臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度重訴字第三五二號
原 告 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 王榮周訴訟代理人 戴椿忠
林錫銘謝敏中被 告 紀金枝即金寶企業社被 告 樹之林有限公司法定代理人 敖台崧右當事人間請求塗銷所有權登記等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：被告樹之林有限公司（下稱樹之林公司）就座落台北縣樹林市○○段○○○○○號土地上之建號二四三六號、門牌號碼台北縣樹林市○○街○○○號建物，於民國八十八年十二月二十九日所為所有權第一次登記應予塗銷，並由被告紀金枝即金寶企業社（下稱金寶企業社）為所有權第一次登記。
二、備位聲明：被告間就右開建物為變更起造人名義而為之法律行為應予撤銷。被告樹之林公司就該建物於八十八年十二月二十九日所為所有權第一次登記應予塗銷，並由被告金寶企業社為所有權第一次登記。
貳、陳述：
一、被告金寶企業社前提供負責人紀金枝所有座落台北縣樹林市○○段一０八五、一０九一地號土地為擔保，於八十六年九月十九日，邀同紀金枝及訴外人余溪湖為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）六千萬元，言明該土地將作為建廠使用，並同意於廠房興建完成後，即將廠房設定第一順位抵押權予原告。嗣金寶企業社即於八十七年三月十二日以其為起造人申請核發建造執照，惟於廠房興建完成後，使用執照之申請人竟係被告樹之林公司，足見金寶企業社於申請建造執照後曾為變更起造人名義為樹之林公司之行為，並使樹之林公司得以申請使用執照並申請為建物所有權第一次登記。
二、本件被告間變更起造人名義時，被告金寶企業社之負責人為紀金枝，被告樹之林公司之負責人則為紀金枝之夫余溪湖，二人均係金寶企業社向原告借款之連帶保證人，就金寶企業社對原告之借款逾期未為清償情事當知之甚詳，渠等間無論係基於有償或無償之私法法律關係為原因，而合意就系爭建物變更起造人名義，皆顯為避免系爭建物以金寶企業社之名義登記為所有權人，日後恐遭原告求償，而雙方通謀所為非真意之意思表示，故金寶企業社與樹之林有限公司間就系爭建物為變更起造人名義而為之法律行為係通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條之規定應為無效，原告並依民法第二百四十二條之規定，代位債務人金寶企業社依民法第七百六十七條之規定，先位請求樹之林公司應就系爭建物於八十八年十二月二十九日所為所有權第一次登記予以塗銷，並由被告金寶企業社為所有權第一次登記。
三、又被告間變更起造人名義行為係基於買賣或債務承擔之有償行為所為合意，因此等合意並為變更起造人名義行為後，由樹之林公司繼續興建系爭建物而登記所有，致使紀金枝為擔保金寶企業社對原告之借款而設定抵押予原告之土地上存在第三人名義之建物，按之一般購屋者之習慣或法院執行案件之情況，若銷售或拍賣之土地上存在非土地所有人即第三人名義之建物，應買人之應買意願將大為降低或無人願意應買或出價將甚低，換言之，此等土地之交換價值將因其上建物之存在而大幅貶落，將明顯減少紀金枝之積極財產，致原告對金寶企業社之債權不能滿足受償，是渠等合意變更起造人名義行為之私法上法律行為顯有害於原告之債權，紀金枝及余溪湖對此等行為將損害債權人即原告之權利當屬明知，原告自得備位請求依民法第二百四十四條第二項之規定，撤銷該等為變更起造人名義而為之私法上法律行為，並請求樹之林公司應就系爭建物於八十八年十二月二十九日所為所有權第一次登記予以塗銷，由被告金寶企業社為所有權第一次登記。