臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度重訴字第三二一號
原 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求確認抵押權存在等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：確認被告蕭劉碧美就坐落如附表所示之土地四筆，對被告甲○○有新台幣（下同）二千一百七十四萬二千零三十一元抵押債權存在。
二、備位聲明：確認被告蕭劉碧美就坐落如附表所示之土地四筆對被告甲○○有所有權移轉登記請求權存在。被告甲○○應將上開如附表所示土地辦理所有權移轉登記與被告蕭劉碧美。
貳、陳述：
一、緣被告蕭劉碧美、甲○○於民國（下同）八十年間，與原告及訴外人吳榮昌、陳國川、林忠文等六人共同出資購買土地共十九筆，其中如附表所示之四筆土地及另六筆土地，均以被告甲○○名義登記，剩餘九筆土地，則以訴外人王隆記名義登記。
二、八十四年間，全體購買人終止對甲○○之信託登記，立約協議分配，將原登記被告甲○○名義之如附表所示土地四筆，分配給被告蕭劉碧美所有，原登記被告甲○○名下之其餘六筆土地，分配給訴外人吳榮昌、陳國川及原告等三人所有。至其餘九筆土地，則尚未分配。以上終止甲○○之信託關係，及分配情形，有全體出資人書立之「資產分配協議書」可考。
三、依據「資產分配協議書」第一條約定：○○○鄉○○段水碓小段二一、二五、四一之一、四二等四筆地號土地由甲○○設定與蕭劉碧美新台幣參仟萬元」。第二條約定：○○○鄉○○段水碓小段二二、二四、四一之二、四三、四六之一、四六之二等六筆地號土地由甲○○設定與吳榮昌、乙○○、陳國川新台幣肆仟伍佰萬元正」。第三條約定：「上開設定係全體立約書人就上開土地買賣之擔保，與甲○○其他名下之財產無涉」。第四條約定「設定之權利人設定之土地可單獨處置或出售所需過戶證件甲○○應無條件提供，而因此所發生之一切稅賦，則應由設定權利人全部負擔」。由以上約定可知：
①附表所示土地，即二一、二五、四一之一、四二等四筆地號土地，雖尚仍登記
被告甲○○名義，但已分配給被告蕭劉碧美所有。亦即被告蕭劉碧美對該等土地有完全之處分權。
②被告蕭劉碧美有權要求被告甲○○辦理所有權移轉登記為其名下。
③依上約定，被告蕭劉碧美尚可「單獨處置」或「出售」各該土地。
④被告甲○○均有配合之義務。
四、但在被告蕭劉碧美未請求被告甲○○辦理所有權移轉登記前，恐生意外，對被告蕭劉碧美不利，所以上開協議書約定設立債權三千萬元之最高限額抵押權作為擔保（八十四年六月八日莊登字第○二七八二二號），在抵押權設定契約書上并載明本件最高限額抵押權，其所擔保之債權所由生之基礎法律關係為「本設定為買賣之擔保」。所謂「本設定為買賣之擔保」－包括：
①被告甲○○擅自出賣，或法院查封拍賣②被告蕭劉碧美出賣或法院查封拍賣，但被告甲○○反對，③被告蕭劉碧美欲處分抵押權及其債權，法院查封拍賣該抵押權及其債權，遭被
告甲○○反對，④被告甲○○拒不移轉所有權登記⑤被告蕭劉碧美欲處置該土地，被告甲○○反對：：等等，以上各情，均足使本件擔保債權之債權額確定。而其確定之數額為標的之公告現值－依土地之公告現值共計二千一百七十四萬二千零三十一元。
五、由證人陳國川、吳榮昌之證詞可知：①八十年間兩造與吳榮昌等人確實共同出資購買土地十九筆，其中如附表及其餘
六筆土地，以被告甲○○名義登記，另其餘九筆土地，以訴外人王隆記名義登記。
②八十四年間，全體購買人終止對被告甲○○之信託登記，協議分配。
③分配情形－附表所示土地四筆分配給被告蕭劉碧美。雖被告蕭劉碧美與林忠文、被告甲○○內部可自行處理，但以登記為準，是分配給被告蕭劉碧美。
