臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度重訴字第二六四號
原 告 國廷建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 郭芳宜律師被 告 乙 ○ 住台北縣板橋市○○路○段○○號一樓
丁○○戊○○右三人共同訴訟代理人 徐揆智律師
陳怡如律師丙○○ 住台北縣板橋市○○路○段○○號一樓右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告乙○應給付原告新台幣壹佰貳拾伍萬玖仟陸佰貳拾玖元，及自民國八十九年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○負擔百分之四；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾貳萬元或等值之世華商業銀行板橋分行可轉讓定期存單為被告乙○供擔保後，得假執行；但被告乙○如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰貳拾伍萬玖仟陸佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告乙○應給付原告新台幣（下同）三千一百二十一萬八千九百九十二元，及自民國八十九年五月廿七日起至清償日止，按年息利率百分之五計算之利息。
二、被告乙○與戊○○、丁○○間就附表所示建物於民國八十八年十二月十三日所為所有權無償贈與行為，應予撤銷添
三、被告戊○○、丁○○應將前項附表所示建物移轉登記為被告乙○所有。
四、第一項聲明原告願供提供現金或世華銀行板橋分行可轉讓定期存款單為擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告依約請求被告乙○給付違約金及違約金金額之說明：㈠被告乙○於八十二年間將其所有座落台北縣板橋市○○○段第三崁小段一二七
之二六地號土地全部（請見原證一號）提供予訴外人甲○○出資興建建物（請見原證二號），訂有合作建築契約書，後經雙方同意由甲○○將合建權義讓與原告（請見原證三號）。嗣後被告乙○與原告於八十七年七月二日再簽立同意書，乙○同意於辦理土地持分移轉登記予原告時，應就不足或超出部分互為找補完結，如有違反，應以每日總工程造價千分之一負擔賠償責任，此有同意書第四條（請見原證四號）訂明可稽。被告乙○將原告依合建契約應取得之土地持分於八十八年一月廿七日辦理移轉登記予原告時，經雙方結算結果乙○多分得房屋找補差價為一百五十萬一千五百元，依上開同意書第四條約定，被告乙○應於當日將上開房屋差價給付原告。但乙○並未履行，其間雖經原告多次催告，乙○稱將儘快清償為由，藉口拖延未付，遲至八十九年五月廿四日才付清上開找補款，共計遲延四百八十六日（自八十八年一月廿五日至八十九年五月廿四日）。依前開約定，乙○遲延部分應按日給付原告依工程總造價二億七千八百六十七萬九千四百二十一元千分之一計算之違約金，即每日罰款二十七萬八千七百四十一元，其違約金共計一億三千五百四十六萬八千一百二十六元（486天×278,741元= 135,468,126元）茲先請求三千一百二十一萬八千九百九十二元之賠償，其他損失保留請求權。添㈡被告乙○藉故遲延清償後，原告於八十九年五月廿六日以台北敦南郵局第 012
號存證信函催請乙○給付上開違約金（請見原證五號），乙○對其遲延清償找補金一百五十多萬元應付違約金乙事並未爭執，僅就違約金起算日期有所抗辯，此有乙○八十九年七月三日南海郵局第1037號存證信函載稱「．．．而台端以存證信函稱本人違約處罰違約金，其計算之起算日有誤，應自台端通知本人應找補金額之應繳日起算，並此陳明．．．等語可證」（請見原證六號）。惟查上開原證四號同意書第四條明定：「．．．雙方同意於辦理移轉登記時，應就不足或超出部分互為找補完結，雙方不得以任何理由拖延，如有違反應以每日總工程造價千分之一負賠償責任。」依此約定計算找補之起算日，當以被告乙○辦理土地持分移轉登記予原告之日為準。經查辦理土地持分移轉登記日期為八十八年一月廿七日（起訴狀原主張為八十八年一月二十五日，嗣更正為八十八年一月二十七日），則被告自該日起即應負上開賠償違約金之責任。縱依被告乙○上開存證信函所承認計算違約金起算日，以原告於八十九年二月一日通知乙○給付找補房屋差價（請見原證五號）計算違約金金額，自該日起算至八十九年五月廿四日乙○付清之日止共計一一二天，則其違約金至少為三千一百二十一萬八千九百九十二元。原告仍主張違約金為一億多元，原告依契約法律關係，自得請求被告乙○給付本件違約金。
㈢關於違約金依據及計算方法之說明：
⒈查兩造八十七年七月二日第二次同意書第四條明定：「……雙方同意於辦理移
轉登記時，應就不足或超出部分互為找補完結，雙方不得以任何理由拖延，如有違反應以每日總工程造價千分之一負賠償責任（請見原證四號），而違約金以每日總工程造價千分之一之約定，係來自合作建築契約第九條（請見原證二號）。
⒉查上開違約金約定時，有關房屋找補，究應由那一方當事人給付，尚未確認，
而被告乙○之夫丙○○於八十七年七月二日協商訂立同意書時提議，房屋的找補差額，在土地持分移轉時就要結算清楚，被告當時顧慮土地持分移轉是地主最後一次配合在合建文件上用印，如果沒算清楚，被告怕以後會有問題，故兩造同意訂立違約金之約定。
⒊依上開約定計算找補之起算日，當以被告乙○辦理土地持分移轉登記予原告之
日為準。經查辦理土地持分移轉登記日期為八十八年一月廿七日，則被告自該日起即應負上開賠償違約金之責任。其違約遲延天數為四百八十六日（八十八年一月廿五日至八十九年五月廿四日），本件工程總價為新台幣（下同）二億七千八百六十七萬九千四百二十一元（原證廿四號），其每日千分之一之違約金為二十七萬八千七百四十一元，共計一億三千五百四十六萬八千一百二十六元（486天×278,741=135,468126元）。縱依被告乙○上開存證信（原證六號）所承認計算違約金起算日，以原告於八十九年二月一日通知乙○給付找補房屋差價（原證廿五號），計算違約金金額自翌日起算至八十九年五月廿四日乙○付清之日止，共計一一二天，則其違約金亦為三千一百二十一萬八千九百九十二元（112天×278,741元=31,218,992元）（請見原證五號），有關工程總造價金額及每日計罰千分之一違約金金額，被告乙○在鈞院另案（法股）八十九年度重訴字第三六０號民事判決亦為相同之主張（請見原證廿二號｜鈞院八十九年度重訴字第三六０號民事判決第六頁第五、六行），是有關違約金之計算方法，兩造既有合作建築契約及上開第二次同意書之約定，於法自屬有稽，況被告亦未爭執，當屬真實。
㈣關於違約金審酌考量因素之說明：
⒈被告乙○提供座落於板橋市○○○段第三崁小段一二七｜二六地號土地壹筆全
部面積為一三一平方公尺（折算約三十九坪），其為持分參分之一（請見原證一號），持分面積十三坪，與原告合建後被告已分得房屋面積一三０坪及地下二樓二位停車位。又藉土地合併機會，聯合顏本源律師藉故向原告迫取十坪房屋（價值貳佰參拾伍萬捌仟元整，每坪平均單價23.58萬×10坪）（原證廿六號），共分得房屋面積一四０坪。而同地號另合建地主徐財源、劉麗香（夫婦）土地持分參分之二，二人持分土地面積共二十六坪，其持分土地面積是乙○的二倍，但分得房屋面積僅有一四０坪及地下二、三樓各一位停車位（原證廿七號合建契約第四條），與乙○分得建物面積相同，證明乙○合建取得利益高於同地號地主一倍。
⒉被告乙○僅將其土地持分面積０．七二平方公尺（折算為０．二一坪）土地移
轉予原告（原證廿八號），就換得一四０坪房屋及二個停車位，以前述同地號地主徐財源、劉麗香之分得房屋計算，就乙○合建部份原告損失一千七百八十萬六千元整（23.58萬×70坪= 1,650.6萬，車位乙位130萬，共1,650.6＋130=1,780.6萬）。
⒊原告於八十五年二月二日通知被告點交地上物拆除，裨利履行興建新大廈，被
告藉此機會多次刁難拒絕點交地上物拆除，並來函表示解除契約，原告為求工程順利進行迫於無奈，才於八十五年三月廿八日在其所聘請律師及建築師遊說下，原告被迫同意以增加預付全年租金、及提高租金、變更全部有利被告建材設備、修改及增訂有利被告條款，此有第一次同意書第五、八、十、十一條及建材設備等條款可證（請見原證九號－八十五年三月廿八日第一次同意書影本）。
⒋被告乙○八十九年十月十九日於聲請鈞院查封原告所有座落板橋市○○路○段
四八一｜四九九號房屋一批（原證廿九號），其中板橋市○○路○段四九七、四九九號十六樓二戶，原告在查封前以總價貳仟陸佰貳拾伍萬元整售出（原證三十號），因遭被告查封，原告被迫與買主解約（原證卅一號），該二戶房屋延到九十年五月廿九日原告才以新台幣壹仟捌佰貳拾萬元整售出（原證卅二號），被告之申請查封，致原告房屋售價損失達捌佰零伍萬元整（2,625萬－1,820萬），尚未含利息、廣告費損失，及房地產景氣低迷，其他遭查封房屋未能及時出售之售價損失在內。
⒌以被告乙○僅移轉０．七二平方公尺給原告，其移轉給原告土地價值僅0.72
×136,348每平方公尺現值=98,170。取得房屋總值為四千九百零六萬一千九百六十元（請見原證廿六號），被告已獲得超過四千八百九十多萬元以上之利益，猶不滿足，仍以兩造契約及四次同意書均未約定原告須移轉合建另二筆一
二七、一二七－二地號土地（合併後）持分十萬分之一予被告及有關該十萬之一之過戶，更無違約金約定等事項為藉口，訴請原告移轉十萬分之一及給付違約金一千六百七十二萬四千四百六十元之訴訟（請見原證廿二號－鈞院八十九年度重上字第三六０號），並於訴訟前對原告所有多戶房屋假扣押查封，請見前述第４款說明，原告除前述四款共損失 2,821.4萬元之有形損失外，且對原告之商譽，造成無法估計之無形損失。
⒍查被告乙○遲延四百八十六天其原應賠償之違約金為一億三千多萬元，原告僅
請求三千一百多萬元，為原得請求違約金不足四分之一，已屬偏低，應無不當。
二、原告請求撤銷被告等無償贈與契約，並辦理移轉所有權登記之說明：㈠查被告乙○雖在上開其存證信函承認應支付原告違約金，但仍藉故未付，顯無
履行給付上開違約金之誠心，原告不得不訴請被告乙○給付。惟被告乙○僅保留坐落板橋市○○○段第三崁小段一二七－三地號面積八百五十五平方公尺應有部分一十萬分之四七九五，而該土地八十九年底公告現值為每平方公尺為一十三萬六千八百五十六元，計算應有部分價值僅五百六十一萬零七百一十九元，已不足清償原告本件請求債權三千多萬元，況被告乙○上開土地已興建大廈，被告乙○因無房屋所有權，其土地價值尤低於上開公告現值計算之價值，其不足清償原告本件債權，至為明顯。
添㈡查被告乙○將其提供上開一二七－二六地號土地與原告合建，而分得之門牌號
碼板橋市○○路○段○○○號六樓、四八三號六樓及四九七號一樓建物所有權，全部無償贈與其子即被告戊○○及丁○○，並已登記為被告戊○○、丁○○所有，此有建物登記簿謄本可證（請見原證七號建物登記簿謄本三份），此項無償贈與及因此無償贈與所辦理第一次登記行為，因被告乙○僅所有前項土地之價值不足清償原告之違約金請求權之額度，顯然侵害原告本件違約金請求權，爰依民法第二四四條第一項之規定，撤銷被告無償贈與之債權行為，則被告戊○○、丁○○所為所有權第一次登記行為，失所附麗，應返還被告乙○。故被告戊○○、丁○○二人應將附表所示三戶建物所有權移轉登記予被告乙○，俾原告對於被告乙○部分如獲得勝訴後，得予對附表所示建物聲請強制執行而保全原告之債權。
三、對乙○答辯部分之說明：㈠同意書第四條之找補款，係指房屋，未含土地之說明：查原告與被告乙○於民
國八十七年七月二日訂立同意書（第二次同意書），其第四條約定：「甲方（乙○）應於本同意書簽署後配合乙方辦理基地合併、分割暨乙方分得房屋應有基地持分產權移轉登記，且雙方同意於辦理移轉登記時，應就不足或超出部分互為找補完結，雙方不得以任何理由拖延，如有違反應以每日總工程款造價千分之一負賠償責任。」（請見原證四號）其中所載：「雙方同意於辦理移轉登記時，應就不足或超出部分互為找補完結」，係指原合約乙○提供其原有一二七－二六地號土地予原告興建大廈應分得之房屋，如其分得各層房屋未足壹整戶或超出壹整戶時之找補而言，並未包含土地之找補，此由下列證據及理由，可為證明：
⒈查該第二次同意書係原合建契約之補充條款，經查原合建契約，僅有房屋找補
款之約定，此由原合建契約第五條第二款約定：「如甲方（乙○）分得各層房屋坪數未足壹戶或超出壹戶時，甲方同意按乙方（原告）所訂各層單價折算為壹整戶，若有未足或超出壹戶部分，雙方同意互相補貼」（請見原證二號），是雙方之所以有找補之約定，乃因地主乙○於訂約時已約定分得各層面積，但未必分得各層均為一整戶，如分得房屋中，有未足一整戶或超出一整戶，以原告所訂各層單價折算為一整戶，其不足或超出，互為找補。至於土地部分，僅指被告乙○提供其所有一二七－二六地號壹筆土地與原告合建，就原告分得房屋應有基地持分，被告將土地持分辦理移轉登記予原告而已，顯無未足或超出之問題，當無找補約定之必要。添⒉查該同意書第四條明白約定：「甲方應於本同意書簽署後，配合乙方辦理基地