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）被告樹之林有限公司雖一再指稱系爭建物係其出資興建而為其原始取得，然依被告所提「臺北縣政府工務局使用執照」所示，系爭建物之工程總造價為一千四百一十三萬零八百元，而該使用執照上登載之工程造價係依「台灣省建築物造價標準」計算而得，並非實際之工程造價，且依一般工程案例，建物之工程實際造價應高於使用執照上記載之工程造價，而高出甚多者亦屬多數。而查被告樹之林公司九十年十二月二十日答辯狀所附「請款簽收單」總金額僅一千三百五十萬元，而其所提資產負債表上「房屋及建築」之資產金額更僅九百六十餘萬元，被告就此「請款簽收單」及其資產負債表上前開金額之資產尚且未能提出確實之證明以證係系爭建物之出資及資產，且縱使其能提出證明，亦不足以證明系爭建物係全部由其出資興建所得。
（二）再被告所提「請款簽收單」總金額共計一千三百五十萬元，而其中分別以上海商銀（帳號：000000000）、華南銀行（帳號：000000000）及中信銀（帳號：0000000） 之支票支付者共七百二十萬元，另以現金支付者計六百三十萬元。然被告並未提出相關證據以證明該等支票存款帳戶係樹之林公司所開立，故不足以此證明上開七百二十萬元之工程款係被告樹之林公司之出資；而公司行號對於款項之支出與收入，皆於公司會計帳冊之相關科目內為登載，但自被告所提會計帳冊（總分類帳）亦無法得知「請款簽收單」計一千三百五十萬元之工程款係由其出資。
（三）被告樹之林有限公司於九十年十二月二十日答辯狀陳稱「因金寶企業社於取得系爭建物建築執照後，向原告請求另行核貸一千八百萬元以作為興建廠房之費用，原告卻以景氣蕭條，不動產價值慘跌為由而拒絕核貸，致金寶企業社無興建廠房之資金：：：」，然被告金寶企業社於八十六年九月間係為「購置土地」而向原告申辦貸款，而原告當時亦僅係同意被告為購置土地而所為上述貸款之申請，除此之外，並未予以被告有關廠房興建所需資金之貸款之承諾，蓋金融機構對於貸款之申請皆係針對個案為內部之審議與核准，被告係為「購置土地」而向原告申請貸款，原告當僅就原告此項申請是否核准為審核，而未對於被告就有關廠房興建所需資金之貸款為任何之承諾；且被告購置土地所需時間可能非短暫時間內即可辦理完成，而被告將來就興建廠房可能申請之貸款金額多寡，非當時所能預見，再加以不動產價值變動快速，被告所提供土地之擔保價值於申請廠房貸款時扣除前述土地貸款外所剩多少？被告可得申貸之金額為何？更非當時所得推知，從而，原告當不可能就有關廠房興建所需資金之貸款先予被告以任何之承諾。至於被告於八十六年九月十九日出具「立承諾書人同意於廠房興建完成後，即將廠房設定第一順位抵押權予貴行」之承諾書，則係原告慮及有關空地之購地貸款，若債務人將來發生逾期而進行強制執行時，為使土地與建物能併同拍賣以增加應買人之意願，而於購地貸款時即要求債務人及連帶保證人共同出具將來該空地上之廠房興建完成後，即將廠房設定第一順位抵押權予原告之承諾，但不得以此而謂原告曾對被告為有關廠房興建所需資金之貸款為任何之承諾。
（四）又否認法律關係存在者，就此消極事實不負舉證責任，「否認者無庸舉證」為證據法則之一；且最高法院四十二年台上字第一七０號判例「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在者，應由被告負舉證責任」，而起造人名義之登記，僅係行政上之權宜措施，不得遽認登記名義人即為原始建築人，被告樹之林公司雖係建造執照上之登記名義人，然其非系爭建物之出資興建人，亦即被告樹之林公司非系爭建物之原始取得人，被告樹之林公司若主張係其出資興建，依前開說明及主張積極事實者，就其事實應負舉證責任之舉證責任分配原則，自應由被告樹之林公司就出資興建負舉證之責任。