④被告蕭劉碧美獲得該四筆土地後，即可全權處理，依契約第四條約定可以單獨處理或出售。
⑤所謂單獨處置出售是指土地上的所有權及抵押權等在內。
⑥登記名義人被告甲○○在被告蕭劉碧美單獨處置出售時，必須配合，所以設定抵押權擔保。換言之，被告甲○○不配合時被告劉碧美即可實施抵押權。
⑦此所以抵押權契約書明「本設定為買賣之擔保」之由來。
基上說明，本件如被告蕭劉碧美欲讓與抵押權（包括因負債由他人聲請拍賣抵押權在內）而甲○○不同意（或異議），（按法院拍賣，其性質與買賣相同）則本件最高限額抵押其所擔保之債權即行確定。
六、茲查被告蕭劉碧美積欠原告三千萬元，已經原告聲請鈞院民事執行處，查封屬於被告蕭劉碧美之上開債權及抵押權（鈞院九十年度民執速字第五四七七號），因被告甲○○聲明異議稱：「不承認債務人蕭劉碧美之債權存在」，自非真實，且與上述協議內容不符，亦與法律之規定不合。鈞院民事執行處命原告應於十日內對被告甲○○及蕭劉碧美起訴確認上開債權及抵押權存在之訴訟，原告自有確認之必要。為此依法提起本訴請求判決如先位聲明所示。
七、退一步言，如認先位聲明無理由時，如上所述，被告蕭劉碧美對被告甲○○另享有所有權移轉登記請求權存在，但被告蕭劉碧美避免原告強制執行，竟怠於行使，對原告不利，妨害原告權利之實現，爰依民法第二四二條之規定，代位向被告甲○○行使，并以本案起訴狀繕本送達，作為通知之意思表示，被告甲○○應將系爭如附表所示土地四筆移轉所有權登記與蕭劉碧美，俾原告可以實現債權，故請求判決如備位聲明所示。
八、至被告辯稱：①「資產分配協議書」並非資產分配。②附表所示四筆土地，尚未分配，仍屬共同。③設定抵押，僅擔保被告甲○○擅自處分系爭土地及不移轉登記給被告蕭劉碧美，不包括其他情形云云，均非實在：
（一）按如上所述，八十四年間，全體購買人終止對甲○○之信託登記，立「資產分配協議書」予以分配，附表所示土地分給被告蕭劉碧美。至內部被告蕭劉碧美與林忠文、被告甲○○如何處理，與登記無關，應以登記為準。被告蕭劉碧美對該等土地有完全之處分權，包括所有權及抵押權，有上述證人陳國川、吳榮昌到庭結證明確。果如「資產分配協議書」非分配土地，那書立該協議書何用？其辯解，顯然不實。
（二）且法院之查封拍賣，拍賣之性質，仍屬買賣，出賣人仍為債務人，而本件被告蕭劉碧美在民事執行處一案中，係立債務人地位，原告則為債權人，因被告蕭劉碧美積欠原告三千萬元，原告查封被告蕭劉碧美之本件抵押權及其債權，而被告甲○○異議，則如上所陳，本件最高限額抵押之債權確定。是被告辯稱：本件抵押債權未確定，亦非的論。
參、證據：提出土地登記簿謄本、資產分配協議書、抵押權設定契約書、本院九十年度民執速字第五四七七號執行命令、被告甲○○聲明異議狀等件為證，並請求傳訊證人陳國川、吳榮昌。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、緣原告起訴略謂被告蕭劉碧美就系爭不動產對於被告甲○○有新台幣二千一百七十四萬二千零三十一元之抵押債權，惟查，系爭土地抵押債權不存在：
（一）依原告所提出之「資產分配協議書」之前言：「茲全体立約人以甲○○名義登記為標的之資產協議如後．．」足見系爭土地原係原告與被告蕭劉碧美等人共有，僅係信託登記在被告甲○○名下，另依前開協議書之第一、二、三條之約定：「（一○○○鄉○○段水碓小段廿一、廿五、四一、四二等四筆地號土地由甲○○設定與蕭劉碧美新台幣參仟萬元正。（二○○○鄉○○段水碓小段廿