合併、分割、暨乙方分得房屋應有基地持分產權移轉登記」，即乙○有將其原有土地辦理持分移轉予原告之義務，原告係建商並非地主，僅有將建造完成房屋依約定坪數交付乙○，無土地持分移轉予被告乙○之義務，足證上開同意書第四條找補約定，僅限於房屋，不含土地在內。添⒊查被告乙○就其分得之房屋應持分土地面積，不僅並無未足，且已超過近三平
方公尺，此有乙○現有建物應持分土地面積已足額之計算表可稽（請見原證十三號計算表），被告對此亦未爭執。如被告主張土地持分應予找補，亦應由被告乙○將該超過三平方公尺之土地持分補貼原告。添⒋查依兩造合建契約及二次同意書（請見原證二、四、九）均未有原告同意將一
二七－二、一二七地號兩筆土地移轉各十萬分之一登記給被告之約定，此由被告提供原有一二七－廿六地號土地與原告合建前後，無論合約或其他書面或口頭，均沒有上開原告應過戶該二筆土地持分辦理移轉持分予被告之約定，如有約定被告於八十七年七月二日要求原告額外加付其十坪房屋時，即應將該兩筆土地過戶持分十萬分之一之約定載明於同意書上。然上開八十七年七月二日之同意書，並無原告應過戶該二筆土地持分予被告之記載，亦可證明被告請求一
二七、一二七－二地號二筆土地十萬分之一應有部分之移轉登記，顯屬無稽。⒌由被告主張依八十七年七月二日同意書（第二次同意）第四條違約罰款之權利
等情以觀，其主張得請求該另兩筆土地各過戶十萬分之一持分之理由，無非以該第二次同意書為依據，但該第二次同意書並無過戶一二七－二、一二七地號土地應有部分各十萬分之一之約定。兩造既無該項應有部分過戶之約定，其請求辦理移轉登記，當無理由，更無權請求違約金。添⒍查八十七年七月二日訂立同意書時，系爭大廈座落基地十八筆土地尚未合併為
三筆土地，亦即一二七地號、一二七－二地號、一二七－三地號尚未辦理登記，原告亦未取得土地持分共有權，雙方顯然無法預定由原告將一二七地號、一二七－二地號各移轉登記十萬分之一給被告乙○。況原告因非地主，訂立同意書時顯然無法將基地持分移轉予被告，足證訂立同意書時，絕無被告所稱原告同意將一二七、一二七－二地號各十萬之一移轉予被告。此由該同意書並無另二筆土地移轉持分予被告之約定，可為明證。添⒎據被告乙○在鈞院另案（八十九年度重訴字第三六○號）所舉證人李元宦代書
證稱：被告要求原告將一二七、一二七－二地號二筆土地移轉過戶各十萬之一予乙○之日期，係在八十七年十一月初（請見原證十四號，鈞院八十九年度訴字第三六○號九十年六月一日筆錄影本），李元宦代書在該另案於二審法院亦為相同之供證（原證廿三號，台灣高院九十二年度重上字第八○號九十二年六月五日筆錄影本乙份，請見第四頁）（註：實際上被告要求日期係在八十八年一月廿五日以後，與八十七年七月二日簽訂同意書期間相差四個月以上，足證乙○在同年七月二日訂立該同意書時，並無土地持分找補之約定）。添⒏被告證人李元宦在另案鈞庭有關何時辦理過戶十萬分之一乙事，亦結證未約定
何時過戶（請見原證十四號第十頁），且依另案當事人黃蕭金蓮之夫黃進發亦承認十萬分之一乙事，係於交屋後，被告認為有需要時再辦理（請見原證十一號），證明第二次同意書第四條係房屋找補約定，非一二七、一二七－二土地十萬分之一找補之約定。添⒐查原告於八十九年二月一日通知被告交屋及給付坪數找補款等款項時（請見原
證十五號原告通知函影本），被告曾委請顏本源律師代函要求以被告應給付找補款一百五十萬多元抵充其分得房屋牆壁柱子未對齊違約之損失（請見原證十六號顏律師八十九年三月廿九日函影本乙份），並未提到有關要求移轉過戶一
二七、一二七－二地號二筆土地各十萬分之一。添⒑被告於八十九年七月三日台北南海郵局第一○三七號存證信函中，被告亦承認
依約應付給原告房屋找補款違約金，只是對起算日有爭議而已，被告承認應自原告通知其應付找補金額之應繳款日起算（請見原證六號），顯見被告亦知找補系指房屋找補，非關土地乙事。添㈡查本件原告係依雙方八十七年七月二日第二次同意書（原證四號）第四條約定，因被告乙○遲延應給付原告找補款之期間（原告依被告承認違約期間之天數計算請求違約金之數額）應支付違約罰金予原告，此項約定與一二七、一二七－二地號持分應否過戶十萬分之一予被告及交屋責任歸屬無關。況依上述被告
所為上開抗辯均屬虛偽，被告以上開同意書第四條約定無關之事項抗辯，應無理由。添㈢關於雙方結算房屋找補款經過之說明：⒈八十七年十月廿三日原告依約通知被告辦理土地移轉，被告八十七年十一月十
一日以存證信函（請見原證二十號，乙○板橋民族路郵局第二八八號存證信函影本）通知原告應就不足或超出部分互為找補完結，請原告儘快核算細目以便辦理移轉事宜。原告依被告來函指示，於八十八年一月廿五日當日，將找補款核算清楚，即被告應給付原告一百五十萬一千五百元之找補款，被告亦無異議，當場同意在辦理土地移轉之文件用印，但事後雖經原告多次電話催告，被告卻藉詞拖延給付該找補款，直到八十九年五月廿四日才支付給原告，其拖延期間共四百八十六天。
⒉按房屋面積計算，係依核准建築圖說來計算，雖權狀尚未取得，但仍然可詳計
房屋面積，否則預售屋未取得權狀，又如何預售呢？故被告推稱所有權狀尚未下來，並無確切房屋坪數，因而雙方約定在交屋時才計算坪數等語不足採信。況原告如未依被告八十七年十一月十一日來函（請見原證廿號）核算房屋找補款細目，被告怎肯辦理土地移轉呢？⒊違約金起算日，被告在其存證信函自認應自原告通知被告為應給付找補款為起
算日期（請見原證六號），則原告依被告自認之違約金起算日期計算其應給付本件違約金三千一百二十一萬八千九百九十二元，更屬正確。添㈣關於被告要求另一二七、一二七－二地號二筆土地各十萬分之一土地持分過戶部分，雙方原契約及同意書並未約定，被告以此無權請求之事項抗辯應無理由之說明：
⒈查被告乙○在鈞院另案（八十九年重訴字第三六○號法股）請求國廷公司（即
本案原告）給付系爭一二七、一二七－二地號土地持分各十萬之一及請求給付違約金部分，業經鈞院於九十一年十月十一日判決被告乙○（即該另案之原告）全部敗訴，此有該另案判決可稽（請見原證廿二號，鈞院八十九年度重訴字第三六○號民事判決影本乙份，請見該判決第七十五頁第六行起至第七十七頁最後一行止）。茲將該另案認定被告乙○無權請求一二七、一二七－二地號過戶持分各十萬分之一心證理由引述如下：另案判決理由四載稱：「．．．．．……㈠原告二人（即本件被告乙○，下同）原主張依合建契約、上開二次同意書及被告（即本件原告國廷公司，下同）法定代理人甲○○之口頭承諾，國廷公司應過戶一二七、一二七－二地號土地持分各十萬分之一予原告等語，為被告所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。是依舉證責任法則，自應由原告就兩造間有過戶一二七、一二七－二地號土地持分各十萬分之一予原告之合意，負舉證責任。㈡查兩造間之合建契約第十五條及八十五年三月廿八日同意書第七條均僅約定辦理基地合併手續，而未明定所有參與合建之土地均應合併為一個地號土地及如何合併。八十七年七月二日同意書第四條亦僅係約定：被告應配合原告辦理基地合併、分割暨乙方『分得房屋』應有基地持分產權移轉登記等語而已，並未約定乙方『分得房屋』登記之基地必須涵蓋所有地號之土地，而八十七年七月二日當時，參與合建之土地尚未合併為一二七、一二七－二、一二七ˍ三地號土地（十八筆土地合併為三筆土地，地目變更登記日期八十七年八月十二日，有土地登記謄本在卷可證）。原告稱依合建契約及同意書之約定，應合併為一地號土地云云，或謂被告應將基地辦理合併分割給原告，即指一二七、一二七－二、一二七－三等三筆土地而言云云，已屬無據。㈢原告主張：原告等於八十七年十一月初某日，會同證人李元宦代書等人一起至顏本源律師事務所洽談土地分割移轉事宜時，甲○○當場答應無償將一二七、一二七－二地號土地各移轉十萬分之一持分給原告二人等語，固舉證人李元宦、李明德為證，惟為被告法定代理人甲○○否認，稱：：十萬分之一過戶的事是李元宦提起的，是在八十八年一月廿五日，因為那天正好要蓋章辦土地移轉，李代書說過戶十萬分之一給原告，我說再說，當時李明德沒有在現場等語。被告提出之證人黃元章（應為黃文章）亦否認被告法定代理人有承諾願過戶一
二七、一二七－二地號土地持分各十萬分之一移轉給原告之事，並稱：這件事是在八十八年一月廿五日用印好之後有提出來等語（俱見本院九十年六月一日筆錄）。雙方各執一詞。查：就原告當時是否有受分配房屋坪數或基地面積不夠，及被告有無要求原告相對應過戶一二七ˍ三地號土地十萬分之一土地予被告之事，證人李元宦僅稱：「這是黃文章在辦的，我看到的就是基地瑕疵的問題……國廷公司沒有要求原告也要過戶十萬分之一」云云，惟當時既未有何土地持分總面積少過戶予原告之爭議，原告方面既然要求增加土地持分，被告焉有平白受損，而不要求相對給付之理。再者，依雙方在此之前之交易過程，任何爭議均以書面文件訂明，此見前述同意書自明，過戶持分十萬分之一，亦屬重要事項，若被告確有答應，以當時有代書在場，且在律師事務所談判之情，卻未將此一事關兩造權益之重要事項，訴諸於文字，實與兩造間先前之爭議處理方式迥異，亦難理解。尤其，原告乙○於八十九年七月三日以臺北市南海郵局第一○三七號存證信函催告被告過戶土地持分十萬分之一時，係稱：「於八十七年七月二日於律師事務所再簽立同意書，同意於辦理移轉登記時……雙方並當場核算出應互相找補土地持分之比例並達成合意，其中台端應就同地段一二七及一二七－二地號土地各移轉十萬分之一於本人」云云，有原告提出之該存證信函乙份為證（見原告證物編號二三），與證人李元宦所述之時間及場合，截然不同，該存證信函根本未提及八十八年十一月間口頭約定之合意（被告相對應之回答，見八十九年七月十一日臺北郵局第八一○號存證信函，見被告證物編號九），則是否確有八十八（應為八十七）年十一月間口頭約定之事，實令人懷疑。是原告主張甲○○曾答應無償將一二七、一二七－二地號土地各移轉十萬分之一持分給原告二人等語，尚難採信。至於被告抗辯稱：被告曾要求若要移轉一二七、一二七－二地號土地各十萬分之一持分予原告，原告二人亦應將自己土地各十萬分之一持分移轉予被告一節，為原告所否認，自難認雙方曾就互相移轉持分十萬分之一予對方之事，達成合意，亦不生請求對待給付之同時履行抗辯之問題。」（請見被證廿二號另案判決第七十五頁第二行起至第七十七頁最後一行止）。添⒉又被告要求過戶一二七、一二七－二地號持分十萬分之一，因非依雙方訂立之
原證四號同意書所約定條款，被告顯不得以上開二筆土地持分之過戶為藉口，拒不給付本件違約金。
添㈤被告乙○將其原有一二七－二六地號合併為一二七－三地號時，其為節稅僅將
其原有一二七－二六地號應過戶予原告之持分辦理移轉登記予原告，未要求過戶另合併後之一二七、一二七－二地號持分之說明：
⒈被告在上開另案自認土地增值稅均由被告負擔，且有合建契約第十六條約定可
稽，故辦理土地持分移轉給原告時，僅保留其原有土地持分，而不比照其他地主同時按比例持分合併後之三筆土地，如被告按其他地主按比例持分三筆土地，必須移轉原有土地與其他二筆土地交換，被告移轉原有土地與其他二筆土地交換部分勢必增加土地增值稅之負擔，故被告才保留其原有土地持分，其目的只是被告在省稅。故被告不比照與其他地主同時按比例持分合併之三筆土地，係規避其應繳納更多增值稅，此項事實，亦經被告乙○在上開另案所舉證人李元宦於台灣高院結證內容，可資佐證（請見原證廿三號高院筆錄第五頁）。
⒉辦理土地應有部分移轉登記之地號及比率完全依被告所聘李代書要求方式辦理因原告如未依被告所聘李代書方式，被告就拒絕辦理。故被告代書於八十八年
一月廿五日辦理土地移轉用印手續後，才提到一二七、一二七－二地號應有部分十萬分之一乙事，被告要求於交屋後如被告認為有需要時再辦理，當時原告未作成承諾，僅表示如被告認為有需要時再說（請見原證十一號），故未在同日書寫一二七、一二七－二地號二筆土地過戶之文件或用印等手續，直到八十九年五月間，被告才向黃文章代書再提十萬分之一乙事，原告亦函覆被告表示被告乙○亦應各將其一二七－三地號之應有部分過戶十萬分之一給原告，相互辦理交換過戶登記，並請至黃文章代書處辦理，此有原告台北敦南郵局八十九年七月十一日第八一○號存證信函可證（請見原證十八號－台北敦南郵局第八一○號存證信函影本），且原告已於八十九年五月蓋妥過戶文件存放在黃文章代書處，但被告不知有何居心，不願前去辦理。
㈥被告乙○分得一樓房屋面積並無短少之說明：⒈被告座落文化路二段四九七號一樓房屋面積如下：
⑴室內面積：38.07平方公尺（11.52坪）。
⑵騎樓面積：15.84平方公尺（4.79坪）。
⑶陽台面積：7.61平方公尺（2.30坪），（被告證物三十建物權狀附屬建物
陽台面積一、二樓共15.22平方公尺，應平均分配即一樓陽台面積7.61平方公尺、二樓陽台面積7.61平方公尺（原證四十一號）。⑷公設面積：
①當層電、樓梯間（建號：八八二一）：6.81平方公尺（2.06坪）。
②變電室、機械室等（建號：八八四二）：3.26平方公尺（0.