參、證據：提出協助中小企業紮根專案貸款契約、中小企業發展基金支援辦理專案貸款契約、承諾書、台北縣政府工務局建造執照、不動產登記簿謄本、樹之林有限公司變更登記事項卡、金寶企業社營利事業登記抄本、戶籍謄本及授信申請書等件為證。
乙、被告方面：
壹、被告金寶企業社部分：被告金寶企業社未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為聲明、陳述如左：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：被告金寶企業社向原告貸款購買土地後，因原告不願繼續貸款供其興建廠房，故改由被告樹之林公司出資興建之。
貳、被告樹之林公司部分：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）被告金寶企業社於八十六年六、八月間分別購買座落於台北縣樹林市○○段第一０八五及一０九一等地號土地，擬興建廠房，乃於八十六年九月十九日向原告聲請購地貸款，原擬貸款約七千八百萬元，其中六千萬元用以償還部分購地款，一千八百萬元擬興建廠房，故前開二筆土地抵押權設定為本金最高限額九千四百萬元（本金加二成為設定金額），原告即於八十六年九月十九日先核貸六千萬元。
（二）被告金寶企業社於八十七年三月十二日申請建照執照，擬於上開一０九一地號土地興建廠房（建照執照為捌柒樹建字第二七二號），並向原告請求另核貸一千八百萬元作為興建廠房費用，然原告因鑑於景氣蕭條，不動產價值慘跌，拒不核貸，致金寶企業社無法取得興建廠房之資金。被告金寶企業社因無資金興建廠房，在與被告樹之林公司商洽後，決定由樹之林公司出資建造，故於八十七年九月二十九日由被告金寶企業社及樹之林公司向縣府申請變更起造人名義，嗣後即由被告樹之林公司以起造人名義出資興建系爭廠房。
（三）被告金寶企業社於八十七年三月二十日領得建照執照，依建築法規規定領照後六個月內必須開工，但因金寶企業社無法覓得資金，遲遲無法開工，眼見六個月即將屆至，在與被告樹之林公司商洽後，由金寶企業社於八十七年九月二十餘日報請開工，並於同年九月二十九日申請變更起造人，再由樹之林公司出資興建系爭廠房；而系爭廠房承攬工程，本係金寶企業社與順程營造有限公司（下稱順程公司）所訂立，惟在系爭廠房變更起造人名義後，即由樹之林公司承受此承攬契約，並由被告樹之林公司出資建築系爭房屋，此一事實，除有營造廠商之發票、樹之林公司八十七年及八十八年資產負債表、樹之林公司八十八年度總分類帳影本及樹之林公司給付營造廠商之付款證明等證物，可證明系爭建物確實為被告樹之林公司出資建築外，復經順程公司承辦此案之人員蔡革非到庭證述明確，顯見系爭廠房係由樹之林公司出資興建，樹之林公司為系爭廠房之原始所有權人，要無疑義。
（四）原告雖稱依系爭廠房建築執造所示，系爭廠房工程造價為一千四百一十三萬零八百元，惟實際造價應較高，被告樹之林公司所提出之請款簽收單金額僅一千三百五十萬，且資產負債表上「房屋及建築」之資金更僅九百六十餘萬元，依上開資料，被告樹之林公司無法證明系爭建物係由其全部出資建築等語云云；惟系爭承攬工程契約已由被告樹之林公司承受，並由被告樹之林公司出資建築之事實，業經營造廠商承辦人員蔡革非到庭證述明確，已如前述，而因系爭廠房完工迄今已歷多時，當初樹之林公司給付營造廠商之簽收單據，已有所缺漏，故實際上樹之林公司所支出之金額為一千七百餘萬，而非僅支出簽收單上所示之一千三百五十萬元，至於資產負債表上「房屋及建築」所示之資金九百六十餘萬元，亦僅係樹之林公司報稅上之問題，實與本案無涉；退萬步言，縱如原告所言，系爭廠房非為被告樹之林公司全部出資建築，惟原告既主張系爭廠房為被告金寶企業社所出資建築，被告係為避免系爭建物遭原告求償始為變更起造名義人，被告間變更起造名義人係通謀意思表示等語云云，然原告並未就此部分事實，負舉證責任，其空言主張，顯無理由。