二、廿四、四一之二、四三、四六之一、四六之二等六筆地號土地由甲○○設定與吳菜昌、乙○○、陳國川新台幣肆仟伍佰萬元正（詳細分配以設定契約書為準）。（三）上開設定係全体之約書人就上開土地買賣之擔保與甲○○其他名下之財產無涉」，足見並非被告蕭劉碧美真係對被告甲○○有任何債權存在，所有前開協議書之立約人包含原告均知，系爭土地之所以由被告蕭劉碧美為抵押權人，係防止被告甲○○未遵信託約定，在所有共有人未知之情形下擅自處分信託物藉以維護所有共有人之權益之手段而已，並且由被告蕭劉碧美代表所有共有人行使此一預防保護之措施，此見協議書第三條前段「上開設定係『全体』之立約人就上開土地買賣之擔保．．」足以證明被告等間確無任何債權存在，不然若如原告所主張系爭土地已分配被告蕭劉碧美所有，又為何所設定之抵押權係為全体共有人就系爭土地買賣之擔保？蓋共有人間既已協議由被告蕭劉碧美終局取得系爭土地所有權，被告蕭劉碧美如何處理即應與其他共有人無涉方合乎分配之意旨，遑論屬前開協議書第三條後段：「．．與甲○○其他名下之財產無涉」，今若被告蕭劉碧美真對被告甲○○有債權存在，即使系爭土地拍賣之後之價金不足以清償債權，被告蕭劉碧美另取得執行名義仍可對被告甲○○之其他財產執行，焉有謂「與甲○○其他名下之財產」無涉之道理，故由此更能証明本件被告等間確無債權存在，本件之所以在系爭土地為此扺押設定，根本係系爭土地之所有共有人協議由被告蕭劉碧美代表所有共有人行使此一預防信託物之受託人即被告甲○○私下擅自處分信託物之措施而已，本件確無債權存在。
（二）遑論依証人吳榮昌之部份証言，亦可得真實，蓋其証述：「設定抵押的目的是因為雖然土地分配，但是我們還有被告丙0000000都沒有自耕農的身分所以沒有辦法過戶所以才想到用抵押設定的方式，我們是怕甲○○把我們的土地出售或拿去設定抵押借款．．」更是在在証明，本件設定抵押之惟一目的，即在防止甲○○未經共有人之同意擅自處分共有土地而已。抑有進者，不動產物權依法律行為而取得、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七五八條定有明文，又抵押權所擔保者為原債權，利息，遲延利息及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者不在此限，民法第八六一條亦有規定。本件依原告所提之土地抵押權設定契約書，於聲請登記以外之約定事項明載「本設定為買賣之擔保」，則抵押權所擔保之範圍僅限於被告甲○○將系爭土地未經共有人擅自同意出售之擔保而已甚明，絕非如証人所言，若甲○○不配合辦理土地或不將土地移轉予其他共有人亦在抵押權擔保範圍之內。
（三）本件為最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，故尚難以形式上登記即認為有債權存在，於債務人否認之情形時，債權人自負舉證之責（參照最高法院七十一年台抗字第三０六號判例），又最高限額抵押如何確定其債權額？參照最高法院七十八年度第十七次民事庭會議決議「最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定」。本件既然原告聲請強制執行被告蕭劉碧美之系爭抵押債權，而執行之方法當係讓與該抵押債權，而讓與當不能以不存在之債權為標的，則系爭最高限額抵押債權當以被告蕭劉碧美收受鈞院九十年度民執速字第五四七七號號扣押命令為確定時點。
（四）本件最高限額抵押權所擔保之債權，據原告提出之抵押權設定契約書係載：「本設定為買賣之擔保」，再者，此設定之原因事實又係本於「資產分配協議書」，則債權之惟一發生原因僅於被告甲○○未經共有人之同意擅自出賣時方成立，惟迄確定本件最高限額抵押債權之時點，系爭土地仍為登記被告甲○○所有，買賣之事實尚未發生，則債權亦未發生當然不存在，原告以為強制執行之標的，當然無理由。