98坪）。添③屋頂突出物等（建號：八八四五）：1.03平方公尺（0.31坪）。
④機車車道空間等（建號：八八四六）：3.30平方公尺（ 1.00
坪）。添⑸以上加計，壹樓面積共：38.07＋15.84＋7.61＋6.81＋3.26＋1.03＋ 3.30
=75.92平方公尺（22.96坪）。被告故意未將陽台面積計入壹樓面積，致其一樓面積減少，其計算當屬錯誤。
⒉被告座落文化路二段四九七號二樓房屋面積如下：
⑴室內面積：54.61平方公尺（16.52坪）。
⑵陽台面積：7.61平方公尺（2.30坪）。
⑶公設面積：
①當層電、樓梯間（建號：八八二一）：7.72平方公尺（2.34坪）。
②變電室、機械室等（建號：八八四二）：3.36平方公尺（1.02坪
）。添③屋頂突出物等（建號：八八四五）：1.06平方公尺（0.32坪）。
④機車車道空間等（建號：八八四六）：3.44平方公尺（1.04坪）
。添⑷以上加計二樓面積共：54.61＋7.61＋7.72＋3.36＋1.06+3.44=77.80平方公
尺（23.54坪），被告故意將一樓陽台面積計入二樓面積，其計算當屬錯誤。
⒊被告分得一、二樓建築面積與被告乙○之夫丙○○代理簽認並蓋有乙○印文
之找補表相同（原證四十二號乙○找補表影本乙份），找補表計算被告乙○依約應分得房屋之總金額與其實際選配分得房屋之總金額，二者之間差額，經被告乙○及其夫丙○○確認，應由被告乙○給付原告壹佰伍拾萬壹仟伍佰元找補款屬實無誤。
㈦原告被迫額外加付被告乙○十坪建物之說明：
民國八十七年二月十八日原告依約通知被告乙○辦理土地合併，被告藉故百般
刁難，期間原告於同年三月廿三日、六月廿六日催告被告辦理土地合併（請見原證十號－八十七年三月廿三日、同年六月廿六日存證信函暨郵政回執影本），並多次親自與被告溝通，但不為被告所動，除非原告多給付被告拾坪房屋，否則堅決不配合辦理土地合併，原告為免遲延而遭其他地主及客戶違約罰款，不得已於八十七年七月二日在被告所聘顏本源律師事務所與被告簽訂第二次同意書（請見原證四號），答應多給付被告拾坪房屋，非被告所言房屋坪數不足之補貼，此由被告乙○分得房屋坪數已明確記載於原合作建築契約第四條可證（請見原證二號），事後得知係被告串聯顏本源律師藉詞不辦理土地合併向原告迫取不法利益，後共同分享不當額外利益，此有另一地主黃蕭金蓮之夫黃進發提到顏律師向被告乙○之夫丙○○亦拿一成利益（從錄音帶可證，請見原證十一號，錄音帶暨譯文），而簽訂第二次同意書亦完全遵照被告意思，由顏本源律師撰寫同意書，其第四條約定係被告已取得原告多給付拾坪房屋不當利益，為取信原告，保證以後會按約履行，始有同意書第四條約定，但事後被告食髓知味，於八十八年一月廿五日辦理土地移轉登記予原告時，經雙方結算，結果乙○多分得房屋找補差價為一佰五十萬一仟五佰元，依上開同意書第四條約定，被告乙○應於當日（八十八年一月廿五日）將上開房屋差價給付原告，但乙○藉詞拖延未付，更於八十九年三月廿九日顏本源律師來函（請見原證十二號顏本源律師函影本），以經其同意修改之柱子形狀為由，企圖抵賴此筆找補差額壹佰多萬元能不支付給原告。希望再獲取分外不當利益，被告乙○貪得無厭之心態，誠屬非是。
㈧原告並未違反建築法第十一條及公寓大廈管理條例第四條規定說明：
⒈有關未違反建築法第十一條規定之說明：
⑴建築法第十一條第一項雖規定建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為
一宗，但其所稱「一宗建築基地」，與土地法令之「一宗土地」所指單一地號有別，依內政部八十三年二月廿四日（八三）內營字第0000000函「研商建築法第十一條『建築基地原為數宗，於申請建築前合併為一宗』之規定執行方式案之會議結論㈠載稱：「．．．一宗建築基地中若含數筆不同地號，因其所有權持有情形，地價稅率計算不同等，自不宜於申請建造執照或使用執照前，強制要求合併為一筆地號」（請見原證十七號－內政部八十三年二月廿四日台（八十三）內營字第八三七二一六三號函影本）。此函對建築法第十一條之規定「一宗建築基地」，得含數筆不同地號土地已有充分解釋，故原告依法申請取得建照當無違反建築法第十一條可言。
⑵依合建契約、八十五年三月廿八日同意書第七條並未約定十八筆土地須合併
為壹筆地號土地，而系爭一宗建築基地合併為三筆地號基地，亦經地政機關核准，當屬合法。且依內政部八十三年二月廿四日函（請見原證十七號），因地價稅率計算不同，不宜強制要求合併為一筆地號，故將十八筆地號之土地於合併時，依地價稅率約相當部分合併為三筆地號土地，依土地法、建築法，更符合規定，當無違法之處。添⒉有關未違公寓大廈管理條例第四條規定之說明：
查公寓大廈管理條例第四條第二項規定：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」，其規定係在區分所有權人就專有部分（建物）已登記後，不得與建物共用部分之應有部分及其基地之應有部分分離而為移轉或設定負擔，此與被告之專有部分，應否在整棟大樓座落之每筆基地上是否應登記其他基地之象徵性持分無關，則被告等所稱，依上開條例第四條規定，被告分得之建物在系爭一二七、一二七－二地號土地應有象徵性持分登記之必要等語，顯有誤解。
添⒊有關被告乙○主張原告未將系爭一二七、一二七－二地號土地持分十萬分之一
過戶予伊，有違反建築法第十一條及公寓大廈管理條例第四條規定乙節，經鈞院上開另案亦有詳細心證理由之說明，茲引述如下，另案判決理由四載稱：「……原告（註：即本案被告乙○，下同）嗣又主張，其等請求過戶一二七－二、一二七地號土地持分之依據，非單純依據合建契約及同意書，另尚有建築法第十一條及公寓大廈管理條例第四條第二項等法規云云，但原告始終未說明此等法規與被告（即本案原告，下同）契約義務間之關係，及此等法規與其聲明間之關聯性，即其請求權基礎為何。縱使如此，本院仍進一步說明被告將原十八筆土地合併為三筆地號土地，及原告取得房屋所登記之坐落土地地號，不含一二七號等土地，皆不影響原告使用車位、車道及其他公共設施之權利，實無產權不完整之問題。經查：⑴建築法第十一條第一項固規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗」。惟內政部八十三年二月二十四日台內營字第八三七二一六號函即略以：「查本部七十四年七月六日七十四台內營字第三二一四八０號函明文規定『建築法第十一條第一項所稱『一宗』建築基地，其定義依建築技術規則建築設計施工編第一條第一款之規定』。即『本（建築）法第十一條所稱一宗土地係指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地』。至土地法第四十條『地籍整理以市縣為單位，市縣○區○區○○段，段內分宗，按宗編號』之規定係指一宗（筆）地號土地，即單一地號之土地。是建築法令所稱之一宗建築基地與土地法令之『一宗土地』立法意旨有別。一宗建築基地中若含數筆不同地號，因其所有權持有情形、地價稅率計算不同等，自不宜於申請建造執照或使用執照前，強制要求合併為一筆地號」等語，有被告提出之該函文一份在卷可參。內政部八十七年十月十三日台內地字第八七三九六五九九號函文復重申此旨。此屬建築法中央主管機關所為之有權解釋，建築業者從事相關合併案件時，依此函文辦理，即無行政違法之可言。是建築法第十一條第一項所稱之「一宗建築基地」與所謂單一地號有別，係指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地而言，與該基地所編之地號是否為一地號無關。從而，被告將原十八筆土地合併為三筆地號土地，而該三筆地號土地全部既然均作為系爭合建整個建物（一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物）之共同基地，即屬建築法第十一條第一項所定之「一宗土地」，並未違法。原告指被告未將合併後三筆地號土地再合併為一地號土地，係違反建築法第十一條第一項規定，尚不可採。又內政部上開函文用語明確，嗣並再度重申其旨，並無疑義，原告聲請請求內政部釋示內政部（八三）內營字第八三二一六三號函疑義，實無必要。⑵按公寓大廈管理條例第三條第一款明定：「公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線得區分為數部分之建築物及其基地」。是公寓大廈管理條例所稱之基地，應以整個公寓大廈建築物所坐落之基地來觀察，與該基地是否分為數個地號無關。進一步說明，即雖然某公寓大廈所坐落之基地被劃分為數個地號，但在公寓大廈管理條例之適用及在公寓大廈區分所有權人之使用關係上，該數筆地號土地應視為一宗土地（一個基地），公寓大廈區分所有權人在其中一地號土地有應有部分者，即屬在該公寓大廈之整個建物及整個基地有應有部分，依公寓大廈管理條例第九條第一項規定，對該公寓大廈之共用部分及基地皆有使用收益權，且可約定專用部分於該基地內之任一地號土地。公寓大廈管理條例中央主管機關內政部八十九年八月二十八日台內中地字第八九七九八六三號函文，於釋示建物登記簿之「基地坐落」欄位名稱修正為「建物坐落」欄位執行疑義時，亦稱：「有關公寓大廈管理條例第四條第二項所稱之『基地』意義乙節，按本條例第四條第二項所稱之『基地』，即為建築法第十一條第一項所稱之建築基地，是包括該建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地」等語（即不以地號為準），應係採相同之見解。查原告等原地主提供之十八筆土地經合併為板橋市○○○段第三崁小段一二七、一二七之二、一二七之三地號土地，而該三筆土地係系爭合建契約整個大樓之共同基地，業見前述，並有土地登記謄本、建物測量成果圖等件在卷可證。是原告二人分得房屋之所有權狀及登記簿雖僅記載其房屋之基地號為三筆地號土地中之一筆或二筆，惟依前揭說明，該三筆地號土地，在公寓大廈管理條例之適用上，係以單一基地視之，原告二人乃屬在該公寓大廈之建物及坐落基地（即三筆地號土地全部）有應有部分者，依公寓大廈管理條例第九條第一項規定，對該公寓大廈之共用部分及基地皆有使用收益權，且可約定專用部分於該基地內之任一地號土地（當然包含地下停車場之車位、車道），不生其所謂產權不足、無權占有之問題，更與公寓大廈管理條例第四條第二項之規定無關。原告二人拘泥於以往地政機關測量成果圖及建物登記簿之「基地號」之用語，誤解公寓大廈管理條例相關條文，而謂被告有違反公寓大廈管理條例規定，實無足取。」等（請見被證廿二號另案判決第七十八頁第一行起至第八十一頁第五行止）。添㈨有關開工、連續壁施作經過之說明：⒈依合建契約第廿五條︵請見原證二號︶乙方︵原告︶須在本約簽定後一年內與
第九條所列地號上地主簽訂合建或買賣合約，逾期未與上列地號地主簽訂合建或買賣合約，則本合約自動失效，甲方（被告）無息退還乙方保證金。並非被告所言應於一年內開工，是被告捏造事實，曲解合約內容，誤導法院，其言不足採信。
⒉連續壁延後施作，事先原告親訪被告乙○及其夫丙○○，被告之夫亦親自至現
場查看了解，被告因而同意延後施作，並非原告一再違約，拖延開工日期，且依八十五年三月廿八日同意書（請見新原證九號）第六條約定於八十九年十二月三十一日前領取使用執照，但原告卻於八十八年十月廿日提早一年多領取使用執照，非被告所言工程嚴重落後，而是該合建工程提早完工。依原合約第九條及八十五年三月廿八日同意書第六條原告均依約提早完工，並未違約。添⒊查雙方於八十五年三月廿八日第一次同意書第六條雖約定「連續壁原告保證於
八十五年十一月三十日前施作，並保證於民國八十九年十二月三十一日前領取使用執照，逾期即依原合建契約第九條之規定處理。」（請見原證九號）。
⑴姑不論當時延後連續壁施作，原告親訪被告，且經被告乙○及其夫丙○○及
另一地主黃蕭金蓮之夫黃進發同意延至八十六年六月。況依原合約第九條……如乙方︵原告︶未能如期完工，每逾壹日乙方應付甲方（被告）逾期罰金，工程總造價千分之一。亦即原合建契約第九條僅有逾期完工之罰款約定，並無連續壁延期施作之罰金約定，且依工程習慣及交易慣例，合建目的在於如期完成建築物領取使用執照，至於施作項目之期間，因與合建目的無涉，未有罰款約定者，故被告事後雖反悔同意原告延後連續壁施作，但原告提早於八十八年十月廿日領取使用執照，比第一次同意書約定於八十九年十二月三十一日領取使用執照，提早一年多完工，並未逾期完工。
⑵原合約第九條規定逾期完工才有罰款，連續壁延後施作，依合約第九條並無
約可罰。被告亦知連續壁延後施作，依約無法可罰，故才利用原告八十七年二月十八日依約通知被告辦理土地合併時，藉連續壁延後施作之藉口，聯合顏本源律師向原告迫取多給付被告拾坪房屋，否則拒絕配合辦理土地合併，其期間除經原告親訪被告苦苦哀求外，並先後於八十七年三月廿三日及八十七年六月廿六日二次存函催告（請見原證十號），但被告不為所動，原告為免延誤遭其他客戶違約罰款，不得不與被告簽訂第二次同意書，答應多給付被告拾坪房屋，事後從被告得知顏本源律師從中抽取壹成額外利益。多給付被告拾坪房屋，係被告聯合律師設計向原告強取之額外利益，非原告自願給付，被告如認為連續壁延後施作依約可罰違約金，為何八十五年十一月至八十八年二月期間被告均未向原告主張違約，而利用土地辦理合併機會才向原告藉口迫求拾坪房屋呢？蓋被告既未主張違約，原告事後施作完畢，依法已視同補正，已視同未違約。添㈩關於被告分得店舖裡面僅有壹根柱子問題之說明：
