臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度重訴字第四九九號
原 告 臺北縣政府法定代理人 戊○○法定代理人 丙○○法定代理人 乙○○法定代理人 甲○○複 代理人 沈嘉珍被 告 丁○○右當事人間請求確認債權不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告丁○○自被告得盛營造股份有限公司所受讓就承攬施作原告蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對原告未領或保留承攬報酬〔或稱工程款〕債權中之「新台幣陸拾陸萬陸仟零伍拾柒元」之債權不存在。
被告得盛營造股份有限公司應給付原告新台幣壹萬捌仟玖佰捌拾伍元，暨自民國九十年十月四日起，至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告得盛營造股份有限公司、繼華營造有限公司應連帶給付原告新台幣壹萬捌仟元，暨自民國九十一年十月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告得盛營造股份有限公司、繼華營造有限公司連帶負擔佰分之壹，餘由原告負擔。
本判決第貳項，於原告以新台幣陸仟肆佰元或同額臺灣土地銀行一年期可轉讓定期存單為被告得盛營造股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告得盛營造股份有限公司如於假執行之程序實施前，以新台幣壹萬捌仟玖佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第參項，於原告以新台幣陸仟元或同額臺灣土地銀行一年期可轉讓定期存單為被告得盛營造股份有限公司、繼華營造有限公司供擔保後，得假執行。但被告得盛營造股份有限公司、繼華營造有限公司如於假執行之程序實施前，以新台幣壹萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決：
一、確認被告天太營造工程股份有限公司就承攬施作原告蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對原告未領或保留承攬報酬〔或稱工程款〕新台幣〔下同〕二千八百三十九萬四千四百二十六元之債權不存在。
二、確認被告丁○○自被告得盛營造股份有限公司所受讓就承攬施作原告蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對原告未領或保留承攬報酬〔或稱工程款〕一千二百二十七萬六千九百五十五元之債權不存在。
三、被告天太營造工程股份有限公司、得盛營造股份有限公司、詹順貴律師即偉勝營造股份有限公司破產管理人、繼華營造有限公司等應連帶給付原告三千二百八十萬一千二百八十八元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起〔即被告天太營造工程股份有限公司自民國九十一年七月二十一日起，被告得盛營造股份有限公司自民國九十年十月四日起，被告詹順貴律師即偉勝營造股份有限公司破產管理人自民國九十年十二月二十七日起，被告繼華營造有限公司自民國九十年十月五日起〕，至清償日止按年利率百分之五計算之利息〔參見本院卷第四七九頁反面、第四八０頁正面〕。
四、陳明願提供現金或同額臺灣土地銀行一年期可轉讓定期存單為擔保，請求准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣被告天太營造工程股份有限公司〔下稱天太公司〕於民國〔下同〕八十三年一月十一日與原告訂定合約〔下稱原合約〕，承攬施作原告「蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程」，由被告得盛營造股份有限公司〔下稱得盛公司〕、偉勝營造股份有限公司〔下稱偉勝公司〕為連帶保證人，並由聯邦商業銀行股份有限公司東臺北分行〔下稱聯邦銀行〕出具履約保證金保證書〔保證金額肆仟零柒拾玖萬元正〕為保證。契約總價原訂為「四億七百九十萬元」整，後變更為「四億七百五十七萬五千零八十四元」整。完工期限為原告通知開工之日起九八○日曆天，具體換算結果應為「八十六年六月十七日完工」。詎天太公司早在此完工期限未屆至前之八十六年二月十五日即以自身財務困難為由私自停止施工，並於八十六年三月十八日以天太工程字第八六○三九號致函原告，請求由被告得盛公司代為續行施作完成系爭工程。惟得盛公司遲至上述完工期限屆滿後之八十六年七月二十六日方始來函表示有考慮承接續行施作之意願。