（五）依六十三年十二月三日六十三年度第六次民庭庭推總會決議：「民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，買受此種房屋之人，則係基於法律行為，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。如買受人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議，訴經塗銷登記前，買受人登記為該房屋之所有權人，應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理保存轉登記時，當不能因此項行政上之權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該買受人為原始所有權人」及司法院七十二年四月十三日（７２）廳民二字第０二五二號之研討意見：「Ａ部分房屋不得查封，Ｂ部分房屋可以查封，參照甲說所引最高法院決議，須足以避風雨始足認為屬於不動產，茲Ａ部分房屋尚未建築，甲公司即倒閉，由Ａ出資，應認該房屋為Ａ建照，Ａ為原始所有權人，故不得查封。Ｂ部分既為甲公司建造，應為甲公司所有，故得查封」，由前述法律意見，可知出資建照房屋之人，為該屋之原始所有權人，而不論行政上登記之名義起造人為何人。茲被告樹之林公司不僅係建照執照上之名義起造人，亦是實際出資建照系爭廠房之人，故為系爭廠房之原始所有權人，應無疑義。
（六）末查，系爭建物為被告樹之林公司出資建築已如前述，因此原告先位之訴主張被告變更系爭建物起造人名義之行為係通謀虛偽意思表示，被告樹之林公司應塗銷系爭建物所有權第一次登記等語云云，顯無依據；而原告備位之訴雖另主張被告變更系爭建物起造人名義之行為，有害其債權，惟系爭建物之出資建築人為樹之林公司，被告金寶企業社並無未出資建築系爭建物，金寶企業社並未因樹之林公司出資建築系爭建物而有任何財產上之不利益，況且原告並未實際向金寶企業社就抵押物、連帶保證人或其他財產追償，如何得知被告變更系爭建物起造人名義之行為，已實際損害其債權；退萬步言，縱認被告變更系爭建物起造人名義之行為，致原告就金寶企業社所提供之抵押物（即系爭建物之座落基地）減少價值，亦無法改變被告樹之林公司為系爭建物原始出資建築人之事實（即系爭建物由被告樹之林公司原始取得所有權），故原告備位之訴再主張被告樹之林公司應塗銷系爭建物所有權第一次登記，亦無理由。
三、證據：提出變更起造人申請書、統一發票、資產負債表、總分類帳及付款證明等件為證，並聲請訊問證人蔡革非。
理 由
壹、程序方面：
一、本件訴訟程序進行中，原告法定代理人由蕭介仁變更為王榮周，並聲明承受訴訟在案。
二、原告訴之聲明先位部分由「確認被告金寶企業社與樹之林公司就系爭建物所為變更起造人名義之法律關係不存在。被告樹之林公司就該建物於八十八年十二月二十九日所為所有權第一次登記應予塗銷，並由被告金寶企業社為所有權第一次登記」，減縮為「被告樹之林公司就系爭建物於八十八年十二月二十九日所為所有權第一次登記應予塗銷，並由被告金寶企業社為所有權第一次登記」，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許。