八十九年二月一日原告通知被告辦理交屋，被告食髓知味又認為有機可乘，藉故房屋之柱子有瑕疵為由，乘機再向原告圖得不法利益（請見原證十六號）。有關店面裡僅有壹根柱子問題，於被告選配壹樓房屋時，被告亦知之甚詳︵請見原證廿一號－選配壹樓位置圖及柱子位置︶，並與原告研究將當初方形柱變更為長方形（請見原證十六號），原告並依八十五年三月廿八日同意書第二條提供全部建築圖說給被告留存（請見新原證九號），被告對該柱子始終未提異議，且興建期間被告多次勘察工地，均未提任何異見，足證該屋內柱子確經被告同意按圖施作，並非被告所稱之瑕疵。房屋完工後，原告通知交屋，被告又以該柱子有瑕疵為藉口拒不辦理交屋，其目的僅係食髓知味企圖從中再獲取不法利益，不想支付應付給原告找補款（請見原證十六號）。故其未能交屋責任應可歸責被告，此由系爭合建大樓其他廿九位地主均已依約交屋完成，僅被告乙○一人藉故拖延至九十二年元月才辦妥交屋手續，可為明證。
交屋遲延係可歸責於被告乙○之說明：⒈原告於八十九年二月一日通知被告交屋（請見原證八號－台北敦南郵局第四一
二號存證信函影本），但被告多次來函藉詞不辦理交屋，九十年四月四日原告再函告被告交屋前，被告從未催告交屋，故交屋之遲延責任，應可歸責於被告。添⒉又本件大樓合建之地主達三十多人，均已交屋完妥，僅被告尚未辦妥交屋，係
因被告藉故房屋有瑕疵拒絕交屋，瓦斯外管線係由壹樓往上配管，被告分得一、二樓房屋不讓人裝設瓦斯管線，試問三樓以上如何使用瓦斯，且未履行交屋應備之手續及違約金等，顯見交屋之遲延，不能歸責於原告。添
四、土地合併成三筆土地，雙方協商經過之說明：㈠八十七年二月十八日通知被告辦理土地合併（原證卅三號）。
㈡八十七年三月三日兩造於顏本源律師事務所協商合併成三筆土地事宜，有顏律
師收費為憑（原證卅四號）。合併成三筆土地有達成協議，但被告無理要求原告再多補貼房屋各拾坪，原告不同意，故被告不肯在合併書表上蓋章。
㈢原告於八十七年三月廿三日再發函通知被告依約辦理土地合併事宜（請見原證十號）。
㈣八十七年三月廿七日兩造於顏本源律師事務所再度協商（請見原證卅四號），
對被告堅持要求原告補貼各拾坪房屋，原告未予同意，故被告仍不肯在合併書表上蓋章。
㈤協商期間原告法定代理人曾多次親至與被告協商溝通，仍未獲被告首肯，故於
八十七年六月廿六日再發函通知被告依約辦理土地合併事宜（請見原證十號）。
㈥八十七年七月二日兩造於顏本源律師事務所再度協商（原證卅五號），被告仍
堅持要求補貼各拾坪房屋才肯辦理土地合併，原告因時間已拖了五個月，再拖延恐會對其他地主造成違約，故原告被迫同意各補貼被告拾坪房屋，並由顏律師撰寫同意書雙方簽訂第二次同意書（請見原證四號），同意書內容除補貼被告各拾坪房屋外，第四條並約定被告須配合辦理土地合併。因被告目的已達成，為表誠意及土地移轉時是原告最後一次須被告配合用印，辦完土地移轉以後被告恐難再刁難原告，故被告為求謹慎，提出要求於辦理土地移轉給原告時，要算清及支付房屋找補款以免日後生節。
㈦八十七年七月二日兩造簽訂同意書，被告補貼拾坪房屋目的已達成，故約定同
年七月七日於顏本源律師處辦理土地合併書表用印事宜（見原證卅五號），合併成三筆土地之書表，經被告二人之夫、顏律師過目確認後，被告才授意顏律師拿出保管印章，交給黃文章代書，由黃代書在眾人見證下用印，用完印後印章即由顏律師收回保管，當場被告並將土地所有權狀正本交給黃文章代書簽收（原證卅六號）。
㈧倘如被告所稱原告於事先蓋好各項土地合併文件，何須四次發函被告辦理土地
合併事宜？又何須各多給付拾坪房屋給被告呢？可證合併成三筆土地之土地登記文件係由被告過目確認後，授意顏律師拿出其保管印章用印之事實。合併書表未填寫日期係當時所有地主尚未全部蓋妥土地合併書類，故等到所有地主蓋妥土地合併書類後，由黃文章代書填寫八十七年八月四日日期，並於當天送件，並於八十七年八月十二日辦妥合併登記（原證卅七號）。
㈨辦理土地合併除須在土地合併複丈申請書、土地登記申請書、協議書上用印外
，被告還須提供土地所有權狀正本及戶籍資料，此請參閱（原證卅三、十號存證信函）可資佐證。被告質疑用印，則其土地所有權狀正本及戶籍資料誰提供？如果沒有土地所有權狀正本及戶籍資料又如何辦理土地合併？由此可證明土地合併複丈申請書、土地登記申請書、協議書上係被告親自過目確認後才用印，並當場提供土地所有權狀正本及戶籍資料，殆無疑義。此由證人黃文章代書於高院結證屬實（原證卅八號高院九十二年四月廿四日筆錄），亦由被告提供土地所有權狀可資證明（請見原證卅六號）。
㈩從顏本源律師八十七年七月收費憑證參仟元（請見原證卅五號）係被告與原告
雙方依八十五年三月廿八日第一次同意書第十條約定，律師見證費每次新台幣陸仟元整，由雙方平均分擔之，故原告分擔參仟元，由此更可證明土地合併用印係在顏本源律師見證下，被告親自授意顏律師拿出來用印。
依八十七年七月二日第二次同意書，被告向原告脅迫各得拾坪房屋目的已達到
，被告當無理由拒絕配合辦理土地合併，故同意書第四條約定被告須配合辦理土地合併，且土地合併所用印章與第二次同意書被告所用印章相同（請見原證四號），更可證明土地合併文件係由被告親自過目確認後才用印。
被告自稱原告同意移轉該二筆土地持分給被告，並稱：「一二七、一二七－
二地號土地，合併後在地主名下所有，等原告取得一二七及一二七－二號持分後，再各分割移轉持分十萬分之一給被告二人」，是被告㮀造新的謊言，從所有證人供詞，及兩造全部契約及同意書，均未有被告上開主張之記載，原告堅決否認有被告上開主張，其言不足採信。
五、辦理土地移轉，雙方協商經過之說明：㈠八十七年十月廿三日（原證卅九號）原告依合建契約及八十五年三月廿八日同意書（請見原證九號）通知被告辦理土地移轉給原告。
㈡期間（八十七年十月｜十二月）被告藉故刁難，原告法定代理人親自多次至被告家裡溝通。
㈢直到八十七年十二月廿九日（原證四十號），被告才會同所聘李元宦代書至顏
本源律師事務所協商辦理土地移轉乙事。原告法定代理人第一次與李元宦代書見面，非被告及李元宦代書所稱十一月初，此由顏本源律師並未向兩造請領律師費可證。
㈣期間原告法定代理人親至被告家裡溝通，直至八十八年一月廿五日（請見原證
四十號），被告會同李元宦代書再到顏本源律師事務所辦理土地移轉乙事，被告過戶給原告土地持分經李元宦代書會算後，當場才填寫持分於土地移轉書表上。
㈤蓋妥土地過戶資料後，李元宦代書才提到十萬分之一乙事，當時原告法定代理
人並未承諾，故未記載於書面上，可由黃文章代書於板橋地院結證屬實（請見原證十四號）及另案當事人黃蕭金蓮之夫黃進發與原告對話錄音帶（請見原證十一號）可證。
六、對被告丁○○、戊○○答辯之說明：被告丁○○、戊○○雖以彼等於興建系爭大樓之初，即以彼等名義為起造人等語，作為彼等無詐害行為之論據。惟被告二人對於原告主張彼二人係從其母即被告乙○無償取得系爭建物乙節，並未來否認，則被告等彼此之間，顯有民法第二四四條規定之責任，原告自得依該條規定訴訟撤銷之。添
七、雙方合建案進行至需被告乙○協同配合辦理相關手續時，被告乙○均聘請律師、建築師、代書、建設公司老板等專業人員參與處理，此有被告另案所舉李元宦代書、建築師李明德、顏本源律師外，並經另一證人李鳴豪在高院證稱：由伊與多位建築業專業人士參與等情可證（原證廿三號－請見另案高院九十二年六月五日筆錄影本第八頁），每每趁機向原告巧取不法利益或修改、增訂有利原告條件，謹舉其中犖犖大者如下：㈠八十五年二月二日利用原告通知被告點交地上物拆除，裨利履行興建新大廈之
機會，期間被告多次刁難拒絕點交地上物拆除並來函解除契約，原告為求工程順利進行迫於無奈，才於八十五年三月二十八日在其所聘請律師及建築師遊說下，要求原告以增加預付全年租金及提高租金、變更全部有利被告建材設備、修改及增訂有利被告合約條文，此有第一次同意書第五、八、十、十一條及建
材設備等條文可證（請見新原證九號－八十五年三月二十八日第一次同意書影本）。添㈡八十七年二月十八日原告依約通知被告辦理土地合併，被告百般刁難，直到八
十七年七月二日被告利用土地辦理合併之機會，迫使原告多給付十坪房屋給被告，否則拒絕提供辦理土地合併應備文件，原告為免延誤而遭其他客戶違約罰款，不得不與被告簽訂第二次同意書（請見被證二號第一條）。添㈢八十七年十月二十三日原告依約通知被告辦理土地移轉，但被告多方刁難，並
表示必須依被告之代書計算方式才肯辦理，拖到八十八年一月二十五日才在被告代書詳算其應過戶予原告之土地持分面積後，才開始辦理土地持分移轉予原告之手續。添㈣被告僅提供十三坪土地參與合建，卻分得壹佰肆拾坪房屋及二位停車位，僅就
被告合建部分，原告就虧損達壹仟多萬元，被告還不滿足，興建期間百般刁難 ，多次利用機會向原告脅迫訛取不法利益添以上僅舉部分實例興建期間原告所受刁難、脅迫及拖延時間之身心痛苦，非言語所能形容，併此陳明。
八、綜上所述，被告乙○因違約遲延給付找補款，原告依八十七年七月二日之同意書第四條約定，自得請求被告給付本件違約金。
參、證據：提出下列之原證為證：原證一號：土地登記簿謄本影本乙份。添原證二號：合作建築契約書影本乙份。添原證三號：讓與契約影本乙份。添原證四號：同意書第四條影本乙份。添原證五號：敦南郵局第０一二號存證信函影本乙份添。
原證六號：乙○南海郵局第一０三七號存證信函影本乙份添。
原證七號：建物登記簿謄本三份。添原證八號：台北敦南郵局第四一二號存證信函影本乙份。添原證九號：八十五年三月二十八日第一次同意書影本乙份。添原證十號：八十七年三月廿三日、同年六月廿六日存證信函暨郵政回執影本各一件。
原證十一號：錄音帶暨譯文乙份。添原證十二號：顏本源律師函影本乙份。
原證十三號：計算表一份。
原證十四號：鈞院另案九十年六月一日筆錄影本一件。
原證十五號：原告通知函影本。
原證十六號：顏律師八十九年三月二十九日函影本一件。原證十七號：內政部八十三年二月二十四日台（八十三）內營字第八三七二一六三號函影本一件。
原證十八號：台北敦南郵局第八一○號存證信函影本一件。
原證十九號：確認書影本一件。
原證二十號：乙○板橋民族路郵局第二八八號存證信函影本一件。
原證二一號：選配一樓位置圖及柱子位置。原證二二號：鈞院八十九年度重訴字第三六○號民事判決影本一件。原證二三號：台灣高等法院九十二年度重上字第八○號九十二年六月五日準
備程序筆錄影本乙份。添原證二四號：台北縣政府工務局使用執照影本一件。
原證二五號：八十九年二月一日台北郵局存證信函第四一二號影本一件。
原證二六號：地主找補表影本一件。
原證二七號：徐財源、劉麗香合作建築契約書影本一件。
原證二八號：乙○過戶之土地增值稅單影本一件。
原證二九號：板橋地院囑託查封登記函影本一件。
原證三十號：購屋臨時證明單、支票、發票影本一件。
原證三一號：土城平和郵局存證信函第五五五號影本一件。
原證三二號：不動產買賣契約書影本一件。
原證三三號：八十七年二月十八日土地合併通知函影本一件。
原證三四號：八十七年三月三日及八十七年三月二十七日顏本源律師談話費收據影本一件。
原證三五號：八十七年七月份顏本源律師談話費收據影本一件。
原證三六號：八十七年七月七日黃代書簽收之收據影本一件。
原證三七號：八十七年八月十二日土地合併登記之土地謄本影本一件。
原證三八號：九十二年四月二十四日高院筆錄影本一件。
原證三九號：八十七年十月二十三日土地移轉通知函本一件。
原證四十號：八十七年十二月二十九日及八十八年一月二十二日顏本源律師談話費收據影本一件。
新原證九號：原告與被告八十五年三月廿八日之同意書影本乙份。添原證四一號：板橋地政事務所建物測量成果圖影本乙份。添原證四二號：被告乙○之夫丙○○代理簽認並加蓋乙○印文之找補表影本乙份。
添原證四三號：被告乙○於台北地院起訴狀及法院通知影本各乙份。添
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。添
二、如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。添貳、陳述：
一、被告乙○並無給付遲延之情事，即無違約賠償責任可言：㈠被告乙○為座落板橋市十二號江子翠段第三崁小段一二七－二六地號土地面積
四三六平方公尺，及地號上建物，板橋市○○路○段○○○號一樓房屋，之所有權人，於民國八十二年十一月十九日提供給訴外人甲○○合建房屋，此有合作建築契約書可以為證（證物一）。其後甲○○之權利義務由原告國廷建設股份有限公司繼受。
添㈡八十七年七月二日雙方訂立同意書，依同意書第四條約定：「甲方應於同意書
簽署後，配合乙方辦理基地合併、分割及乙方取得房屋應有基地持分產權移轉登記且雙方同意於辦理移轉登記時，應就不足超出部分互為找貼完結，雙方不得以任何理由拖延，如有違反應以每日總工程造價千分之一負賠償責任。」係指基地之分割、移轉、登記如有不足或超出部分應找補完結。依同意書第一條約定乙方同意就甲方實際分配房屋之坪數外再補貼十坪予甲方，係指房屋坪數不足之補貼（證物二）。原告於八十九年二月一日房屋才完工，八十七年七月二日雙方訂立同意書時（證物二），房屋尚未建造完成，所有權狀尚未下來，房屋並無確實坪數，因而雙方不發生房屋坪數找補款之問題，從而八十七年七月二日同意書（證物二）第四條所約定是指「土地合併分割移轉持分」之事，並非指「房屋坪數找補」之事，至為明確。
㈢原告經計算土地持分之結果移轉不足給被告，答應要將一二七－二、一二七兩
筆地號土地移轉各十萬分之一登記給被告乙○，以彌補乙○土地持分之不足。被告乙○依合建契約已將應過戶之土地部分於八十八年一月廿七日辦妥移轉登記給原告取得（證物三），但原告應同時辦理一二七－二、一二七兩筆土地部分各十萬分之一給被告乙○，迄今仍未辦理，原告此部分遲延責任未履行之前，被告亦無先付給付房屋找補款給原告之義務。
㈣且原告自八十八年一月廿八日起算至八十九年八月止計已遲延五七五天以上，
違約處罰依八十七年七月二日同意書第四條約定，為每日總工程造價千分之一（證物二），總工程造價為二億七千八百七十四萬一千一百五十二元（證物五），千分之一為廿七萬八千七百四十一元，以五百七十五天計算為一億六千零二萬七千六百七十五元，原告並未賠償被告乙○，茲竟反指乙○違約遲付，顯非可採。
