向被告所借。
（二）雖被告於前開偵查案件中，曾先後提出證人劉金城、黃樹旺證明原告曾於八十二年十一月二日在臺北市○○路○段○○○號六樓與被告見面之事，惟證人劉金城先於臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一００五二號案中證稱：因我認識乙○○，即介紹予林清標，由他們向蔡女借錢，（問：當時多少人在場？）我、蔡女、甲○○、林清標、劉有誠也在場，（問：當時有拿蘆洲的權狀要去設定抵押？）是的，甲○○有去北市○○路我公司，之後除甲○○外，其他人都到五股代書那裡云云，是依劉金城之證詞，辦理設定抵押當天，在場的只有其本人、被告、甲○○、林清標及劉有誠，詎被告嗣於同案之偵續案中，另提出證人黃樹旺為證，其證稱：
八十二年十一月二日，有劉金城、劉有誠、乙○○、林清標、與我五人在北市○○路○段○○○號六樓，劉有誠與林清標因要去五股代書處，劉有誠拿本票一四二五萬及張新勇之清償證明叫我在那裡等甲○○來，甲○○後來十時許有過來，等到中午時他們四個回來，我即將本票及清償證明交給劉有誠，劉有誠之交與告訴人云云（以上參偵查影印案卷），則倘黃樹旺當天在場，劉金城先前作證時為何未曾提及，又位劉金城所證，原告係到達信義路現場後，被告等其餘人始至五股代書處辦理設定抵押，而依黃樹旺所證，被告等人則係先至五股代書處辦理設定抵押，由其在信義路現場等候原告到來，益徵渠等二人證詞之相互矛盾，要非足採，自難認原告曾於設定系爭抵押當天與被告見面。
（三）是依系爭抵押權之設定登記內容觀之，原告既登記為債務人，而非林清標，系爭抵押權擔保之效力自不及於林清標之債務，被告自應證明系爭抵押權之擔保債權，即借貸關係，確實存在，且存在於被告與原告之間，至於原告固曾將系爭土地授權林清標代為辦理抵押貸款事宜，已如前述，惟此授權應僅發生林清標得將系爭土地以原告名義辦理設定抵押之效力，究與授權林清標得以原告名義向被告借款，非可同一而論，自不得以原告同意林清標以其所有土地設定抵押權予被告，即認林清標對被告之借貸，亦係代理原告所為或效力亦及於原告。
（四）綜上，被告迄未能積極舉證其與抵押債務人即原告間有何系爭抵押權之擔保債權存在，而系爭抵押權亦於八十三年十一月一日因存續期間屆滿確定，已無發生債權之可能，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權即歸於消滅。
從而，原告本於所有權之作用，訴請塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，均無礙於本件判決結果之認定，自無庸一一加以論述，爰併敘明。
丙、據上結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 八 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 葉靜芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十二 日~B書記官 陳金鳳