翌年即八十七年四月二十三日始與原告訂定續行施作之附約〔以下稱附約〕，約定該附約屬原合約之一部分，契約總價為：「按上述原合約變更後總價四億七百五十七萬五千零八十四元整扣除被告天太公司已施作金額〔一─二十六期〕二億八千三百九十四萬四千二百六十二元整所剩計一億二千三百六十三萬零八百二十四元整」。並加入被告繼華營造有限公司〔下稱繼華公司〕為連帶保證人，且約定被告得盛公司應於原告通知正式開工之日起五個月即一五○日曆天內將續行施作部分完工。旋被告得盛公司於八十七年八月二十日依原告通知實際進場復工施作，終於在附約就續行施作部分所訂完成期限屆至前之八十八年一月三十日將工程大致施作完竣，並報原告初驗。詎在未經原告複驗，更遑論未經原告正式驗收合格以前，被告得盛公司又以自身發生財務困難為由將全部工程丟棄不管，撤出其所有人員，屢經原告催告亦拒不將初驗發見之各項瑕疵予以修補並報複驗，拖延至八十九年十一月十一日始由聯邦銀行出錢，被告繼華公司負責為各項瑕疵修補之施工，惟迄今仍未修補完工，導致原告迄未能辦理該國宅房屋之配售，遭受重大損害，委屬非是。原告自得就上述被告天太公司遲延完工部分，依照修正前民法第五百零二條第一項之規定及最高法院六十二年台上字第一三九四號判例、八十七年度台上字第八九九號裁判所諭、本件原合約第十八條之約定、民法第二百五十條第二項後半等規定請求減少報酬及給付懲罰性違約金。就被告得盛公司延遲修補瑕疵部分，依照民法第四百九十五條第一項、二百二十七條第一項等規定請求損害賠償。
二、請求減少報酬部分：
〔一〕查原告就上述被告天太公司遲延完工部分依照上引民法規定及最高法院判例或判決所諭，請求減少報酬，屬於損害賠償性質，故其範圍包含有國宅基金貸款利息損失、水電工程材料損失、發電機採購匯率損失及因被告天太公司未於每一階段報請勘驗致原告被建管機關處罰鍰損失等四項損害之賠償〔按依照民法第二百三十一條第二項規定，債務人在遲延中，對於因不可抗力而生債權人之損害，亦應負責。債務人若欲免責，必須能證明其縱不遲延給付，而仍不免發生損害〕。惟原告為體恤商艱，自動減縮請求，第一項即國宅基金貸款利息損失，原合約完工期限翌日即八十六年六月十八日至被告得盛公司與原告訂定續行施作之附約日即八十七年四月二十三日止不滿一年即二百七十一天之停工期間計算請求。
〔二〕以下謹將上述四項損害賠償之具體金額分別敘明如下：１國宅基金貸款利息損失為一五、三五二、五八七元─按被告
公司遲延完工，導致原告無法將系爭國宅房屋配售出去，以回收房地價款繳還用以支付本件土木及水電工程費之國宅基金貸款，而被迫繼續支付原可不再負擔之額外貸款利息，原告此項額外利息支出自屬被告公司遲延完工所肇致之積極損害。
２水電工程材料損失為一百六十五萬一千一百三十二元─按原
告另委由水電工程廠商承包而於工程現場已施作之水電工程材料因被告公司中途長期停工並遲延完工而受毀損，原告被迫追加支出額外費用委請水電承商拆除重作。按水電承商原請求追加之費用高達三百八十八萬三千零五十九元，原告予以殺價，減為上述金額，此項額外費用自亦屬原告之積極損害。
３國外進口發電機採購匯率損失為八十二萬八千五百元─按原
告另委由水電工程廠商承包預定於被告公司依約完工時即依照原告通知交貨並裝置於工程現場之國外進口SUNPADDY牌柴油引擎發電機，因被告公司逾時近二年方始申報完工，致原告無法按時通知水電承商交貨，被迫重新採購，水電承商請求原告追加給付予其因匯率變動而產生之價差八十二萬八千五百元，此自亦屬原告之積極損害。
４被告天太公司已施作之工程未依規定於每一階段報請建管機
關勘驗，肇致原告被處罰鍰九千元，亦應由被告天太公司為損害賠償。
５以上四項損害賠償合計一七、八四一、二一九元即原告依法請求減少報酬之金額。
三、懲罰性違約金部分：查關於原告就上述被告天太公司遲延完工部分，依照上引原合約及民法規定所得請求之懲罰性違約金，原告亦自動減縮請求，僅就自屆滿原合約完工期限後之第五日即八十六年六月二十二日起至被告得盛公司來函表示考慮承接之八十六年七月二十六日止計三十五天之停工期間，請求給付一四、二六五、一二八元〔即40,757,5084元(變更後之總工程款) X 1 / 1000 X 35天〕以示恤念商艱。
四、原告為行使上述之權利，乃於八十九年十月十九日以板橋站前郵局第七八六號存証信函寄達被告公司等〔被告丁○○除外〕聲明如下：關於因為被告天太公司逾期完工致原告遭受損害，請求其減少報酬一七、八四一、二一九元之部分，由被告天太公司已施作部分之工程款二
八三、九四四、二六二元扣減，請求其給付懲罰性違約金部分，則將之以與被告天太公司、得盛公司未領或保留之承攬報酬〔或稱工程款〕，按同等金額相扺銷〔由被告天太公司已施作部分工程款依上述減少報酬後未領或保留之承攬報酬或工程款，優先扺銷，不足之額再與被告得盛公司未領或保留之工程款一二、二七六、九五五元相扺銷。