㈤被告乙○分得之房屋產權不清楚，構成權利瑕疵：
⑴被告乙○分得之房屋是編號三，座落基地為一二七－三及一二七－二土地上面
，而車道則設在一二七地號土地上面（證物七），從而原告應將一二七－三、一二七－二及一二七地號土地三筆持分過戶給被告乙○，產權才算完整，土地持分才算分割移轉登記完畢給被告乙○，才符合同意書第四條分割土地移轉登記之約定，被告取得土地及房屋之產權才有完整，否則變成乙○之房屋，基地是別人的，乙○車位車道是別人的土地，變成無權佔有，無權使用狀態，隨時有被訴拆屋還地及禁止通行車道，無法停車之危險。目前分給乙○土地持分只有一二七－三地號土地一筆持分而已，尚缺一二七－二、一二七地號土地持分，迄未分割及辦理所有權移轉登記給乙○（請見證物七），也因此原告才會答應要將一二七、一二七－二地號土地各移轉持分十萬分之一給乙○，但原告迄未履行，從而原告遲延之違約責任至明。
⑵內政部八十三年二月廿四日（八三）內營字第八三七二一六三號函所指情形與
本件無關，本件並無不能合併土地之情形存在，合建契約既然約定合建之土地應予合併，即無任由原告將其中三筆土地不予合併之理由存在，更何況內政部函文並未規定被告分得房屋可以佔用別人的土地上面，並未規定被告房屋跨在一二七－二、一二七－三地號土地上面，可以不擁有此二地號土地持分，因而被告分得房屋未有房屋之基地，就此而言，仍有產權不完整之權利瑕疵。為原告未依合建契約履行之又一證據，茲檢附房屋複丈成果圖一件（證物卅二），可以看出房屋為編號三，基地為一二七－二、一二七－三，建物權狀上所載基地為一二七－二、一二七－三地號土地（證物三十），但所有權是別人的，就此而言，房屋建在別人的土地上面，屬無權佔有，房屋出賣給別人，任何人都會拒絕接受，被告拿去向銀行抵押貸款，被銀行拒絕，為明顯之產權不完整，原告本身未依約履行，自屬無權要求被告給付房屋之找補款。
⑶公寓大廈管理條例第四條第二項規定，係指建築物所有權人應擁有基地之所有
權，不得只有建築物，而無基地之所有權，因而房屋不管是新建或移轉買賣，房屋及基地不得分離而單獨存在，房屋應擁有基地土地之所有權，並非僅指已登記之房屋，不能沒有基地持分而言，新建之房屋與基地亦不得分離而單獨存在，此所以建築法第十一條規定：「數宗土地合建，於申請建築執照時，應合併為一筆」，即為免去合建基地眾多，房屋建好後未擁有基地持分之情形發生。本件原告未依建築法第十一條之規定，將十八筆合建土地合併為一筆，卻合併成為三筆，才造成目前被告分得之房屋沒有基地持分，分得之車位沒有車道土地持分，也因此原告才答應要移轉十萬分之一土地給被告，彌補原告本身未依建築法合併土地為一筆之缺失。這十萬分之一土地是原告心甘情願要辦理過戶給被告的，但原告迄未依約履行，以致被告所分得房屋及車位，目前產權不完整，欠缺基地之情形迄未解決，原告違約責任至為明確。
㈥原告遲延交屋，於交屋前，被告無給付找補款之義務：
⑴原告遲至八十九年二月七日房屋才完工，八十九年五月廿四日才佯示要交屋，
但事實上並不想交屋，反而主張應先付本件三千多萬，迄今迭經催告（證物六），至九十二年一月十八日才勉強交屋（依瑕疵現狀交屋），原告應自八十九年五月二十四日起負遲延交屋之責任。其遲延責任，尚未賠償被告，茲竟提出本件賠償請求，自無可採。
⑵原告交屋遲延之損害金，被告於本件不主張抵銷，只主張交屋之前，被告沒有
給付找補款之義務。蓋以：原告於八十九年二月一日始通知被告交屋，並寄來房屋坪數找補表，因而八十八年一月二十五日不發生房屋找補款給付遲延之情事，此有原告八十九年二月一日經由台北敦南郵局第四一二號存證信函（證物廿一），及所附交屋款明細表（證物廿二）可以為證。依原告所寄存證信函載明「合建房屋已全部竣工，自本日起將交屋，請撥空前來本公司辦理交屋手續……辦理交屋手續請準備下列資料……結清合約約定之坪數找補金額，及工程追加減帳等應繳款項」。依原告交屋繳款明細表（證物廿二）所載為「房屋坪數找補款」為一百五十萬一千五百元。由以上原告寄來之存證信函及所附交屋明細表所載，可以看出原告通知房屋坪數找補之時間，是在原告完工交屋時，才有發生房屋坪數找補之問題，在交屋前，被告並無給付找補款之義務。
⑶原告自始至終並無交屋之意思存在，被告於九十年四月九日接到原告公司九十
年四月四日台北敦南郵局第三九七號存證信函，要被告辦理交屋（證物卅三），被告期待交屋已久，遂於九十年四月十二日以台北金南郵局第四○二號存證信函，指定九十年四月十四日中午二時前往房屋現場辦理交屋，並請原告不要再以任何理由拒絕交屋，以免損害繼續擴大，原告於當天即九十年四月十二日收到被告之存證信函（證物卅四），被告要求在九十年四月十四日中午二時點交房屋，在時間上綽綽有餘。原告九十年四月十八日寄來敦南郵局第七六一號存證信函表示「本公司閱覽台端來函為四月十六日上午，已逾台端指定之交屋期」，與事實不符（證物卅五）。
⑷被告指定九十年四月十四日中午二時交屋，被告依約按時前往房屋現場，發現
前門鐵門深鎖，由後面窗戶清楚可見，房屋裡面推滿工地建材、雜物、廢棄物、鐵架等，毫無要點交房屋給被告之跡象（證物卅六），原告公司楊小姐在場稱：「老闆甲○○沒有交代今天要點交房屋」，被告要楊小姐打電話聯絡老闆甲○○到場，或電話交代由楊小姐辦理交屋即可，但楊小姐聯絡二十分鐘表示聯絡不上，苟被告有心要交屋，打電話過來，幾分鐘之內，甲○○本人即可到達現場點交房屋，或直接由楊小姐辦理交屋即可，何需大做文章，寄來存證信函，虛晃一招？原告事後又於九十年四月十八日寄來台北敦南郵局第七六一號存證信函，所言均屬卸責之詞。
⑸被告為了表示交屋之誠意，再定於九十年五月四日（星期五）中午一點前往房
屋現場辦理交屋，請原告不要玩弄花樣，再以任何理由拒絕交屋，此有被告九十年四月廿三日板橋江子翠郵局第一五五號存證信函可以為證（證物四十三）。被告再於九十年五月九日，以台北金南郵局第四七九號存證信函催告原告交屋，原告推三阻四，仍拒絕交屋（證物卅七）。被告又於九十年六月二十二日以台北金南郵局第六○八號存證信函催原告過戶土地及點交房屋，但原告始終拒絕交屋（證物卅八）。
⑹依合建契約第七條約定：「領到使用執照，經乙方通知交屋十日內，以現金退
還保證金全部（即尾款六十六萬元）」，原告雖於八十九年二月一日寄來通知表示要交屋（證物卅九），然因原告將被告分得房屋整隻柱子留在被告房屋內，隔間牆壁不在柱子中間，瓦斯外管安裝在被告室內，應移置室外，被告請原告改善，原告置之不理，反而怪罪被告。九十二年一月九日原告以台北敦南郵局第八十五號存證信函，要求被告給付遲延退還保證金之違約金七萬二千六百元（證物四十）。為了免給原告留藉口，拒不交屋，被告暫依原告九十二年一月九日台北敦南郵局八十五號存證信函所載數額，即新台幣七萬二千六百元，先行給付原告，雙方權利義務，容後再行理清。被告當另行請求返還，此有被告九十二年元月十七日板橋郵局第二十六號存證信函可以為證（證物四十一）。被告為了怕原告又不交屋，故依約於原告指定之九十二年一月十八日上午十一時前往交屋，詎交屋現場，原告公司陸麗娟小姐在交屋切結書上註明要被告負擔交屋前之房屋、車位管理費、水電費、房屋稅、地價稅等否則即拒絕交屋，被告迫於無奈，如不再交屋，損失更大，只好簽字，以便順利取得交屋，但被告因無義務，故無真正願意負擔上開費用之意思存在。如被告交屋前九十二年元月十七日板橋江翠郵局第二十六號存證信函所載意旨相同，被告無負擔前項費用之義務及意思，被告於理清上開各費後，當另行請求返還（證物四十一）。此外房屋存在之瑕疵，前已告知原告，迄未修補，亦屬無法修補，應由原告負賠償之責。被告遲至九十二年一月十八日才取得交屋，原告遲延交屋造成被告之損失，原告應一併計算給付被告，此有被告於交屋後九十二年元月二十日土城青雲郵局第三十一號存證信函可以為證（證物四十二）。添㮀二、原告並未按八十三年八月十八日所訂同意書第四款之規定：「房屋牆壁柱子應
置中間，店面騎樓柱子應與室內柱子對齊」（證物廿三），為不完全給付，被告乙○主張抵銷：
⑴原告將被告分得房屋整隻柱子留在被告房屋內，隔間牆壁不在柱子中間，柱子
全部佔用被告店面裡邊，瓦斯外管安裝被告室內。被告於八十九年二月八日以板橋莒光郵局第卅四號存證信函請原告改善（證物廿四）。原告拒絕改善，於八十九年二月十六日寄來台北敦南郵局第六九一號存證信函再度表示房屋完成，通知交屋（證物廿五），附來「文化路地主找補表」（證物廿六），該找補表仍就被告多分配房屋要求找補0000000元，要被告給付。因原告拒絕改善，被告於八十九年三月二十九日委由顏本源律師發函給原告：「……因原告違約致使店面使用空間遭受影響，且店面價值不菲如經轉售或使用，其價格必有減損，為此特委請貴大律師代函建議該公司應付之找補款一百五十萬一千五百元整，抵充本人因該公司違約所受之損害用以解決紛爭（證物廿七）。原告收受後仍置之不理，拒絕改善，從而被告並無遲延給付房屋找補款之情事存在。被告乙○主張以前述柱子問題之損害金與原告本件請求之金額抵銷。
⑵原證廿一之一樓平面圖，與當初原告提供影印之草圖並不相同，合建契約訂立
時只有草圖，當時房屋尚未設計，簽約時原先只有十六筆土地，簽約後又增二筆土地，當時尚未設計，建築圖尚未開始製作，因而並無原證廿一之一樓平面圖，因而被告並未作原證廿一之平面位置選配房屋，根本不知有該圖之存在，更不知其柱子放在何處。因被告未見過平面位置，故雙方才會有在八十三年八月十八日訂立同意書（請見證物廿三），才有約定六戶牆壁柱子應置中間，店面騎樓柱子應與柱子對齊。雙方既有此同意書之訂定，自應受此同意書之約束，非經被告同意不得變更，否則原告即未依約履行，構成無法修補之瑕疵，應賠償被告店面價值之損失，同意書訂立在八十三年八月十八日，平面位置則屬八十四年八月二十五日建造執照內之平面位置圖，顯然原告未按同意書之約定製作平面位置圖此平面位置圖未經被告簽字同意，不得拘束被告。且平面位置圖與一、二樓房屋分配表是不相關之文件，原告將二者混在一起顯屬混淆是非，請原告提出此二項文件之原件，供庭上比對，真相即可大白。
⑶至於原告所主張八十五年三月廿八日同意書第二條提供全部建築圖說給被告留
存（即新原證九號），則是房屋已經蓋到四樓，才提出給被告留存，並不是該同意書第二條所訂乙方於連續完工前應提供台北縣政府工務局核准之施工圖說之情形，原告提供時間並非在連續壁施工前，而是在房屋已建第四層才提出的，時間是在八十七年二月間之事，此時工地現場，只有柱子，並無牆壁與柱子之相關位置，該圖說並非要被告同意，被告從未表示同意該圖說。
三、被告乙○分得房屋坪數不足，被告主張抵銷：依兩造合建契約書第四條約定，被告應分得一樓店面二三．八坪（請見證物一），但實際分得坪數為一樓二○．二五七五坪，尚欠三．五四二五坪（原告找補表所載一樓二二．九六坪是錯誤的），一坪以原告自己計算之單價每坪九十萬元計算，扣除原告每坪以廿三萬一千元計算後，原告應每坪補被告六十六萬九千元。三．五四二五乘以六六．九為原告應找補二百卅六萬九千九百元給被告，做為一樓店面坪數不足之補償，其計算式為依建物所有權狀所載（證物三十），逐一說明如下：
㈠文化路二段四九七號（室內坪數及分配、車位坪數、公共設施坪數）：
⑴一層室內三八．○七平方公尺，騎樓一五．八四平方公尺，總計五三．九一平
方公尺，再加計應分配公共設施一三．○五七○平方公尺【計算方法：建號八
八二一、八八四二、八八四五、八八四六號持分面積二九．九七四九平方公尺÷一、二樓總面積一二三．七四平方公尺＝○．二四二二（即每一坪應有之公共設施比率）。一層五三．九一平方公尺×○．二四二二＝一三．○五七○平方公尺（即三．九四九七坪，大於應分配之持分面積）】。總計為六六．九六七平方公尺，即二○．二五七五坪，原告找補表所列一樓坪數二二．九六坪是錯誤的。
⑵二層室內五四．六一平方公尺，陽台一五．二二平方公尺，總計六九．八三平
方公尺，再加計應分配公共設施一六．九一二八平方公尺【計算方法：二九．九七四九平方公尺÷一二三．七四平方公尺＝○．二四二二（即每一坪應有之公共設施比率），二層六九．八三平方公尺×○．二四二二＝一六．九一二八平方公尺（即五．一一六一坪，大於應分配之持分面積）】，總計為八六．七四二八平方公尺，即二六．二三九七坪。
⑶文化路二段四九七號共同使用等公共設施分配坪數：
①建號八八二一號（公共設施）：總坪數一○一．四七平方公尺÷一○○○ 分之一四三二九＝一四．五三九六平方公尺（即四．三九八二坪）。
②建號八八四二號（公共設施）：總坪數一二七八．一四平方公尺÷一○○○
○○分之五一八＝六．六二○八平方公尺（即二．○○二八坪）。③建號八八四五號（公共設施）：總坪數一五四．三四平方公尺÷一○○○○
○分之一三五六＝二．○九二九平方公尺（即○．六三三一坪）。④建號八八四六號（防空避難兼停車空間）：總坪數五四二○．六五平方公尺
（持分：一○○○○○分之六一二）持分一○○○○○分之六一二－車位持分：一○○○○○分之四八八）＝持分：一○○○○○分之一二四。總坪數五四二○．六五平方公尺÷一○○○○○分之一二四＝六．七二一六平方公尺（即二．○三三三坪）。㈡依原告交來之八十九年二月十六日敦南郵局第六九一號存證信函所附文化路地
主找補表（請見證物廿六）所載，原告多分配六．五坪建物給被告，按每坪廿三萬一千元計算出0000000元，要被告補貼原告，此0000000元並未扣除一樓部分面積不足之價金，一樓每坪九十萬元，原告以樓上之坪數補一樓店面之坪數價差部分（九十萬減廿三．一萬，每坪價差六六．九萬元）並未扣除，因而原告所欠被告房屋坪數迄未補足給被告，兩者相抵之結果，尚欠被告二百卅六萬九千九百元，原告迄未給付，被告主張以此金額與原告請求之本件金額抵銷。