三、被告金寶企業社未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張被告金寶企業社前提供負責人紀金枝所有座落台北縣樹林市○○段一０八五、一０九一地號土地為擔保，於八十六年九月十九日，邀同紀金枝及訴外人余溪湖為連帶保證人，向原告借款六千萬元，言明該土地將作為建廠使用，並同意於廠房興建完成後，即將廠房設定第一順位抵押權予原告，嗣金寶企業社於八十七年三月十二日以其為起造人申請核發建造執照後，竟變更起造人名義為樹之林公司，並使樹之林公司得以申請使用執照並為建物所有權第一次登記，因被告間變更起造人名義時，被告金寶企業社之負責人為紀金枝，被告樹之林公司之負責人則為紀金枝之夫余溪湖，二人均係金寶企業社向原告借款之連帶保證人，就金寶企業社對原告之借款逾期未為清償情事當知之甚詳，渠等合意就系爭建物變更起造人名義，顯為避免系爭建物以金寶企業社之名義登記為所有權人，日後恐遭原告求償，所為通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條之規定應為無效，原告並依民法第二百四十二條之規定，代位債務人金寶企業社依民法第七百六十七條之規定，先位請求樹之林公司應就系爭建物於八十八年十二月二十九日所為所有權第一次登記予以塗銷，並由被告金寶企業社為所有權第一次登記；退步言之，被告間變更起造人名義行為係基於買賣或債務承擔之有償行為所為合意，因此等合意並為變更起造人名義行為後，由樹之林公司繼續興建系爭建物而登記所有，致使紀金枝為擔保金寶企業社對原告之借款而設定抵押予原告之土地上存在第三人名義之建物，土地交換價值因之大幅貶落，將明顯減少紀金枝之積極財產，致原告對金寶企業社之債權不能滿足受償，是渠等合意變更起造人名義行為之私法上法律行為顯有害於原告之債權，並對此等行為將損害債權人即原告之權利當屬明知，原告自得備位請求依民法第二百四十四條第二項之規定，撤銷該等為變更起造人名義而為之私法上法律行為，並請求樹之林公司應就系爭建物於八十八年十二月二十九日所為所有權第一次登記予以塗銷，由被告金寶企業社為所有權第一次登記等情。
二、被告則以被告金寶企業社於八十六年六、八月間分別購買上開第一０八五及一０九一等地號土地，因擬興建廠房，乃於八十六年九月十九日向原告聲請購地貸款，原擬貸款約七千八百萬元，其中六千萬元用以償還部分購地款，一千八百萬元擬興建廠房，故前開二筆土地抵押權設定為本金最高限額九千四百萬元（本金加二成為設定金額），原告即於八十六年九月十九日先核貸六千萬元，詎金寶企業社於八十七年三月十二日申請建照執照後，向原告請求另核貸一千八百萬元作為興建廠房費用，原告竟因鑑於景氣蕭條，不動產價值慘跌，拒不核貸，致金寶企業社無法取得興建廠房之資金，金寶企在與被告樹之林公司商洽後，決定由樹之林公司出資建造，故於八十七年九月二十九日由金寶企業社及樹之林公司向縣府申請變更起造人名義，嗣後即由樹之林公司以起造人名義出資興建系爭廠房，而取得原始所有權，因此原告先位之訴主張被告變更系爭建物起造人名義之行為係通謀虛偽意思表示，樹之林公司應塗銷系爭建物所有權第一次登記等語云云，顯無依據；而原告備位之訴雖另主張被告變更系爭建物起造人名義之行為，有害其債權，惟系爭建物之出資建築人為樹之林公司，金寶企業社並無未出資建築系爭建物，金寶企業社並未因樹之林公司出資建築系爭建物而有任何財產上之不利益，退萬步言，縱認被告變更系爭建物起造人名義之行為，致原告就金寶企業社所提供之抵押物（即系爭建物之座落基地）減少價值，亦無法改變樹之林公司為系爭建物原始出資建築人之事實（即系爭建物由樹之林公司原始取得所有權），故原告備位之訴再主張被告樹之林公司應塗銷系爭建物所有權第一次登記，亦無理由等語置辯。