〕〔民法第三百三十四條第一項、第三百三十五條第一項等參照〕。
扺銷之結果，被告天太公司對原告已無任何未領或保留之工程款債權存在，而被告得盛公司則僅剩未領或保留工程款債權八、五六五、○三四元〔內含保固金四、○七五、七五○元〕。原告於同一信函末並聲明保留追究關於被告得盛公司因工作發生瑕疵又拖延不修補及迄未交付工作，對原告應負之責任等各項權利之行使〔例如：系爭工程瑕疵之修補或償還修補必要之費用、減少報酬及遲延修補之損害賠償等〕。有該存證信函及各被告〔除丁○○外〕收函憑據可供稽憑。
五、詎料，被告得盛公司於收到上述原告所寄之存證信函後，竟不顧經上述原告為扺銷後伊只剩未領或保留工程款債權八、五六五、○三四元之事實，猶於九十年元月五日寄來其〔九○〕得盛營字第○○二號函，妄主張：伊就蘆洲灰嗂國宅建築復工後續工程尚有保留款〔按即未領之工程款〕一千二百二十七萬七千元，並將之移轉與被告丁○○云云，令人遺憾。
六、惟查，事實上，關於因可歸責於被告得盛公司之事由致系爭工程發生瑕疵，卻任由催告，遲延不予修補乙節，除修補瑕疵之施工費用，截至本狀提出時為止，其金額為八百四十三萬七千零六十元〔其後更正為五百八十六萬三千四百四十元─參見本院卷第三五三頁、第三五四頁〕，已由出具保證書之被告聯邦銀行同意全額給付，並由被告繼華公司負責施工，暫勿置論外，至於，原告已發生且擬請求之損害賠償金以及償還無因管理費用等，於被告得盛公司上述主張移轉與被告黃忠信云云之來函前，其金額累計亦已達四千一百一十一萬二千八百五十二元〔其後更正為「四千四百九十萬五千六百八十六元」─參見本院卷第四四三頁，再加計附表貳編號五、六所示一萬八千元，合計為「四千四百九十二萬三千六百八十六元」─參見本院卷第四八０頁、第四八一頁〕。原告乃於九十年四月二日以板橋七支郵局第二二五號存証信函寄達各被告等聲明：就之在八百五十六萬五千零三十四元〔按即為上述第四項所載為扺銷後被告得盛公司剩餘未領或保留之工程款金額〕範圍內以與上述被告得盛公司妄主張移轉於被告丁○○先生之所謂灰嗂國宅工程保留款〔按即未領之工程款〕，同額相互抵銷。
扺銷結果，除被告得盛公司移轉於被告丁○○之所謂灰嗂國宅工程保留款債權八百五十六萬五千零三十四元已溯至原告最初得為抵銷時而消滅外〔民法第二百九十九條第一項、第二項及第三百三十五條第一項等參照〕，反而被告得盛公司及天太公司，以及各連帶保證人等尚應連帶給付原告抵銷不足之損害賠償金等三千二百五十四萬七千八百一十八元〔其後更正為「三千六百三十四萬零六百五十二元」─參見本院卷第四四三頁〕。原告遂並請求各該被告〔被告丁○○除外〕，於文到後十日內將之連帶給付予原告，亦有該存證信函及各被告收函憑據可供稽憑。詎迄今非但未蒙給付，反而收到被告得盛公司先後來函表示拒絕給付，原告，無已，因訴求如訴之聲明第三項所載。
七、至於，被告得盛公司上述妄主張移轉與被告丁○○之所謂保留工程款債權超過八百五十六萬五千零三十四元部分，即三百七十萬一千九百二十一元，則因其早在未移轉前即經原告行使扺銷權而消滅致不存在。按不存在之債權縱經移轉亦仍然係不存在之債權，故知，被告黃忠信受讓自被告得盛公司之所謂蘆洲灰嗂國宅工程保留款〔按即未領之工程款〕一千二百二十七萬七千元云云，全部均不存在。亦經原告於上開存證信函中聲明甚詳，理合併予陳明。
八、按確認法律關係不存在之訴，於原告有即受確認判決之法律上利益者，即得提起。為民事訴訟法第二百四十七條所明訂。再按被告得盛公司係系爭原合約之連帶保證人，又係系爭附約之立約人，而系爭附約又明訂係系爭原合約之一部分，均有如上陳。茲查被告得盛公司竟迭次致函原告，對原告上述二次存證信函之依法行使權利：即就被告天太公司遲延完工部分請求減少報酬、請求給付懲罰性違約金並主張扺銷、就被告得盛公司遲延修補瑕疵部分為請求損害賠償等並主張扺銷，結果不但被告天太公司、被告丁○○等就系爭工程對原告已無任何未領或保留之工程款債權存在，反而各被告〔丁○○除外〕尚應給付鉅額損害賠償金予原告等有如上述等情，表示爭議，抑且堅稱：其移轉移與被告丁○○之所謂蘆洲灰嗂國宅工程保留款〔按即未領之工程款〕一千二百二十七萬七千元係屬有效云云，是以，雖然被告天太公司及丁○○本身迄未表爭議，惟查，為釐清原告與各被告間就系爭工程之債權債務關係，原告衡情應仍有即受確認被告天太公司及丁○○系爭未領或保留工程款債權不存在判決之法律上利益，亦殆極灼然。
因據之訴請如訴之聲明一至二項所載。
九、末查被告天太公司、得盛公司、偉勝公司等均已因發生財務因難而陷於停止營運之狀態，故於本件判決確定前若不為執行，原告勢必受難於抵償之損害，為此依據民事訴訟法第三百九十條規定願供擔保請求宣告本件准假執行。
十、對被告答辯所為之陳述：