（五）退萬步言之，本件抵押權擔保債權之範圍縱如証人所言，本件抵押債權亦不存在。蓋據証人陳國川，吳榮昌之証述，系爭土地分配予被告蕭劉碧美、甲○○及訴外人林忠文，然此三人就系爭四筆土地如何分配尚無約定，仍屬三人共有，然被告蕭劉碧美或訴外人林忠文從未要求被告甲○○就渠等分配部份辦理土地移轉登記，而且系爭土地亦無由被告蕭劉碧美出售，而發生被告甲○○必須配合辦理過戶之情事，則証人所言抵押權擔保債權之發生原因從未發生，債權未成立，則抵押權自亦不存在也。
二、備位聲明部分：
（一）原告備位聲明程序不合法
１、原告備位聲明請求被告甲○○應將系爭土地移轉登記為被告蕭劉碧美所有。惟原告此一請求於本案並為主張，實不合法。蓋：強制執行法第一百二十條之規定係為提供債權人以債務人對第三債務人之金錢債權為執行之標的，在第三債務人聲明異議時，債權人如認為不實之處理方式，而參照同法第一百一十九條規定第三人得聲明異議理由之一係不承認債務人之債權，則債權人若認為第三人異議不實，所能爭執者亦係該為執行標的之金錢債權是否存在，或係就該金錢債權對第三人提起給付訴訟（視執行法院就第三人係發扣押命令或收取命令而定），斷無捨該原執行之金錢債權而不論，另就其他主張而為聲明，此當非立法本意。故原告備位聲明請求被告甲○○應將系爭土地移轉登記予被告蕭劉碧美，縱然原告之主張有理由，亦非能在本件訴訟主張，應另外從新起訴請求方合法。
２、再者，債權人以債務人對第三人之金錢債權為執行標的，第三人聲明異議，債權人認為不實所能提起訴訟之類型，依台灣高等法院暨所屬法院七十三年法律座談會民事類第四十九號提案之審查意見「查債權依強制執行法第一百二十條對異議之第三人提起訴訟，此訴訟之性質若何，當視執行法院已否發收取命令為斷，如已發收取命令時，債權人無庸依民法代位之手續，得於自己名義以異議之第三人為相對人，按一般規定提起給付之訴，在未發收取命令之前，祇能提起確認之訴」及最高法院八十年台上字第一七三四號判決意旨「被上訴人基於執行法院所發扣押命令，得提起之訴訟，僅以確認第三人對上訴人之債權存在為限，此與執行債權人依收取命令，移轉命令或支付轉給命令得訴請第三人給付者當有不同」，足見在執行法院僅發扣押命令時所能提起者，僅為確認執行標的之金錢債權是否存在，不得就該金錢債權向第三人提起給付之訴，遑論與執行標的之金錢債權以外之給付訴訟。本件據鈞院九十年度民執速字第五四七七號執行命令，其主旨係載為「債務人對第三人之債權及其從屬抵押權，於新台幣三千萬元之範圍內，禁止債務人收取或為其他處分行為」，此即所謂扣押命令，被告甲○○係就此扣押命令聲明異議，而原告則認為被告甲○○異議不實，依強制執行法第一百二十條之規定提起本件訴訟，基此，原告所能提起之訴訟，當以確認被告等就系爭土地所設定之抵押債權是否存在而已，然原告竟備位聲明主張被告甲○○應將系爭土地移轉登記予被告蕭劉碧美於法未合顯無理由。
（二）再者系爭土地是否已協議分配予被告蕭劉碧美，尚非無疑。蓋綜觀協議書並無將系爭土地分配予被告蕭劉碧美之明文，雖然協議書第四條有「設定之權利人就設定之土地可單獨處置或出售所需過戶証件甲○○應無條件提供而因此所發生之一切稅賦則應由設定權利人全部負擔」之約定，但此亦僅屬所有共有人授權被告蕭劉碧美可代表全体共有人處置共有物而已，迄無將系爭土地終局分配歸屬於被告蕭劉碧美之意思，否則為何於第三條前段約定：「上開設定係全体立約人就上開土地買賣之擔保」，既然全体共有人已協議將系爭土地分配予被告蕭劉碧美所有，則無論如何處理，已與其他共有人無涉，為何尚約定保護措施之抵押設定尚係全体所有人之共同擔保耶？職是之故，本件亦無所有共有人已協議將系爭土地分配予被告蕭劉碧美之共識，現據証人陳國川九十年七月二日之証述：「（購屋十九年土地後登記在何人名下？）後來由被告丙0000000分配到四筆的土地，這四筆土地再由甲○○、證人林忠文、被告丙00000000人去分配，他們如何分配我們不知道，我們另外三人分到另外的六筆土地，當時有簽立資產分配協議書，如原告所提出的原證二號。