四、被告戊○○、丁○○自本件合建契約訂立之開始即為建物之起造人，此有八十四年板建字第一０一七號建造執照起造人名冊（八十六年即已定案）可以為證（證物八），自始為契約之當事人之一，中間並未有任何變更權利或移轉，絕無任何詐害行為可言，原告主張詐害行為一節，顯有誤會。且被告丁○○、戊○○自民國八十五年三月二十八日依同意書之約定，取得起造人名義，迄今已有七年之久，原告主張詐害行為之撤銷權，已逾一年行使期間，依法亦不得主張。
添五、原告於八十二年與被告簽訂合建契約後，依約應於一年內開工，但一年過後，
仍不開工，嗣又八十五年三月廿八日增訂補充條款，原告保證於八十五年十一
月三十日開工，施作連續壁，但原告仍一再違約，拖延未開工。被告於八十六年三月十五日以台北郵局第五支局第０九六號存證信函催告原告（證物九）儘速開工，拖至八十六年六月才施工，工程嚴重落後。被告於八十七年二月廿五日以台北第五支局第二五一號存證信函催告原告協商補償被告之損失（證物十），因原告之一再拖延，被告要求原告因遲延一百八十日按合約第九條規定按日給付工程造價二億七千八百六十七萬九千四百廿一元之千分之一，即每日廿七萬八千六百七十九元之違約金，此有八十七年三月四日台北南海郵局三二二號存證信函可以為證（證物十一）。因原告自覺拖延太久，自動表示願意補償十坪建物給被告，以彌補拖延長達三年半才開工之損失，這是十坪建物彌補被告之由來，與第四條「基地持分移轉」之約定毫無關係，被告並無不當利益可言。
添六、原告主張被告乙○應於八十八年一月二十五日給付找補款，於事實不符：
⑴八十八年一月廿五日當時，雙方並未結算，所有權狀尚未下來，並無確切房屋
坪數，因而雙方約定在交屋時才計算坪數，遲至八十九年五月廿四日原告佯示要交屋，原告要求找補差價一百五十萬一千五百元，被告因急著要交房屋，不疑有他而付了錢（證物十二），但原告收了款項並未真正交屋，是原告在詐騙被告，原告平白多取一百五十萬一千五百元，被告並未收到房屋，豈有不當利益可言。
⑵原證二十乙○板橋民族路郵局第二八八號存證信函通知書內容為：「……依合
約第十五條應辦理土地移轉等事項，但照先前約定，於辦理移轉登記時，應就不足或超出部分，互為找補完結，請貴公司儘速核算細目，以便辦理移轉事宜，此項內容係為土地之移轉登記，請不足或超出部分互為找補，請被告儘速核算細目，以便辦理土地移轉事宜，顯係指基地持分找補及移轉登記而言，並非指房屋分配坪數之找補。茲原告引用該存證信函，指為房屋坪數之找補，顯屬張冠李戴，故意混淆事實。原告主張八十八年一月二十五日當日將找補款核算清楚，被告應給付原告0000000元找補款，被告無異議一節，顯非事實。
⑶原告之房屋找補表是八十九年二月一日才經由存證信函附帶寄來給被告，在此之前從未提及房屋找補之事。
⑷原告主張按建築圖說即可計算房屋面積不待取得所有權狀一節，顯無理由，苟
不待房屋建造完成，所有權狀下來，何以事後要有房屋坪數找補？大可簽約時，即計算清楚，何需事後找補？更何況房屋權狀下來後，原告交來之權狀，坪數大幅縮水，豈可不按所有權狀核算找補坪數之差價？添七、八十七年十月廿三日原告通知被告，依合約第十五條應辦理土地移轉等事項，
被告等於八十七年十一月初，會同證人李元宦代書、李明德建築師等人一起至顏本源律師事務所，洽談土地分割移轉事宜，當時發現原告只片面要求被告過戶一二七－三地號土地給原告，而原告不準備將一二七及一二七－二地號土地過戶給被告，三筆土地不辦合併分割，只辦一二七－三地號土地分割出來給被告而已，原告說其目的在節稅，一二七－三及一二七－二地號兩筆土地臨文化路地價高，一二七地號土地在後面地價低，一二七地號地主如取得一二七－三一二七－二地號地價高之土地持分，將來稅金會增加，原告在一二七地號擁有
土地四八七平方公尺，故原告為節稅，不願辦理合併，但因一二七地號土地是車道出口，如未擁有土地持分，將來使用車道之權利會有爭議，且一二七－三一二七、一二七－二等三筆土地均已提供為整個大樓之建築基地，故被告要
求三筆土地應擁有土地持分，不能獨缺一二七、一二七－二地號土地持分，因而原告當場答應要將一二七、一二七－二地號土地各移轉十萬分之一持分給被告及黃蕭金蓮以杜日後之糾紛。此事實有在場之證人即代書李元宦及建築師李明德於鈞院八十九年重訴字第三六０號給付補貼款之訴事件，九十年六月一日到庭結證屬實在卷。
八、八十七年十月二十三日，原告通知被告（證物十四）：「依合建契約第十五條規定，及八十七年七月二日同意書第四條：『甲方應於本同意書簽署後之配合乙方辦理基地合併、分割』之約定（證物二），辦理土地移轉等事項，被告接受該通知後，即等於八十七年十一月初，會同證人李元宦代書等人一起至顏本源律師事務所洽談土地分割移轉事宜，從而被告及李元宦代書，到顏本源律師事務所洽談土地分割移轉事宜之日期，是在八十七年十月二十三日接到原告前開通知後之八十七年十一月初，並非原告及其代書黃文章九十二年四月二十四日在高院所供「八十七年七月初，國廷通知我兩造已經談好，十八筆合併資料請我拿到顏律師事務所給地主被告的先生看，當時顏律師也在場，對方也請其他人在場，他們談好十八筆合併為三筆，確定好後，被告的先生請顏律師當場用圖章用在合併的書表上，蓋好後就在那邊聊天，印章是顏律師拿出來，蓋好後，顏律師再拿回去，蓋了登記案件合併申請書、協議書等書表，我記不起來了」之情形。事實上，八十七年七月二日，雙方只談及證物二同意書上所記載補貼十坪建物給被告之事而已，並未談及十八筆土地合併為三筆之事，更不可能在當天，在顏律師事務所蓋合併為三筆之申請書、協議書等書表，從而黃文章代書此項供述，顯與事實不符，不足採信。且顏本源律師於九十二年六月五日在高院亦供稱「八十七年七月初我沒有看過有關合併的書表……，兩造並沒有通知我要辦理合併的用印」等語，尤可證明黃文章代書此項供述與事不符。
九、雙方依八十七年七月二日同意書第四條之約定「甲方應於本同意書簽署後，配合乙方辦理基地合併，分割前暨乙方分得房屋應有基地持分產權移轉登記，且雙方同意於辦理移轉登記時，應就不足或超出部分互為找補完結，於八十七年七月七日原告夥同其代書黃文章，前往顏本源律師事務所，向顏律師索取被告之土地所有權狀，辦理基地合併事宜，此有黃文章八十七年七月七日簽收之收據可以為證（證物十五），換言之，原告於八十七年七月七日及七月八日，即已取得被告之土地及舊有建物所有權狀，辦理基地合併事實宜，而此所謂基地合併，為房屋座落基地之合併，現今原告迄未將房屋之基地合併，目前是三個土地地號，並未合併，並未完成基地之合併，從而依八十七年七月二日同意書第四條之約定，原告應將房屋之基地合併，目前基地仍有三個地號土地並未合併，自應有履行合併之義務，茲原告指三個地號土地仍算是基地合併，且指被告同意其所為，顯與八十七年七月二日同意書之規定不符。
十、被告等於八十七年十一月初，會同證人李元宦代書等人一起至顏本源律師事務所洽談土地分割移轉事宜，先前是辦理土地合併而已，原告提出合併後之地籍圖，李元宦代書發現原告只將十八筆土地合併為三筆土地，並未合併為一筆土地，房屋之基地並未合併，原告只片面要求被告黃蕭金蓮、乙○分割過戶一二七－三地號土地持分給原告，而原告不準備將一二七及一二七－二地號土地辦理分割持分過戶給被告，原告說其目的在節稅，因一二七－三地價高，被告的土地一二七及一二七－二地價低，原告的土地一二七及一二七－二地號如合併到一二七－三地號土地來地價高，合併後再分割移轉出來，土地移轉增值稅高，原告為自己節稅而不肯合併為一筆土地。但一二七地號土地是車道進出口，被告不能沒有土地持分，且一二七－三、一二七、一二七－二等三筆土地均為整個大樓之建築基地，為被告分得房屋及車道之基地，且被告分得之建物及車道，跨連在三個地號上，不能獨缺一二七、一二七－二地號土地持分，因而被告當場主張被告應取得一二七、一二七－二地號土地持分，原告當場表示同意，但說：「一二七、一二七－二地號土地，合併後在地主名下所有，等我取得一二七及一二七－二地號土地持分後，再各分割移轉持分十萬分之一給被告等。因而八十七年十一月初當天是在談論土地分割移轉持分十萬分之一給被告之事，不是在談土地合併之事，因土地早已在此之前即已合併完成，事後被告發現被原告在八十七年七月七日、七月八日取得被告之土地及舊建物所有權狀後，即於八十七年八月四日辦理土地合併完畢（證物十六），因八十七年七月七日及七月八日，被告只單純交付土地及建物所有權狀給原告而已，未曾蓋章，未曾蓋合併協議書給原告，此事實有顏本源律師於板橋地院八十九年重訴字第三六０號及高院九十二年重上字第八０號到庭結證屬實在卷，此項合併書表是原告在保管被告印章之期間，早已蓋妥備用，因而不需經被告蓋章，即可片面辦理土地合併。此點可從原告提出之合併書表上面年月日是空白的（被證十七），即已表示是事先蓋妥的，原告利用保有被告印章期間，自己蓋好印章後，日期空的，到了八十七年八月四日，原告片面填上日期即送件，充分顯示原告早已先行蓋妥印章之事實。如有顏律師面前蓋見證任何文件，均有留底在顏律師事務所，但土地合併申請書或協議書並未曾在顏律師面前蓋章、見證，故未曾留底，這可證明原告是在保有被告印章期間，早蓋妥備用無疑，也因此在八十七年七月七日原告只向被告索取土地及建物所有權狀，即可片面完成土地之合併，原告殊不知其未依同意書第四條約定將房屋基地辦理合併，竟只將十八筆合併為三筆，三筆土地都是房屋基地未合併，即與同意書之約定不符，也因造成被告產權欠缺，也因此原告才會在八十七年十一月時當場同意將一二七、一二七－二地號土地要移轉十萬分之一給被告，以上事實業經證人李元宦於九十年六月一日在板橋地院八十九年重訴字第三六０號到庭證述屬實。
十一、李元宦代書於九十二年六月五日在高院出庭所供，是指雙方分割土地持分過戶及蓋章之事，因合併早已於八十七年八月四日合併完成，當天李代書所供之詳情是指在八十七年十一月初，雙方商談移轉分割時，李代書發現十八筆土地未合併為一筆土地時，當場要求我們過戶給原告，原告也要過戶給被告，但原告說要等其他二筆地主都過戶給原告後，再過戶給被告，協調好後，當天被告就蓋章給原告，被告於八十八年一月二十五日至板橋地政事務所辦理移轉、分割之事，已將土地持分過戶給原告在案，黃文章代書於高院作證時提出土地買賣所有權移轉契約書，即指此而言，適足以證明被告有依約辦理持分移轉登記給原告，證明原告確已違約。但原告至今還未過戶二筆土地持分給被告，這是李代書九十二年六月五日出庭所供的原委。至於土地過少一點是雙方協調不用依照房屋佔有比例，只要有十萬分之一持分就可以。此乃指彼此持分少，所演生之增值稅少，李元宦指雙方節稅乃指此而言。至於過多少持分給原告則是原告之代書計算出來後，被告照辦而已。
十二、合建契約第九條約定：「乙方未能如期完工，每逾一日，乙方應付甲方逾期罰金工程總造價千分之一」，此項約定為一般合建契約書均有例行約定，是原告提供印好之制式約定，也是依原告之意思而做成，乃整個合建契約工程之履行遲延問題，其以整個工程造價為遲延給付之計算依據，尚屬有據。至於同意書第四條約定，是指甲方提供基地之合併，分割及持分移轉而言，指合建十八筆土地中之一小部分而言，甲方之土地面積只有一三．一二坪而已（合建契約第一條），整個十八筆土地坪數二三九九．○一平方公尺（七二
六．九七坪）（證物廿九），坪數只佔一○○分之二之土地面積而已，竟然按整個合建基地之工程造價來計算遲延責任，即顯失公平，如有遲延責任應是每逾一日為工程造價一○○○分之一，再乘以一○○之二（土地所佔之比例），即十萬分之二才算公平。但被告主張並無遲延責任。
參、證據：提出如后證物明細所列之證物為證，並聲明本院向內政部函查下列事項：
一、依內政部八十七年十月十三日（87）台內地字第八七三九六五九九號函載意旨：如合建十八筆土地，不合併為一筆地號土地，合建後地主分得房屋跨連在二個不同地號土地上面，該房屋是否應擁有兩筆地號土地持分，產權才算完整？如僅擁有一筆土地持分，房屋基地之產權是否有瑕疵？
二、請依本案之建物複丈成果圖（證物卅二）房屋編號三，跨在一二七二、一二七－三地號土地上面，但房屋所有人未取得一二七－二地號土地持分之情形，一併送請內政部查明。
三、請將被告分得之編號三房屋欠缺一半基地之情形，向任何一家銀行查詢，當事人拿去抵押貸款，銀行是否會接受？基地欠缺一筆之房屋，與基地完整之房屋，依放款詳估房屋及土地價值之結果，是否相同？
四、【證物明細】（均影本）：
證物一：合建契約書一件。添證物二：同意書一件。添證物三：土地增值稅繳款書一件。
證物四：土地所權一件。添證物五：建造執照一件。添證物六：存證信函四件。添證物七：建物測量成果一件。添證物八：使用執照起造人名冊一件。添證物九：八十六年三月十五日台北郵局第五支局第六九六號存證信函一件。
證物十：八十七年二月廿五日台北郵局第五支局第二五一號存證信函一件。證物十一：八十七年三月四日台北南海郵局第三二二號存證信函一件。添證物十二：統一發票三件。添證物十三：同意書一件。
證物十四：八十七年十月廿三日原告通知一件。
證物十五：八十七年七月七日黃文章收據一件。
證物十六：八十七年八月四日合併協議書一件。
被證十七：沒有日期之合併協議書一件。
證物十八：板橋地院九十年六月一日筆錄一件。
證物十九：土地分割持分移轉契約書及增值稅單各一件。
證物二十：高等法院九十二年六月五日開庭筆錄一件添。
證物二一：八十九年二月一日敦南郵第四一二號存證信函一件。
證物二二：交屋款明細表一件。
證物二三：八十三年八月十八日同意書一件。
證物二四：八十九年二月八日板橋莒光郵局第卅四號存證信函一件。
證物二五：八十九年二月十六日敦南郵局第六九一號存證信函一件。
證物二六：文化路地主找補表一件。
證物二七：顏本源八十九年三月二十九日函一件。
證物二八：付款統一發票二張。
證物二九：建造執照影本一件。證物三○：建物所有權狀一件。
證物三一：八十五年三月二十八日同意書一件移轉契約書一件。
證物三二：房屋複丈成果圖一件。
證物三三：九十年四月四日敦南郵局第三九七號存證信函一件。
證物三四：九十年四月十二日金南郵局第四○二號存證信函一件。
證物三五：九十年四月十八日敦南郵局第七六一號存證信函一件。