〔一〕關於被告繼華公司之連帶保證任：①查被告得盛公司於八十六年七月二十六日方始來函表示有考
慮承接續行施作系爭國宅建築工程之意願。翌年即八十七年四月二十三日始與原告訂定續行施作之附約，約定該附約屬原工程合約之一部分，並加入被告繼華公司為連帶保證人。該附約第二條明訂：「工程範圍：一、本附約屬原工程合約之一部分，乙方除須遵守依原工程合約之各項規定及履行全部義務外，亦須遵照本附約之規定辦理。... 」，第二十條又明訂：「保證責任：保證人對於乙方因履行本契約各項規定... 而發生之一切義務，均連帶負其全責。... 」，凡上，業經原告於起訴狀敘明並有該附約在卷可供憑按。被告繼華公司雖為附約乙連帶保證人，但仍應就原工程合約及附約之履行負連帶保證責任，已殆無疑義。
②況且被告得盛公司係以原工程合約之連帶保證人之身份與原
告簽訂附約，本即應就原工程合約及附約之履行負全責，是縱使依被告繼華公司抗辯所謂，伊為被告得盛公司之連帶保證人，僅以主債務人被告得盛公司之責任範圍就論云云，結果亦仍等同於其應對原工程合約及附約之全部履行負連帶保證責任。
③查營造業管理規則第五條規定：「營造業之登記，分甲、乙
、丙三等。」，第九條規定：「申請登記為甲等營造業者，應具下列條件：一、資本額在新台幣一億元以上。二、領有乙等營造業登記證書滿二年，並於最近五年內承攬工程竣工累計達新台幣二億元以上。三、置有專任工程人員一人以上。前項第三款之專任工程人員應為經濟部核准登記之土木、水利、環境（衛生）工程、結構工程科技師領有執業執照並有三年以上建築、土木工程經驗者或經內政部核准登記並有五年以上建築工程經驗之建築師。」，第十六條規定：「營造業應按其登記等級依下列承攬限額辦理：一、丙等營造業承攬新台幣二千二百五十萬元以下之工程。二、乙等營造業承攬新台幣七千五百萬元以下之工程。三、甲等營造業承攬工程金額不受限制。主辦工程機關得視工程性質需要，限制前項第一款之丙等營造業應置有技師或建築師，始得參加投標承攬工程。」；被告繼華公司既自承為甲種營造業，且其所營事業項目包含「有關同業間對外保證」。則依據上引營造業管理規則之規定，其於被告得盛公司〔資本額六億元，故亦同為甲種營造業，自屬被告繼華公司之同業〕，八十七年四月二十三日與原告訂定續行施作之附約，約定該附約屬原工程合約之一部分〔按原工程合約之承攬人即被告天太公司，其資本額一億元，故亦為甲種營造業，亦屬被告繼華公司之同業〕時，書立保證書，加入為連帶保證人。於法並無不合〔公司法第十六條第一項參照〕。詎竟答辯稱：「天太公司與原告已發生之損害賠償... 及違約金... ，合計三千二百一十萬六千三百四十七元即非關甲種營造業：業務，自不在被告繼華公司保證範圍之內，應不負保證責任。」云云，即顯屬誤會，而難令接受。
④關於被告繼華公司抗辯稱，就系爭國宅Ｂ１、Ｂ２地面及牆面的滲水情況，伊應免除保證責任云云乙節：
Ⅰ按系爭工程有關之施工說明書，亦屬系爭原合約及附約之一部份，被告等〔丁○○先生除外〕皆應切實遵照辦理。
為系爭原合約及附約第七條及二十五條等所明訂。而查系爭原合約及附約所附施工說明書防水工程篇即明載，為承包人之被告等應對系爭國宅建築工程各場所，包含Ｂ１、Ｂ２等地下室之內、外壁之防水工程負全責。以上除請參見原告前陳原證一號及原證五號書證之外，謹再提呈原證三十三號及三十四號即上述施工說明書防水工程篇等以供憑按。茲系爭國宅Ｂ１、Ｂ２地面及牆面等場所既陸續發現有滲水情況，即足證明被告等未針對系爭工程地區地下水位及水壓，依約做好防水工程，亦即係因可歸責於被告等之事由，而不論滲水情況是否發生於同一處所以及是否被告進場修補前已發現或修補某一處滲水情況後於他處「新發現」之滲水情況者〔況按，被告等迄未交付系爭工程予原告受領，故迄未卸免其依民法第五百零八條第一項規定之危險負擔之責任〕，殆為事理之當然。
Ⅱ從而可知，被告繼華公司抗辯稱：「被告得盛公司於八十
八年一月二十日完工後，原告八十八年二月二十四日、八十八年四月二十二日、八十八年五月二十日驗收紀錄顯示滲水情形已改正，而後又陸續產生滲水現象，係因該地區地下水位高，水壓大，雖經防水處理，仍於旁處再發生滲水現象之故。」云云，顯然已昧於上述其依約應負之防水工程責任，而更遑論其並未舉證以實其該項事實主張，故顯非可採。至於，被告繼華公司接著又抗辯稱：「即系爭工程業於八十八年一月二十日完工，且已正驗完畢，仍有缺失而由被告繼華公司進場改正缺失，但並不影響已完工之事實，故原告計算八十八年六月六日起至八十九年十一月十日止之墊款利息損失亦顯無理由。」云云，顯係將原告於本件後續工程所請求之「遲延修補」損害賠償誤認為係「遲延完工」損害賠償，並捏造所謂「已正驗完畢」之事實。業經原告於九十年二月四日民事準備書狀（二）第六頁至第七頁予以答駁在卷，Ⅲ再被告繼華公司又另抗辯稱：「況依答辯《二》狀被證三