當時我們是把被告丙0000000、甲○○、證人林忠文三人的部份用被告蕭劉碧美的名義代替寫在協議書裡面」；另據証人吳榮昌之証述：「（是否有參加分配協議？）係爭的四筆土地是要分給被告丙0000000、證人林忠文及甲○○三人，因為被告丙0000000和甲○○是親戚，甲○○和林忠文是朋友關係，然後他們協議由一個人出名就可以了，至於他們內部如何分配我們不管」。在在証明系爭土地並非單獨分配予被告蕭劉碧美甚明，既係如此，原告如何代傳請求將系爭土地全部移轉登記為被告蕭劉碧美所有耶？
（三）遑論証人所言與事實不符，蓋系爭土地根本尚未分配予被告等及林忠文共有而係全體共有人共有，理由如下：
①依資產分配協議書第三條前段明載「上開設定係『全體』立約人就上開土地
買賣之擔保．．．」，本件若系爭四筆土地業分配被告等，為何所設定之抵押權係『全體』立約人就土地買賣之擔保耶？既已分配予被告等，則與原告、証人陳國川及吳榮昌無關，為何此土地所設定之抵押還要擔保無關之人？証人所言與合約明文不符，亦與常理相悖。
②遑論証人陳國川就鈞院訊問：「為何這六筆土地要設定抵押？」，陳國川回
答：「設定是要給我們保障」，亦証述包括証人之「我們」亦非僅係被告等，足見系爭土地尚非已分配予被告等及林忠文共有。
丙、本院依職權調閱本院九十年度執字第五四七七號民事執行卷全卷。理 由
一、原告起訴主張：被告蕭劉碧美、甲○○於八十年間，與原告及訴外人吳榮昌、陳國川、林忠文等六人共同出資購買土地共十九筆，其中如附表所示之四筆土地及另六筆土地，均以被告甲○○名義登記，剩餘九筆土地，則以訴外人王隆記名義登記。八十四年間，全體出資購買人終止對被告甲○○之信託登記，簽立「資產分配協議書」，將原登記於被告甲○○名義下如附表所示土地四筆，分配給被告蕭劉碧美所有，原登記被告甲○○名下之其餘六筆土地，分配給訴外人吳榮昌、陳國川及原告等三人所有。至其餘九筆土地，則尚未分配。依據「資產分配協議書」第一、二、三、四條之約定，附表所示四筆地號土地，雖尚仍登記被告甲○○名義，但已分配給被告蕭劉碧美所有，被告蕭劉碧美對該等土地有完全之處分權，被告蕭劉碧美有權要求被告甲○○辦理所有權移轉登記為其名下或單獨處置或出售該土地，被告甲○○均有配合之義務，且在被告蕭劉碧美未請求被告甲○○辦理所有權移轉登記前，恐生意外，對被告蕭劉碧美不利，所以上開協議書約定設立債權三千萬元之最高限額抵押權作為擔保（八十四年六月八日莊登字第○二七八二二號），並在抵押權設定契約書上載明本件最高限額抵押權，其所擔保之債權所由生之基礎法律關係為「本設定為買賣之擔保」。所謂「本設定為買賣之擔保」應包括被告蕭劉碧美處分或法院查封拍賣上開土地或其上設定之抵押權及其債權，但為被告甲○○反對之情形，均足使本件擔保債權之債權額確定。而其確定之數額為標的之公告現值－依土地之公告現值共計二千一百七十四萬二千零三十一元。茲被告蕭劉碧美積欠原告三千萬元，已經原告聲請鈞院民事執行處，查封屬於被告蕭劉碧美之上開債權及抵押權（本院九十年度民執速字第五四七七號），因被告甲○○聲明異議不承認債務人蕭劉碧美之債權存在，原告自提起確認之訴之必要，爰提起本訴請求判決如先位聲明所示。又如認先位聲明無理由時，如上所述，被告蕭劉碧美對被告甲○○另享有所有權移轉登記請求權存在，但被告蕭劉碧美避免原告強制執行，竟怠於行使，對原告不利，妨害原告權利之實現，爰依民法第二四二條之規定，代位向被告甲○○行使，并以本案起訴狀繕本送達，作為通知之意思表示，被告甲○○應將系爭如附表所示土地四筆移轉所有權登記與蕭劉碧美，俾原告可以實現債權，故請求判決如備位聲明所示等語。