證物三六：照片二張。
證物三七：九十年五月九日金南郵局第四七九號存證信函一件。
證物三八：九十年六月二十二日金南郵局第六○八號存證信函一件。
證物三九：八十九年二月一日四一二號存證信函一件。
證物四○：九十二年一月九日敦南郵局第八五號存證信函一件。
證物四一：九十二年一月十七日板橋郵局二十六號存證信函一件。
證物四二：九十二年一月二十日土城郵局第三十一號存證信函一件。
證物四三：九十年四月廿三日江翠郵局一五五號存證信函。
理 由
一、原告主張：㈠被告乙○於八十二年間將其所有座落台北縣板橋市○○○段第三崁小段一二七之二
六地號土地全部提供予訴外人甲○○出資興建建物，後經雙方同意甲○○將合建之權利義務讓與原告。嗣被告乙○又於八十七年七月二日與原告簽立同意書，於同意書第四條約定，被告乙○同意於辦理合建土地持分移轉登記予原告時，應就不足或超出部分互為找補完結，如有違反，應以每日總工程造價千分之一負擔賠償責任。
嗣被告乙○於八十八年一月二十七日將原告依合建契約應取得之土地持分辦理移轉登記予原告（原告起訴狀原係主張於八十八年一月二十五日移轉登記，嗣於九十二年七月十五日言詞辯論期日更正為同年月二十七日移轉登記完畢），經雙方結算結果，被告乙○多分得房屋找補差價為一百五十萬一千五百元，依上開同意書第四條約定，被告乙○應於當日將上開房屋差價給付原告。但被告乙○並未履行，經原告多次催告，被告乙○遲至八十九年五月廿四日才付清上開找補款，共計遲延四百八十六日（自八十八年一月廿五日至八十九年五月廿四日）。依前開約定，被告乙○遲延部分應按日給付原告依工程總造價二億七千八百六十七萬九千四百二十一元千分之一（原告起訴狀原係主張工程總造價為二億七千八百七十四萬一千一百五十二元，嗣於九十二年七月二十九日更正為如上開金額）計算之違約金，即每日罰款二十七萬八千七百四十一元，其違約金共計一億三千五百四十六萬八千一百二十六元（486天×278,741元=135,468,126元），茲先請求三千一百二十一萬八千九百九十二元之賠償，其他損失保留請求權。爰依契約之法律關係提起本件訴訟，請求被告乙○給付違約金三千一百二十一萬八千九百九十二元，及自八十九年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告乙○僅保留坐落板橋市○○○段第三崁小段一二七－三地號面積八百五十五平
方公尺應有部分一十萬分之四七九五，該土地八十九年底公告現值為每平方公尺為一十三萬六千八百五十六元，計算應有部分價值僅五百六十一萬零七百一十九元，，已不足清償原告本件請求債權三千多萬元，況被告乙○上開土地已興建大廈，被告乙○因無房屋所有權，其土地價值尤低於上開公告現值計算之價值，不足清償原告本件債權。查被告乙○將其合建分得之門牌號碼板橋市○○路○段○○○號六樓、四八三號六樓及四九七號一樓建物所有權，全部無償贈與其子即被告戊○○及丁○○，並已登記為被告戊○○、丁○○所有，此項無償贈與及因此無償贈與所辦理第一次登記行為，因被告乙○僅所有前項土地之價值不足清償原告之違約金請求權之額度，顯然侵害原告本件違約金請求權，爰依民法第二四四條第一項之規定，撤銷被告無償贈與之債權行為，請求被告戊○○、丁○○二人應將附表所示三戶建物所有權移轉登記予被告乙○。
二、被告之抗辯：㈠兩造八十七年七月二日訂立之同意書第四條約定：「甲方應於同意書簽署後，配合
乙方辦理基地合併、分割及乙方取得房屋應有基地持分產權移轉登記且雙方同意於辦理移轉登記時，應就不足超出部分互為找貼完結，雙方不得以任何理由拖延，如有違反應以每日總工程造價千分之一負賠償責任。」係指「基地」之分割、移轉、登記如有不足或超出部分應找補完結。八十七年七月二日雙方訂立同意書時，房屋尚未建造完成，所有權狀尚未下來，房屋並無確實坪數，因而雙方不發生房屋坪數找補款之問題，從而八十七年七月二日同意書第四條所約定是指「土地合併分割移轉持分」之事，並非指「房屋坪數找補」之事。
㈡被告乙○分得房屋之基地坐落於台北縣板橋市○○○段第三崁小段一二七－三及一
二七－二土地上面（以下簡稱一二七－三地號，一二七－二地號），車道則坐落於同小段一二七地號（以下簡稱一二七地號），然被告乙○只分得一二七－三地號土地之持分，尚缺一二七－二地號及一二七地號土地持分，迄未分割及辦理所有權移轉登記給被告乙○，造成被告分得之房屋沒有基地持分，分得之車位沒有車道土地持分，就此而言，仍有產權不完整之權利瑕疵。因此原告答應要將一二七、一二七－二地號土地各移轉持分十萬分之一給被告乙○。被告乙○依合建契約已將應過戶之土地於八十八年一月廿七日辦妥移轉登記給原告取得，但原告應同時辦理一二七－二、一二七兩筆土地部分各十萬分之一給被告乙○，迄今仍未辦理，原告此部分遲延責任未履行之前，被告無先付給付房屋找補款給原告之義務。
㈢原告自八十八年一月廿八日起算至八十九年八月止計已遲延五七五天以上，違約處
罰依八十七年七月二日同意書第四條約定，為每日總工程造價千分之一，總工程造價為二億七千八百七十四萬一千一百五十二元，千分之一為廿七萬八千七百四十一元，以五百七十五天計算為一億六千零二萬七千六百七十五元，原告並未賠償被告乙○。
㈣原告遲延交屋，於交屋前，被告無給付找補款之義務：原告遲至八十九年二月七日
房屋才完工，至九十二年一月十八日才勉強交屋（依瑕疵現狀交屋），交屋之前，被告沒有給付找補款之義務（原告交屋遲延之損害金，被告於本件不主張抵銷）。
㈤原告將被告乙○分得一樓房屋整支柱子留在被告房屋內，隔間牆壁不在柱子中間，
柱子全部佔用被告店面，並未遵守兩造八十三年八月十八日所訂同意書第四款約定：「房屋牆壁柱子應置中間，店面騎樓柱子應與室內柱子對齊」，為不完全給付，被告乙○主張以此不完全給付之損害金與原告本件請求之金額抵銷。
㈥被告乙○分得房屋坪數不足，被告主張抵銷：依兩造合建契約書第四條約定，被告應分得一樓店面二三．八坪，但實際分得坪數為一樓二○．二五七五坪，尚欠三．
五四二五坪（原告找補表所載一樓二二．九六坪是錯誤的），以原告自己計算之單價每坪九十萬元計算，扣除原告每坪以廿三萬一千元計算後，原告應找補二百卅六萬九千九百元給被告，做為一樓店面坪數不足之補償。然依原告交來之八十九年二月十六日敦南郵局第六九一號存證信函所附文化路地主找補表所載，原告多分配六．五坪建物給被告，按每坪廿三萬一千元計算出0000000元，要被告補貼原告，此0000000元並未扣除一樓部分面積不足之價金，一樓每坪九十萬元，原告以樓上之坪數補一樓店面之坪數價差部分（九十萬減廿三．一萬，每坪價差六
六．九萬元）並未扣除，因而原告所欠被告房屋坪數迄未補足給被告，兩者相抵之結果，原告尚欠被告二百卅六萬九千九百元，被告主張以此金額與原告請求之本件金額抵銷。
㈦被告戊○○、丁○○自本件合建契約訂立之開始即為建物之起造人，此有八十四年
板建字第一０一七號建造執照起造人名冊（八十六年即已定案）可以為證，其二人自始為契約之當事人之一，中間並未有任何變更權利或移轉，絕無任何詐害行為可言，原告主張詐害行為一節，顯有誤會。且被告丁○○、戊○○自民國八十五年三月二十八日依同意書之約定，取得起造人名義，迄今已有七年之久，原告主張詐害行為之撤銷權，已逾一年行使期間，依法亦不得主張。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告乙○於八十二年間將其所有座落台北縣板橋市○○○段第三崁小段一二七之二
六地號土地全部提供予訴外人甲○○合建房屋，後經雙方同意甲○○將合建之權利義務讓與原告。嗣被告乙○又於八十七年七月二日與原告簽立同意書，於同意書第四條約定：「甲方（即被告）應於本同意書簽署後，配合乙方（即原告）辦理基地合併、分割及乙方取得房屋應有基地持分產權移轉登記，且雙方同意於辦理移轉登記時，應就不足超出部分互為找貼完結。雙方不得以任何理由拖延，如有違反應以每日總工程造價千分之一負賠償責任。」。系爭合建總工程造價為兩億七千八百六十七萬九千四百二十一元。
㈡被告乙○於八十八年一月二十七日將原告依合建契約應取得之土地持分辦理移轉登記予原告。
㈢原告於八十九年二月一日以台北敦南郵局第四一二號存證信函通知被告乙○交屋，
並附交屋款明細表，記載房屋坪數找補款為一百五十萬一千五百元。嗣被告乙○於八十九年五月廿四日付清上開找補款，並由被告乙○之夫丙○○代理乙○於找補表上簽名及蓋用乙○之印章（原證四十二）。
四、本件之爭點及本院之判斷（原告請求被告乙○給付違約金部分）：㈠被告乙○抗辯稱兩造八十七年七月二日訂立之同意書第四條約定係指「基地」之分
割、移轉、登記如有不足或超出部分應找補完結，並非指「房屋坪數找補」之事；於原告未履行將一二七－二、一二七兩筆土地部分各十萬分之一移轉登記與給被告乙○之前，被告乙○無先付給付房屋找補款給原告之義務，是否可採？經查：
⑴兩造上開同意書係原合建契約之補充條款，此由同意書第三行之記載可明（參見
原證四）。而原合建契約，僅於第五條第二款就房屋之找補款約定：「如甲方（乙○）分得各層房屋坪數未足壹戶或超出壹戶時，甲方同意按乙方（原告）所訂各層單價折算為壹整戶，若有未足或超出壹戶部分，雙方同意互相補貼」（見原證二），是兩造之所以有找補之約定，乃因合建契約第四條已約定被告乙○分得各層面積，然未必分得各層均為一整戶，如分得房屋中，有未足一整戶或超出一整戶，以原告所訂各層單價折算為一整戶，其不足或超出，應互為找補，堪予認定。
⑵至於土地部分，依合建契約第一條約定，被告乙○僅提供其所有一二七－二六地
號壹筆土地與原告合建，就原告分得房屋應有基地持分，被告應將土地持分辦理移轉登記予原告而已，顯無未足或超出之問題，當無找補約定之必要。添⑶被告乙○雖抗辯稱因其僅分得一二七－三地號土地之持分，缺一二七－二地號及
一二七地號土地持分，造成其分得之房屋沒有基地持分，分得之車位沒有車道土地持分，因此原告答應要將一二七、一二七－二地號土地各移轉持分十萬分之一給被告乙○，兩造上開同意書之土地找補係指此而言云云；然查兩造之合建契約及上開同意書均未有原告同意將一二七－二、一二七地號兩筆土地移轉各十萬分之一登記給被告之記載。況被告乙○自陳：兩造簽同意書時，只說土地要合併，並沒有說如何合併，八十七年十一月初被告會同代書要辦分割移轉登記時，才發現土地合併為三筆，發現之後當場要求原告要移轉十萬分之一給被告，八十七年七月二日簽同意書時，被告尚不知土地要合併為三筆等語（參見本院卷二第一三二頁至一三三頁筆錄）。據此可知，被告乙○要求原告移轉土地持份十萬分之一，係於八十七年十一月初，斯時距離兩造簽定同意書已相隔四個月之久。八十七年七月二日兩造簽定同意書時，合建土地尚未合併，被告並不知土地將合併為三筆，自無從預知其將僅分得合併後一二七－三地號土地，而要求原告應移轉一二
七、一二七－二地號土地持份十萬分之一與被告。故被告抗辯稱兩造同意書所約定之找補，係指「土地」之找補云云，與事實不符。被告據此為同時履行抗辯，主張於原告為將一二七、一二七－二地號土地持份十萬分之一移轉登記與被告之前，被告無給付找房屋補款之義務云云，自無可採。
⑷被告乙○復以原告依同意書第四條約定應移轉土地持份十萬分之一與被告，自八
十八年一月廿八日起算至八十九年八月止計已遲延五七五天以上，違約處罰依同意書第四條約定計算為一億六千零二萬七千六百七十五元云云，自亦無可採。
㈡被告乙○抗辯稱：原告遲至八十九年二月七日房屋才完工，至九十二年一月十八日
才勉強交屋（依瑕疵現狀交屋），於交屋之前，被告沒有給付找補款之義務云云，是否可採？經查：
⑴兩造同意書第四條約定：「甲方（即乙○）應於本同意書簽署後配合乙方辦理基
地合併、分割暨乙方分得房屋應有基地持分產權移轉登記，且雙方同意於辦理移轉登記時，應就不足或超出部分互為找補完結，雙方不得以任何理由拖延，如有違反應以每日總工程款造價千分之一負賠償責任。」其中所載：「雙方同意於辦理移轉登記時，應就不足或超出部分互為找補完結」，已載明互為找補之時間點為「辦理移轉登記時」，被告乙○空言抗辯於交屋前無給付找補款之義務云云，所憑實乏依據。
⑵惟實際應找補之金額若干，依兩造合約第五條約定，既應「按原告所定各層單價
折算為一整戶，就未足一戶或超出一戶部分互相補貼」，則非經原告依相關合建資料計算被告乙○分得房屋面積，並依原告所定各層單價詳細計算，無法得知。
故被告乙○於辦理土地移轉登記與原告之時，如原告已計算得出應找補之金額若干，並通知被告乙○，則被告乙○依約於斯日即負有給付找補金額之義務；惟若移轉登記之時，原告尚未計算得出找補金額並通知被告乙○，則即應以日後原告計算得出找補金額並通知被告乙○之日，始認被告乙○負有給付之義務。
⑶茲兩造既均不爭執被告乙○係於八十八年一月二十七日將原告依合建契約應取得
之土地持分辦理移轉登記予原告，而原告係於八十九年二月一日始以台北敦南郵局第四一二號存證信函通知被告乙○交屋，並附交屋款明細表，記載房屋坪數找補款為一百五十萬一千五百元；原告復未提出其他證據證明於八十九年二月一日以前已經將應找補金額計算並通知被告乙○，故本件被告乙○應負給付找補款義務之時點，應為係於八十九年二月一日收受原告通知之日，被告乙○未按時給付，應自八十九年二月二日起負遲延及違約之責任，算至八十九年五月二十四日止，遲延天數共計一百十三天（28+31+30+24=113）。原告主張被告遲延日數為四百八十六天，及被告抗辯稱原告交屋前，被告不負遲延責任云云，均非可採。
㈢被告乙○抗辯：原告將被告分得一樓房屋整隻柱子留在被告分得房屋內，隔間牆壁
不在柱子中間，柱子全部佔用被告店面，未遵守兩造八十三年八月十八日所訂同意書第四款約定：「房屋牆壁柱子應置中間，店面騎樓柱子應與室內柱子對齊」（證二十三），為不完全給付，被告主張以此不完全給付之損害金與原告本件請求之金額抵銷，是否可採？經查：