號九十年三月三十日驗收紀綠驗收結果欄第二項說明...證明被告繼華公司業依原約定履行完畢而免除應負之保證責任；就新的滲水情況... 被告於期限前完成改善，並於九十年四月二十日函覆原告，是被告繼華公司之保證責任已免除，若再有新的滲水現象〔因該地區地下水位高，水壓大，加上九二一地震影響〕，應非保證範圍，自不應對被告繼華公司提出損害賠償等請求。」云云，亦經原告於九十年二月四日民事準備書狀（二）第六頁至第七頁及九十一年四月一日民事更正聲明暨補充陳述狀第四頁後半予以答駁在卷，亦請容不再詞贅。亦遑論其所謂「加上九二一地震影響」乙節，徒託空言，未舉證以實，原告亦歉難接受。
〔二〕關於本件屬請求給付「懲罰性」違約金乙節：①查原告就起訴狀所述被告天太公司遲延完工部分，係依照修
正前民法民法第二百五十條第二項後半段及最高法院六十二年台上字第一三九四號判例、本件原合約第十八條之約定等，請求被告給付「懲罰性」違約金。
②按民法民法第二百五十條固於八十八年四月二十一日經修正
。惟同日修正之民法債篇施行法第一條則規定：「... 其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」。而查，遍閱修正之民法債篇施行法並無任何條文規定該修正之民法第二百五十條有關違約金之規定，於修正施行前發生之本件違約金之請求亦應適用。故本件自不適用修正施行後之民法第二百五十條規定，而應適用未修正施行前之民法第二百五十條規定，殆極灼然。
③被告繼華公司援引修正之民法債篇施行法第十八條：「民法
第二百五十條至第二百五十三條之規定，於民法施行前約定之違約金，亦適用之。」，主張本件亦應適用民法民法第二百五十條之規定云云，即顯屬重大誤會。
④另查修正前民法第二百五十條第二項後半段規定：「違約金
... 但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或履行之損害賠償。」，而本件原合約第十八條即約定：「... 乙方〔即被告〕倘不依照契約規定限期完工，應按逾期日數，每逾一日償付甲方〔按指原告〕契約總價千分之壹違約金。」，故知本件之違約金係「懲罰性」違約金，而非被告繼華公司所主張之損害賠償約定之性質云云，極明。被告繼華公司所援引之臺灣高等法院八十九年度上字第一０八一號判決及臺灣高等法院台中分院八十九年度重上字第一四五號判決，其見解均疏未適用前引修正之民法債篇施行法第十八條規定，已有非是，況其並非最高法院判例，亦非終審判決，故其等見解對本件應無拘束力。
〔三〕關於被告得盛公司抗辯稱原告對本件工程之未能即時完工，應與有過失云云乙節：
①查系爭國宅建築工程完工期限具體換算結果應為八十六年六
月十七日。拒被告天太公司早在此完工期限未屆至前之八十六年二月十五日即以自身財務困難為由私自停止施工，並於八十六年三月十八日以天太工程字第八六０三九號致函原告，請求由被告得盛公司代為續行施作完成系爭工程。惟得盛公司遲至上述完工期限屆滿後之八十六年七月二十六日方始來函表示有考慮承接續行施作之意願。翌年即八十七年四月二十三日始與原告訂定續行施作之附約。旋被告得盛公司於八十七年八月二十日依原告通知實際進場復工施作，終於在附約就續行施作部分所訂完成期限屆至前之八十八年一月三十日將工程大致施作完竣，並報原告初驗，惟迄今仍未獲正式驗收。
②從而可知，系爭國宅建築工程之完工，乃因被告天太公司之
私自停工以及被告得盛公司之拖延承接續作而長期延宕，殆為客觀之明確事實。抑且，原告於被告天太公司八十六年二月十五日私自停止施工後，未終止原工程合約重行發包，而接受被告天太公司之要求，及被告得盛公司之自我意願代為續行施作完成系爭工程，無非係原告依原工程之合約辦理，怎容被告得盛公司事後反而責怪原告因未即時依約定主張權利，致令工程延宕如此之久，原告對於工程未能即時完工，應與有過失，而事實上應負最大責任云云？原告絕難接受。
〔四〕關於請求減少報酬部分中國宅基金貸款利息損失乙節：①查被告實際遲誤完工期限長達一年半〔自被告天太公司依約
應為完工之八十六年六月十七日算至被告得盛公司八十八年一月三十日將工程大致施作完竣止〕，但原告僅就被告得盛公司同意承接之翌日即八十六年七月二十七日至其簽訂附約日即八十七年四月二十三日止，不滿一年即二百七十一天之期間，計算請求被告給付因逾期完工國宅基金貸款利息之損失賠償金，而其計算均以撥墊於本件工程款之國宅基金〔按係向銀行借貸而來，且未包含撥墊於購買國宅基地之部分〕所實際支付之貸款利息為根據。
②再者，系爭國宅房屋必須完工且經驗收合格才能進行配售，
為事理之當然，故被告天太公司之遲延完工，必然拖延原告辦理配售系爭國宅房屋，取得售屋款項以繳還國宅基金貸款等之進行，亦殆極灼然。故知，被告天太公司本件工程之遲延完工，與其遲延期間原告國宅基金貸款利息損失之發生，有相當因果關係，自亦為客觀明確之事實，已不辯自明。