二、被告則以：系爭土地抵押債權不存在。蓋系爭土地原係原告與被告蕭劉碧美等人共有，僅係信託登記在被告甲○○名下，依原告提出之資產分配協議書第一、二、三條之約定，均足見系爭土地並未分配與被告蕭劉碧美，亦非被告蕭劉碧美真係對被告甲○○有任何債權存在，所有前開協議書之立約人包含原告均知，系爭土地之所以由被告蕭劉碧美為抵押權人，係防止被告甲○○未遵信託約定，在所有共有人未知之情形下擅自處分信託物藉以維護所有共有人之權益之手段而已，並且由被告蕭劉碧美代表所有共有人行使此一預防保護之措施，此見協議書第三條前段「上開設定係『全体』之立約人就上開土地買賣之擔保．．」足以證明被告等間確無任何債權存在。又不動產物權依法律行為而取得、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七五八條定有明文，又抵押權所擔保者為原債權，利息，遲延利息及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者不在此限，民法第八六一條亦有規定。本件依原告所提之土地抵押權設定契約書，於聲請登記以外之約定事項明載「本設定為買賣之擔保」，則抵押權所擔保之範圍僅限於被告甲○○將系爭土地未經共有人擅自同意出售之擔保而已甚明。再者，本件既然原告聲請強制執行被告蕭劉碧美之系爭抵押債權，而執行之方法當係讓與該抵押債權，而讓與當不能以不存在之債權為標的，則系爭最高限額抵押債權當以被告蕭劉碧美收受鈞院九十年度民執速字第五四七七號號扣押命令為確定時點，而此設定之原因事實又係本於「資產分配協議書」，則債權之惟一發生原因僅於被告甲○○未經共有人之同意擅自出賣時方成立，已如前述，惟迄確定本件最高限額抵押債權確定之時點，系爭土地仍為登記被告甲○○所有，買賣之事實尚未發生，則債權亦未發生當然不存在，原告以為強制執行之標的，當然無理由。至備位聲明部分，依強制執行法第一百二十條、第一百一十九條規定之立法意旨，債權人以債務人對第三人之金錢債權為執行標的，第三人聲明異議，債權人認為不實所能提起訴訟之類型，在執行法院僅發扣押命令時，所能提起者僅為確認執行標的之金錢債權是否存在，不得就該金錢債權向第三人提起給付之訴，故原告備位聲明請求被告甲○○應將系爭土地移轉登記予被告蕭劉碧美，縱然原告之主張有理由，亦非能在本件訴訟主張，應另外從新起訴請求方為合法。再者，系爭土地並未協議單獨分配予被告蕭劉碧美，已如前述，原告如何代位請求將系爭土地全部移轉登記為被告蕭劉碧美所有等語，資為抗辯。
三、先位聲明部分：
（一）查原告主張兩造與訴外人吳榮昌、陳國川、林忠文等六人，於八十年間共同出資購買土地共十九筆，其中如附表所示之四筆土地及另六筆土地，均以被告甲○○名義登記，剩餘九筆土地，則以訴外人王隆記名義登記之事實，業據提出土地登記簿謄本為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
（二）原告復主張八十四年間，全體購買人終止對被告甲○○之信託登記，簽立「資產分配協議書」，將原登記被告甲○○名義下如附表所示土地四筆，分配給被告蕭劉碧美所有，原登記被告甲○○名下之其餘六筆土地，分配給訴外人吳榮昌、陳國川及原告等三人所有，且在被告蕭劉碧美未請求被告甲○○辦理所有權移轉登記前，恐生意外，對被告蕭劉碧美不利，故約定設立債權三千萬元之最高限額抵押權作為擔保等語，惟被告等所爭執，並以上開情詞置辯。經查：
１、原告所提出「資產分配協議書」第一、二條約定○○○鄉○○段水碓小段二
十一、二十五、四十一之一、四二等四筆地號土地由甲○○設定與蕭劉碧美新台幣參仟萬元正」、○○○鄉○○段水碓小段廿二、廿四、四一之二、四
三、四六之一、四六之二等六筆地號土地由甲○○設定與吳榮昌、乙○○、陳國川新台幣肆仟伍佰萬元正（詳細分配以設定契約書為準）」，第四條約定「設定之權利人設定之土地可單獨處置或出售所需過戶證件甲○○應無條件提供，而因此所發生之一切稅賦，則應由設定權利人全部負擔」等語。