三、原告起訴主張被告金寶企業社前提供負責人紀金枝所有座落台北縣樹林市○○段一０八五、一０九一地號土地為擔保，於八十六年九月十九日，邀同紀金枝及訴外人余溪湖為連帶保證人，向原告借款六千萬元，言明該土地將作為建廠使用，並同意於廠房興建完成後，即將廠房設定第一順位抵押權予原告，嗣金寶企業社於八十七年三月十二日以其為起造人申請核發建造執照後，變更起造人名義為樹之林公司，並由樹之林公司申請使用執照並為建物所有權第一次登記之事實，業據提出協助中小企業紮根專案貸款契約、中小企業發展基金支援辦理專案貸款契約、承諾書、台北縣政府工務局建造執照及不動產登記簿謄本等件為證，且為被告所不爭執，固堪信為真實。惟原告先、備位聲明請求「被告樹之林公司就系爭建物於八十八年十二月二十九日所為所有權第一次登記應予塗銷，並由被告金寶企業社為所有權第一次登記」，其前提應為系爭建物為金寶企業社出資興建而原始取得所有權，否則縱本件被告間變更系爭建物起造人名義之行為，果有通謀虛偽意示表示或詐害原告債權情事，仍無由改變實際出資興建系爭建物者始為其原始所有權人之事實，是本件應審究者厥為系爭建物為何人出資興建而取得原始所有權？經查：
（一）原告提起本件訴訟所提出之協助中小企業紮根專案貸款契約、中小企業發展基金支援辦理專案貸款契約、承諾書、台北縣政府工務局建造執照、不動產登記簿謄本、樹之林有限公司變更登記事項卡、金寶企業社營利事業登記抄本、戶籍謄本及授信申請書等證物，僅證明被告金寶企業社曾提供負責人紀金枝所有土地為擔保，向原告借款六千萬元，言明土地建廠後將廠房設定第一順位抵押權予原告，金寶企業社亦有以起造人名義申請核發系爭建物建造執照等節而已，並不能證明系爭建物為被告金寶企業社出資興建之事實。蓋起造人名義之登記，僅係行政上之權宜措施，不得遽認登記名義人即為原始建築人，金寶企業社雖係建造執照變更前之登記起造人，然非當然為實際出資興建之人，原告主張系爭建物應由金寶企業社為所有權之第一次登記，本應就系爭建物為金寶企業社出資興建之有利於己之積極事實負舉證責任，惟原告對此並未能舉證以實其說，自難認系爭建物為金寶企業社原始所有。
（二）又被告抗辯系爭建物為被告樹之林公司出資興建而原始取得所有權之事實，則據被告提出營造廠商順程公司之發票、樹之林公司八十七、八十八年資產負債表、八十八年度總分類帳及付款證明等件為證，復經證人即順程公司經理蔡革非到庭結證及提出工程合約書附卷足憑，顯被告間確有變更系爭建物起造人名義之合意，且系爭建物亦系樹之林公司出資興建而原始取得所有權權無訛。
（三）雖被告變更系爭建物起造人名義之行為，使被告樹之林公司得以在原告抵押權標的物之土地上出資興建系爭建物，致原告抵押物或有減少價值之可能，然終無法改變樹之林公司已為系爭建物原始所有權人之事實，故原告備位聲明請求撤銷被告間就系爭建物所為變更起造人名義之法律行為，即欠缺權利保護之必要性，亦不應准許。
四、從而，原告依代位行使所有物返還請求權及撤銷詐害債權行為之法律關係，先位請求「被告樹之林公司就座落台北縣樹林市○○段○○○○○號土地上之建號二四三六號、門牌號碼台北縣樹林市○○街○○○號建物，於八十八年十二月二十九日所為所有權第一次登記應予塗銷，並由被告金寶企業社為所有權第一次登記」、備位請求「被告間就上開建物為變更起造人名義而為之法律行為應予撤銷。被告樹之林公司就該建物於八十八年十二月二十九日所為所有權第一次登記應予塗銷，並由被告金寶企業社為所有權第一次登記」，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 連士綱右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日~B書記官 李宏明