③抑且，國民住宅條例第十六條規定，政府興建之國民住宅及
其基地之售價應參照附近房地產市價酌予折減在成本以下訂定之。再者，國民住宅，限定須符合行政院所訂定之低收入戶兼其本人、配偶及其共同生活之直系親屬均無自用住宅等條件者，方有資格承購。惟因政府格於財力，所興建之國宅社區房屋戶數實在寥寥有限，近年政策且已轉變為停止自行興建國宅房屋，改以購屋低利貸款之方式為之。故知，衡情論理，縱如被告所陳這些年來房市低迷，民眾購屋意願低落云云，亦不致影響系爭國宅房屋之配售。
④原告僅係就被告得盛公司同意承接之翌日即八十六年七月二
十七日至其簽訂附約日即八十七年四月二十三日止，不滿一年即二百七十一天之期間，計算請求被告給付因逾期完工國宅基金貸款利息之損失賠償金，而非計算至原告實際上將系爭國宅房屋配售出去之日止，亦如上陳。故知，被告得盛、繼華公司公司未舉反證而空言抗辯稱，設若被告如期完工，則原告是否能如期配售，隨即取得售屋款以繳還國宅基金貸款？或原告應先證明系爭房屋完工立即有人購買，而且能全部配售完畢，否則難謂其利息損失與被告逾期完工有相當因果關係云云，即顯然與法不合〔民法第二百三十一條第二項規定參照〕。
〔五〕關於請求減少報酬部分中水電工程材料損失乙節：①查原告另委由水電工程廠商承包而於工程現場已施作之水電
工程材料因被告公司中途長期停工並遲延完工而受毀損，原告被迫追加支出額外費用委請水電承商拆除重作─按水電承商原請求追加之費用高達三百八十八萬三千零五十九元，原告予以殺價，減為一百六十五萬一千一百三十二元，此項額外費用自亦屬原告之積極損害金額。
②此項水電工程既非被告所承攬，則被告得盛公司援引民法第
四百九十三條有關承攬工程瑕疵修補之規定，資為抗辯，亦有誤會。
〔六〕關於請求減少報酬部分中國外進口發電機採購匯率損失乙節：①原告另委由水電工程廠商承包預定於被告公司依約完工時即
依照原告通知交貨並裝置於工程現場之國外進口SUNPADDY牌柴油引擎發電機，因被告公司逾時近二年方始申報完工，致原告無法按時通知水電承商交貨，被迫重新採購，水電承商請求原告追加給付予其因匯率變動而產生之價差八十二萬八千五百元，此自亦屬原告之積極損害。且此項積極損害係筆因於被告公司之逾時完工，亦殆為客觀之事實。
②按依照民法第二百三十一條第二項規定，債務人在遲延中，
對於因不可抗力而生債權人之損害，亦應負責。債務人若欲免責，必須能證明其縱不遲延給付，而仍不免發生損害。業經原告於起訴狀陳明甚詳。故不容被告得盛公司及繼華公司空言抗辯。
〔七〕關於懲罰性違約金是否過高乙節：查被告實際遲誤完工期限長達一年半〔自被告天太公司依約應為完工之八十六年六月十七日算至被告得盛公司八十八年一月三十日將工程大致施作完竣止〕，業如上陳。乃原告自動減縮請求，僅就自屆滿原工程合約完工期限後之第五日即八十六年六月二十二日起至被告得盛公司來函表示考慮承接之八十六年七月二十六日止計三十五天之停工期間，請求給付懲罰性違約金一四、二六五、一二八元〔即000000000 X 1 / 1000 X 35〕以示恤念商艱。詎被告得盛公司仍不知足，猶嫌過高云云，原告深感遺憾。
〔八〕關於被告遲延修補瑕疵肇致國宅基金貸〔按原告於起訴狀附表二，誤植為「墊」，請容藉此狀聲明更正〕款利息損失乙節：
查被告得盛公司承作之後續工程遲延修補瑕疵，已肇致原告被迫延後辦理系爭國宅房屋配售，取得售屋款項以繳還國宅基金貸款等之進行，而不論未來實際結果究何時配售出去，殆已為客觀明確之事實。蓋因，原告已自動減縮，僅自八十八年六月六日被告修補瑕疵之寬限期日起至八十九年十一月十一日被告進場修補之日止之實際發生之國宅基金貸款利息損失，請求被告賠償，並非計算至實際配售系爭國宅房屋之日止，亦均如原告起訴狀所附表二所示。故亦不容被告得盛公司及繼華公司空言抗辯其因果關係。
〔九〕關於原告請求被告償還無因管理費用乙節：①查依據原工程合約及附約第十四、五條之規定，施工期間及
正式驗收合格相符以前，應由被告負責預防危險及工程保管之責任。詎被告得盛公司不但拒絕修補工程瑕疵，而且還撤出其工作人員，置上述預防危險及工程保管之責任於不顧。②原告乃被迫墊款代為雇請看守人員及保全人員，絕對有利於
被告而且衡情不違反被告可得推知之意思，且均係為被告必要及有益之支出。故原告依據民法第一百七十六條請求被告償還無因管理費用，於法亦並無不合。
〔十〕民法第五百十四條第一項規定：「定作人之... 損害賠償請求權：因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。」等語，係八十八年四月二十一日修正時所增加，且於八十九年五月五日才施行者，並不適用於發生在其施行前之本件損害賠償請求權〔民法債篇施行法第一條參照〕。被告繼華公司抗辯稱：原告迄八十九年十月十九日始為本件遲延修補損害賠償請求，已逾一年除斥期間，其請求權已罹於時效云云，亦顯有未合，原告亦絕難接受。