２、又證人吳榮昌證稱：協議書是由被告蕭劉碧美請代書當場寫的。系爭的四筆土地是要分給蕭劉碧美、林忠文及甲○○三人，因為蕭劉碧美和甲○○是親戚，甲○○和林忠文是朋友關係，然後他們協調由一個人出名就可以了，至於他們內部如何分配我們（指吳榮昌、乙○○、陳國川三人）不管。當時設定抵押是大家協調出來的意見。因為當時甲○○有自耕農的身分，所以才登記在甲○○名下，設定抵押的目的是因為雖然土地分配，但是我們及蕭劉碧美都沒有自耕農的身分，所以沒有辦法過戶，所以才想到用抵押設定的方式。我們是怕甲○○把我們的土地出售或拿去設定抵押借款，所以在協議書第四條約定我們可以單獨處置或出售，甲○○要無條件配合我們提供證件辦理過戶。設定抵押還有一個保障，是如果甲○○把土地拿去賣或是不配合辦理過戶事宜，至少我們還有抵押權存在，我們可以去實行抵押權，當初我們抵押權設定的金額是用政府徵收土地時用公告地價加一點四倍計算，我們是比一點四多一點取一個整數去設定，甲○○參仟萬元的部分也是這樣算的，本來我們有談到用市價設定但是甲○○不同意等語。
３、另證人陳國川亦證稱：在八十四年間大家有協議要分配系爭十九筆土地，剛開始先分配十筆土地，是依大家出資比率分配，後來由蕭劉碧美分配到四筆的土地，這四筆土地再由甲○○、林忠文、蕭劉碧美三人去分配，他們如何分配我們不知道，我們另外三人分到另外的六筆土地。當時有簽立資產分配協議書，當時我們是把蕭劉碧美、甲○○、林忠文三人的部分用蕭劉碧美的名義代替寫在協議書裡面。設定抵押是要給我們保障，設定抵押是讓甲○○無法把房子轉賣出去，而且我們有約定我們可以單獨處理設定抵押的土地，所以這六筆土地就是要分配給我們的意思。當時就是分配到的土地所有權、抵押權都可以由受分配的人自己處理，甲○○必須要配合我們辦理過戶的手續等語。
４、綜上資產分配協議書之記載及證人吳榮昌、陳國川之證言可知，登記在被告甲○○名下之如附表所示之四筆土地，於八十四年間經全體出資購買人協議分配後，係欲分配與被告蕭劉碧美、甲○○及訴外人林忠文等三人所有，經被告蕭劉碧美、甲○○及訴外人林忠文協調後，僅以被告蕭劉碧美之名義為受分配人記載於資產分配協議書內，渠等之內部如何分配由其三人另行決定，且因全體出資人僅被告甲○○有自耕農身分，故土地雖經協議分配，但並無法隨即辦理移轉登記，為免被告甲○○不履行分配協議之約定，將登記於其名下之土地擅自處分，或拒不配合辦理移轉登記予受分配人或其指定之人等情事，故另約定應將各該分得之土地設定抵押權予受分配人，以擔保被告甲○○依此分配協議書履行其義務之事實，應堪認定。
（三）原告又主張如附表所示之四筆土地約定設立最高限額三千萬元之抵押權作為擔保，在抵押權設定契約書上載明本件最高限額抵押權，其所擔保之債權所由生之基礎法律關係為「本設定為買賣之擔保」。所謂「本設定為買賣之擔保」應包括被告蕭劉碧美處分或法院查封拍賣上開土地或其上設定之抵押權及其債權，但為被告甲○○反對之情形，均足使本件擔保債權之債權額確定等語，此亦為被告所否認，經查：
１、按不動產物權依法律行為而取得、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七五八條定有明文。是抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又按最高限額抵押權乃在擔保一定範圍內不斷發生之不特定債權，故最高限額所擔保者必須為一定範圍之法律關係所不斷發生之債權（最高法院八十六年度台上字第三一一四號判決意旨參照）。再按最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權應即告確定（最高法院八十七年度台上字第四四○號判決意旨參照）。