⑴兩造八十三年八月十八日所訂同意書第四款約定：「甲方（乙○）所分得一樓室
內寬度不得小於十五台尺，在沒有留中庭的情況下以一二七－二三至一二七－二八地號共六戶平均寬度，但六戶牆壁柱子應置中間，店面騎樓柱子應與牆壁柱子對齊。」有被告乙○提出之同意書可證（證物二十三）。惟該約定既係以「沒有留中庭」之情況為前題，即如果沒有留中庭，則一樓六互相連，六戶牆壁柱子應置中間；然如果一樓有留中庭，是否仍應受「六戶牆壁柱子應置中間」之約定所拘束，即應視具體情形而論。
⑵依原告提出之原證二十一號「一、二樓房屋分配圖」所示，兩造合建房屋最後確
定之設計係有留中庭，與兩造上開約定以一樓沒有留中庭為前提已有不同；且被告乙○選配編號三之一樓房屋，左邊為大廳通道，並非另戶之一樓房屋，故柱子不在房屋與大廳通道中間，尚難認有違反柱子應置「兩戶」中間之約定。況被告乙○於選配該屋時，由設計圖已明知柱子全部位於該戶之內部，仍願於選配表上簽名選配該戶（見原證二十一左方選配表），自係同意原告之設計，否則自可選配無此情形之其他房屋。矧被告乙○選配該屋後，又針對該特定柱子確認修改，此經被告乙○於致原告之存證信函所自陳，有原告提出之原證十六號存證信函可證。原告並依八十五年三月廿八日同意書第二條提供全部建築圖說給被告留存（請見新原證九號），被告乙○對該柱子始終未提異議，直至房屋興建選配完成，因原告請求給付找補款，始藉故主張柱子位置未合約定，要求以損害金抵償找補款云云，實違誠信原則，殊難憑採。
㈣被告乙○抗辯合建契約書第四條約定，被告應分得一樓店面二三．八坪，但實際分
得坪數為一樓二○．二五七五坪，原告找補表誤載一樓分配二二．九六坪，故一樓尚欠三．五四二五坪，原告應找補二百卅六萬九千九百元予被告，被告以此金額主張抵銷，是否可採？經查：
⑴原告係於八十九年二月一日以存證信函通知被告乙○交屋，並附交屋款明細表，
記載房屋坪數找補款為一百五十萬一千五百元。被告乙○嗣於八十九年五月廿四日付清上開找補款，並由被告乙○之夫丙○○代理乙○於找補表上簽名及蓋用乙○之印章等事實，為兩造所不爭執，並有原告提出之找補表影本一件（原證四十二號）可證。是兩造關於房屋找補之金額，至遲於八十九年五月二十四日被告乙○付款之日，即因兩造意思表示一致而達成合意，並履行完畢。縱被告乙○抗辯稱找補表計算錯誤，被告於九十二年八月四日始具狀主張錯誤，已逾民法第九十條所定撤銷之除斥期間一年，而不得主張撤銷。且被告於乙○於上開書狀亦未為撤銷之意思表示，其主張原告應找補二百三十六萬九千九百元予被告，並主張抵銷云云，實乏依據，要無可採。
⑵況被告分得一樓房屋並無坪數短少，係被告計算錯誤，漏未將陽台面積算入乙節
，亦有原告提出之台北縣板橋地政事務所建物測量成果圖影本一件可證（原證四十一號）。被告主張一樓坪數短少云云，亦無可採。
㈤被告乙○抗辯其分得房屋之基地坐落於台北縣板橋市○○○段第三崁小段一二七－
三及一二七－二土地上面，車道則坐落於同小段一二七地號，然被告乙○只分得一二七－三地號土地之持分，尚缺一二七－二地號及一二七地號土地持分，造成被告分得之房屋沒有基地持分，分得之車位沒有車道土地持分，有產權不完整之權利瑕疵云云，是否可採？經查：
⑴建築法第十一條第一項固規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地
面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗」。惟內政部八十三年二月二十四日台內營字第八三七二一六號函即略以：「查本部七十四年七月六日七十四台內營字第三二一四八０號函明文規定『建築法第十一條第一項所稱『一宗』建築基地，其定義依建築技術規則建築設計施工編第一條第一款之規定』。即『本（建築）法第十一條所稱一宗土地係指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地』。至土地法第四十條『地籍整理以市縣為單位，市縣○區○區○○段，段內分宗，按宗編號』之規定係指一宗（筆）地號土地，即單一地號之土地。是建築法令所稱之一宗建築基地與土地法令之『一宗土地』立法意旨有別。一宗建築基地中若含數筆不同地號，因其所有權持有情形、地價稅率計算不同等，自不宜於申請建造執照或使用執照前，強制要求合併為一筆地號」等語，有被告提出之該函文一份在卷可參。內政部八十七年十月十三日台內地字第八七三九六五九九號函文復重申此旨。此屬建築法中央主管機關所為之有權解釋，建築業者從事相關合併案件時，依此函文辦理，即無行政違法之可言。是建築法第十一條第一項所稱之「一宗建築基地」與所謂單一地號有別，係指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地而言，與該基地所編之地號是否為一地號無關。從而，被告將原十八筆土地合併為三筆地號土地，而該三筆地號土地全部既然均作為系爭合建整個建物（一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物）之共同基地，即屬建築法第十一條第一項所定之「一宗土地」，並未違法。被告乙○主張原告未將合併後三筆地號土地再合併為一地號土地，係違反建築法第十一條第一項規定，尚不可採。又內政部上開函文用語明確，嗣並再度重申其旨，並無疑義，被告聲請向內政部函查：如合建十八筆土地，不合併為一筆地號土地，合建後地主分得房屋跨連在二個不同地號土地上面，該房屋是否應擁有兩筆地號土地持分，產權才算完整？如僅擁有一筆土地持分，房屋基地之產權是否有瑕疵，實無必要。
⑵第按公寓大廈管理條例第三條第一款明定：「公寓大廈：指構造上或使用上或在
建築執照設計圖樣標有明確界線得區分為數部分之建築物及其基地」。是公寓大廈管理條例所稱之基地，應以整個公寓大廈建築物所坐落之基地來觀察，與該基地是否分為數個地號無關。進一步說明，即雖然某公寓大廈所坐落之基地被劃分為數個地號，但在公寓大廈管理條例之適用及在公寓大廈區分所有權人之使用關係上，該數筆地號土地應視為一宗土地（一個基地），公寓大廈區分所有權人在其中一地號土地有應有部分者，即屬在該公寓大廈之整個建物及整個基地有應有部分，依公寓大廈管理條例第九條第一項規定，對該公寓大廈之共用部分及基地皆有使用收益權，且可約定專用部分於該基地內之任一地號土地。公寓大廈管理條例中央主管機關內政部八十九年八月二十八日台內中地字第八九七九八六三號函文，於釋示建物登記簿之「基地坐落」欄位名稱修正為「建物坐落」欄位執行疑義時，亦稱：「有關公寓大廈管理條例第四條第二項所稱之『基地』意義乙節，按本條例第四條第二項所稱之『基地』，即為建築法第十一條第一項所稱之建築基地，是包括該建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地」等語（即不以地號為準），應係採相同之見解。查被告等原地主提供之十八筆土地經合併為板橋市○○○段第三崁小段一二七、一二七之二、一二七之三地號土地，而該三筆土地係系爭合建契約整個大樓之共同基地，是被告乙○分得房屋之所有權狀及登記簿雖僅記載其房屋之基地號為三筆地號土地中之一筆或二筆，惟依前揭說明，該三筆地號土地，在公寓大廈管理條例之適用上，係以單一基地視之，被告乙○乃屬在該公寓大廈之建物及坐落基地（即三筆地號土地全部）有應有部分者，依公寓大廈管理條例第九條第一項規定，對該公寓大廈之共用部分及基地皆有使用收益權，且可約定專用部分於該基地內之任一地號土地（當然包含地下停車場之車位、車道），不生其所謂產權不足、無權占有之問題，更與公寓大廈管理條例第四條第二項之規定無關。被告乙○拘泥於以往地政機關測量成果圖及建物登記簿之「基地號」之用語，誤解公寓大廈管理條例相關條文，而謂原告有違反公寓大廈管理條例規定，實無足取。
㈥本件違約金之酌定：
⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。約定之違約金額過高者
，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條第一項、第二百五十二條定有明文。第按約定之違約金苟有過高情事，法院即得依民法第二百五十二條規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，如債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院七十九年台上字第一六一二號判例、七十九年台上字第一九一五號判例、四十九年台上字第八○七號判例可資參照）。
⑵本件原告與被告乙○於八十七年七月二日簽立之同意書第四條約定，被告乙○同
意於辦理合建土地持分移轉登記予原告時，應就不足或超出部分互為找補完結，如有違反，應以每日總工程造價千分之一負擔賠償責任。被告乙○於八十八年一月二十七日將原告依合建契約應取得之土地持分辦理移轉登記予原告，原告於八十九年二月一日以存證信函通知被告乙○屋坪數找補款為一百五十萬一千五百元，惟被告乙○於八十九年五月廿四日始付清上開找補款，自八十九年二月二日起至同年五月二十四日止，遲延天數共計一百十三天等情，業如前所述。兩造均不爭執本件合建總工程造價為兩億七千八百六十七萬九千四百二十一元，千分之一為二十七萬八千六百七十九元（元以下四捨五入）。如按同意書約定，本件違約金之總額高達三千一百四十九萬零七百二十七元（000000*113=00000000）。
⑶本院審酌：①兩造原定之房屋找補款債務金額為一百五十萬一千五百元，被告乙
○遲延天數一百十三天；②依合建契約第一條約定，被告乙○提供合建之土地僅十三點二一坪，而合建基地總面積，依台北縣政府工務局八四板建字第一○一七號建照執照所載，為二三九九．○一平方公尺，即七二六．九七坪（參見被告證物廿九），被告乙○提供土地佔合建基地總面積約百分之二；③另參酌一般客觀事實及社會經濟狀況，合建工程建築資金龐大，地主、建商雙方能否確實遵守、履行合建契約約定之事項，攸關合建方案能否順利推行，稍有遲延，損害難以估計，故履約之誠信，一般均為合建雙方當事人所極度重視，雙方因而於合建契約中約定高額之違約罰款，此立約之用意，既為雙方所明知並同意，雙方應同受拘束，基於私法自治之原則，法院亦不宜過度介入；④暨依兩造同意書第四條約定，被告乙○所負債務為：（ａ）配合原告辦理基地合併、分割暨，（ｂ）原告分得房屋應有基地持份產權移轉登記，（ｃ）並於辦理移轉登記時，就不足或超出部分互為找補等項。被告乙○已履行其中關於配合辦理基地合併、分割，並移轉原告分得房屋應有基地持份產權予原告等事項，已履行部分，對於合建方案之推行，對原告而言，應較諸找補款之給付具有更大之影響及利益，暨原告實際所受損害等情，本院認為本件之違約金，應酌減為原約定數額之百分之四，即一百二十五萬九千六百二十九元（00000000*4/100 = 0000000，元以下四捨五入），始為公允，逾上開金額之請求，則不應准許。
㈦從而，原告依契約之法律關係提起本件訴訟，請求被告乙○給付違約金一百二十五
萬九千六百二十九元，及自八十九年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法並無不合，應予准許；逾上開金額之請求，則屬於法無據，應予駁回。
五、原告請求撤銷贈與及辦理所有權移轉登記部分：㈠按債務人所為之無償行為，有害及償權者，依民法第二百四十四條第一項規定，債
權人固得聲請法院撤銷之。然必其債權於債務人為上項行為時，業已存在者為限，始得行使此種撤銷權。若債務人為上項行為時，其債權未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（七十二年度台上字第三五二三號判決要旨參照）。
㈡本件被告乙○提供土地與原告合建，依合建契約可分得之房屋，按台北縣政府工務
局八十八年十月二十日核發之八十八板使字第九八四號使用執照所附之起造人申請書附表所載，即以被告戊○○、丁○○登記為起造人，有被告提出之上開使用執照及起造人申請書附表之影本可證（被告證物八）。附表所示之合建房屋，嗣於八十八年十二月十三日辦理所有權第一次登記於被告戊○○、丁○○名下，亦有原告提出之建物登記簿謄本影本三件可證。
㈢原告對被告乙○取得本件之違約金債權，係因原告八十九年二月一日以存證信函通
知被告乙○繳納房屋坪數找補款，因被告乙○未於當日繳納，始而發生。對照以觀，被告乙○於八十八年間將合建房屋贈與被告戊○○、丁○○時，原告對被告乙○尚無本件之違約金債權。被告乙○為該贈與行為時，原告既尚無本件之債權存在，則自亦無所謂之「有害及債權」之可言。依最高法院上開判決意旨，原告尚不得於嗣後取得債權時，溯及行使撤銷權。
㈣故原告請求撤銷被告乙○與被告戊○○、丁○○間，就附表所示建物之贈與行為，
並請求被告戊○○、丁○○將附表所示建物之所有權移轉登記與被告乙○，於法即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，本件原告依契約之法律關係請求被告乙○給付違約金一百二十五萬九千六百二十九元，及自八十九年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法並無不合，應予准許；逾上開金額之請求，應予駁回。原告另依民法第二百四十四條規定請求撤銷被告乙○與被告戊○○、丁○○間，就附表所示建物之贈與行為，並請求被告戊○○、丁○○將附表所示建物之所有權移轉登記與被告乙○，於法不合，不應准許。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 許月珍右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日~B法院書記官 劉昌明