〔十一〕關於本件因可歸責於被告得盛公司之事由致系爭後續工程發生瑕疵，卻任由催告，遲延修補乙節，除修補瑕疵之施工費用，截至本件起訴狀提出時為止，其金額為八百四十三萬七千零六十元，已由出具保證書之被告聯邦銀行〔原告已對之撤回訴訟在卷〕同意全額給付，並由被告繼華公司負責施工，暫勿置論外，至於，原告已發生且取得之本件遲延修補瑕疵損害賠償請求權，其金額原告已自動減縮，僅自八十八年六月六日原告催告被告修補瑕疵之寬限期日屆至起至八十九年十一月十一日被告繼華公司進場修補之日止之實際發生之國宅基金貸款利息損失，而為計算請求，並非計算至被告繼華公司完成修補瑕疵之日止〔臨時電費損失則更僅就八十九年一至九月之電費支出計算請求〕，亦均如原告起訴狀事實及理由欄第六項及所附附表所載。故知被告繼華公司雖進場為修補瑕疵之施工，但卻由聯邦銀行獲取相當之施工費用，故原告絕無因此而免除其本件連帶保證人責任之情事及理由，殆極灼然且為事理之當然。詎被告繼華公司竟抗辯稱：「... 惟因得盛公司財務發生問題，無法完成改善，遂協議由被告繼華公司接續改善之工作，兩造約定履約期限為八十九年十一月十一日起算三個月... 被告於約定期限之九十年一月六日完成履約，... 三月三十日完成正驗之複驗... 雖仍有部分滲水現象，但係屬九二一地震後所造成之影響，...原告既與被告就系爭工程後續工程再約定履約期限，且於期限前完工，則對系爭工程即不再負有任何責任... 。」云云，顯然誤將原告依約指定之「瑕疵修補之期限」〔系爭附約第十七條及民法第四百九十三條第一項等參照〕及系爭後續工程之「完工期限」〔系爭附約第十五條第二項〕混為一談，故當然於法未合，請勿予採取。〔按，其所謂「兩造約定履約期限為八十九年十一月十一日起算三個月」云云，實即原告指定其「瑕疵修補之期限」之誤。又其所謂「三月三十日完成正驗之複驗」云云，亦與事實不符，此觀其隨狀所提臺北縣政府驗收紀錄【時間：九十年三月三十日上午九時零分】驗收結果欄記載：「一、經抽查九十年二月十六日驗收缺失項目... 二、Ｂ１、Ｂ２地面：有新的滲水情況，應繼續改善。三、上項新發現的滲水現象是否另給工期改善？俟簽核再通知繼華營造公司辦理。」等語，即明〕。
〔十二〕關於被告得盛公司主張抵銷部分：①查被告得盛公司本件妄主張移轉與被告丁○○之所謂保留
工程款債權一千二百二十七萬七千元部分，因其早在未移轉前〔按，被告得盛公司係九十年元月五日發函通知移轉〕，即經原告行使扺銷權〔原告係於八十九年十月九日及九十年四月二日二次發函主張抵銷〕而消滅致不存在，其中八百五十六萬五千零三十四元部分，係依據民法第二百九十九條第一項、第二項及第三百三十五條第一項等規定，溯至原告最初得為抵銷時而消滅。按原告行使抵銷之債權包含因被告天太公司遲延完工之懲罰性違約金請求權、屬於損害賠償性質之減少報酬請求權、以及因被告得盛公司工作發生瑕疵遲延修補之損害賠償請求權等項，最遲均發生、取得並屆清償期於八十九年十一月十一日，亦即上述被告得盛公司九十年元月五日發函予原告，通知將其所謂保留工程款債權移轉與被告丁○○云云之日前。故知被告得盛公司抗辯略稱：原告若欲主張抵銷，則必須於被告將債權讓與第三人，並通知原告時，原告對被告之債權早已存在，並已取得云云，縱其法律觀點並無違誤，但仍無損於原告於本件係合法行使抵銷權之事實，故其抗辯仍不足取。
②至於被告得盛公司另空言主張：「被告於八十八年六月十
七日以〔八八〕得盛營字第○二○八號函，就系爭工程保留款通知原告機關臺北縣政府國宅局〔即現城鄉局〕，斯時，原告設若對被告債權已存在，惟是否合法取得，尚有疑義，亦即原告不得就被告已移轉於『豪筳企業有限公司』之債權，主張抵銷。」云云，顯然與其上述於九十年元月五日發函通知原告將其所謂保留工程款債權一千二百二十七萬七千元移轉於被告丁○○云云相互矛盾，且涉及與本件無關之第三人「豪筳企業有限公司」，故毋待贅駁，即知其不足採取。
〔十三〕關於被告偉勝公司破產管理人之抗辯部分：①謹隨狀提呈原證二十二─偉勝公司八十三年六月二十五日
所具保證書影本壹件，以為其應負本件連帶保證責任之憑據及證明。
②次查，偉勝公司於上述保證書既言明「均願連帶負責」等
語，則依民法第二百七十二條第一項有關「連帶債務」之規定，即應就本件對原告各負全部給付之責任，而不管同保證書上「並願放棄先訴抗辯權」等語是否合法有效。此即「連帶保證」與「普通保證」不同之處〔最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照〕。從而可知，被告偉勝公司破產管理人援引民法債篇施行法第三十三條及修正後之民法債篇第七百三十九之一條等規定，主張：故原告亦應先向主債務人取得強制執行名義，嗣主債務人之資產不足清債務時，才能向偉勝公司請求給付云云，即有非是。