２、查登記於被告甲○○名下如附表所示四筆土地，經設定本金最高限額抵押權三千萬元予被告蕭劉碧美，雙方於抵押權設定契約書中約定「本設定係為買賣之擔保」，有原告提出土地登記謄本、抵押權設定契約書在卷可稽。是全體共同出資購買上開土地之人，於分配協議時雖係免被告甲○○不履行分配協議之約定，將登記於其名下之土地擅自處分，或拒不配合辦理移轉登記予受分配人或其指定之人等情事，故另約定應將各該分得之土地設定抵押權予受分配人以供擔保被告甲○○依約履行，雖如前所述，惟於辦理最高限額抵押權登記時，其登記之擔保債權範圍，僅限「買賣」之擔保，故除被告間因買賣關係所由生之債權外，既非在登記擔保債權範圍內，自非抵押權擔保效力所及。原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍包括被告蕭劉碧美處分或法院查封拍賣上開土地或其上設定之抵押權及其債權，但為被告甲○○反對之情形云云，尚嫌無據。
３、再查，原告主張本件被告蕭劉碧美積欠原告三千萬元，已經原告聲請本院民事執行處，查封屬於被告蕭劉碧美之上開債權及抵押權（本院九十年度民執速字第五四七七號），因被告甲○○聲明異議不承認債務人蕭劉碧美之債權存在等語，業據提出本院九十年度民執速字第五四七七號執行命令、被告甲○○聲明異議狀等件為證，並經本院調閱九十年度執字第五四七七號民事執行卷查明無訛，而最高限額抵押權之債權人即被告蕭劉碧美係於九十年四月十六日收受本院執行處所發之執行命令，禁止被告蕭劉碧美就系爭最高限額抵押權及其所擔保債權為收取或其他處分，有送達回證附於上開民事執行卷內足稽，足認本件最高限額抵押權所擔保之債權，應於九十年四月十六日確定。
４、又查被告否認渠等間於上開最高限額抵押權確定之時點之前，有任何因買賣關係而生之債權存在，原告復未舉證被告間有因賣賣關係而生之債權存在之事實，從而，系爭最高限額抵押權於確定時，並無任何其所擔保之債權存在，依據抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權自亦不存在。故原告先位聲明請求確認被告蕭劉碧美就坐落如附表所示之土地四筆，對被告甲○○有二千一百七十四萬二千零三十一元抵押債權存在，顯無理由，應予駁回。
四、備位聲明部分：原告另主張如附表所示之四筆土地，係分配與被告蕭劉碧美所有，被告蕭劉碧美對被告甲○○另享有所有權移轉登記請求權存在，但被告蕭劉碧美避免原告強制執行，竟怠於行使，對原告不利，妨害原告權利之實現，爰依民法第二四二條之規定，代位向被告甲○○行使，併以本案起訴狀繕本送達，作為通知之意思表示，聲明請求被告甲○○應將系爭如附表所示土地四筆移轉所有權登記與蕭劉碧美云云，惟此亦為被告所否認。經查，如附表所示之四筆土地，依據證人吳榮昌、陳國川之證言可知，係欲分配與被告蕭劉碧美、甲○○及訴外人林忠文等三人所有，經被告蕭劉碧美、甲○○及訴外人林忠文協調後，僅以被告蕭劉碧美之名義為受分配人記載於資產分配協議書內，渠等之內部如何分配由其三人另行決定之事實，已如前述，是如附表所示之四筆土地，依據全體出資購買人之協議，並非分配由被告蕭劉碧美一人所有，是被告蕭劉碧美對被告甲○○自無所有權移轉登記請求權存在，原告自亦無行使代位權之可言，從而原告此部分之請求，亦嫌無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及提出之證據資料，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 白光華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三 日~B書記官 李錦輝