③另查，破產法第六十六條規定：「法院為破產之宣告時，
就破產人... 之登記，應即通知該登記所，囑託為破產之登記。」，乃被告偉勝公司破產管理人固主張偉勝公司已遭臺灣臺北地方法院宣告破產等情，惟查經濟部所發之偉勝公司之登記事項資料，竟僅記載「管制項目：命令解散處分」，而非註明係遭「宣告破產」。而公司法第二十四條規定：「解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算。」，第二十五條又規定：「解散之公司，於清算期間視為尚未解散。」，公司法第十二條復規定：「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。
」，是，被告偉勝公司破產管理人主張：「原告逾限申報破產債權，又未在破產宣告前取得強制執行法第四條之強制執行名義，故請求被告連帶給付本件三千多萬元之損害賠償金及無因管理費用，亦欠缺權利保護要件」云云，即顯違保護交易安全之法則，而難令接受。
〔十四〕關於系爭工程瑕疵修補之必要費用乙節，謹補充陳述其詳細內容如后：
①第一階段之瑕疵修補─即原告前陳由前被告聯邦銀行付錢而由被告繼華公司施作之瑕疵修補部分：
查迄九十年五月間被告繼華公司拒絕續行徹底修補瑕疵為止，其已發生之必要修補工程款達五、八六三、四四○元，該款項已由前被告聯邦銀行直接支付給被告繼華公司收取。原告起訴狀事實理由欄第六項首段陳述：「... 關於... 系爭工程發生瑕疵，... 修補瑕疵之施工費用，截至本狀提出時為止，其金額為八百四十三萬七千零六十元，已由出具保證書之被告聯邦銀行同意全額給付，並由被告繼華公司負責施工，暫勿置論... 」，其所陳金額係當時之預估，請容以本節上載金額取代，俾符事實。
②第二階段之瑕疵修補─即地下室滲水改善工程部分：
查被告繼華公司函報系爭工程發現之地下一、二樓牆面、地面滲水已於九十年四月二十日完成改正云云，經原告於九十年四月二十七日派員會同建築師及繼華公司工地人員到現場查看時發現，被告繼華公司並未將該地下室滲水瑕疵問題徹底解決。旋被告繼華公司允諾於九十年五月二十三日前作出是否持續徹底修補瑕疵施工之決定，否則視同拒絕修補，詎迄該日止，該繼華公司並無任何表示，原告遂將之另行發包於第三人乙晟工程有限公司〔以下簡稱乙晟公司〕，其必要修補費用總額為二、九七四、四○元〔因係另行發包施作之緣故，故該金額內含原告因之須支出之相當於發包工程總價之百分之四之管理費用一一四、四○○元─臺灣省辦理政府直接興建國民住宅工程作業須知第五項第《二》款規定參照〕。
③第三階段之瑕疵修補─即地下室滲水改善工程第一次追加工程款：
查第三人乙晟公司為地下室滲水改善工程進行地下污水池滲水檢查時，經抽水後發現九座污水池內積有污泥與石塊，必須清除才能處理滲水及接受環保檢查，本項目不在乙晟公司合約工作範圍內，但仍係被告天太公司、得盛公司為系爭工程施工時未將污水池內污泥與石塊清除之緣故，自應由被告等負責。爰辦理第一次追加工程款，其追加之金額為五九二、八○○元〔因係另行發包施作之緣故，故該金額內亦含原告因之須支出之相當於該追加工程價款之百分之四之管理費用二二、八○○元─同臺灣省辦理政府直接興建國民住宅工程作業須知第五項第《二》款規定參照〕。
④第四階段之瑕疵修補─即天花板損壞修補工程款：
查於第三人平安水電工程股份有限公司承包並為系爭工程水電部分改善工程施工檢測中發現天花板有損壞現象，顯係肇因被告得盛公司施工使用之氣釘太小、釘入點太少及釘入點有損壞無法承受桃芝颱風較大風力之緣故，自亦應由被告等負責。其修補之必要工程款為金額為九七三、四五七元〔因係另行發包施作之緣故，故該金額內亦含原告因之須支出之相當於該部分發包工程總價之百分之四之管理費用三七、四四○元─同臺灣省辦理政府直接興建國民住宅工程作業須知第五項第《二》款規定參照〕。
⑤第五階段之瑕疵修補─即電梯修復工程款：
查系爭國宅之之電梯工程原本即在被告天太、得盛公司等承包之範圍內，詎被告等拒絕修復其瑕疵，原告無已，乃另發包於被告得盛公司原來之分包承商即第三人永大機電工業股份有限公司承作，其必要之工程款為二、○八○、○○○元〔因係另行發包施作之緣故，故該金額內亦含原告因之須支出之相當於發包工程總價之百分之四之管理費用三七四四○元─同臺灣省辦理政府直接興建國民住宅工程作業須知第五項第《二》款規定參照〕。
⑥第六階段之瑕疵修補─即地下室滲水改善工程第二次追加工程款：
查第三人乙晟公司為系爭工程地下室滲水改善工程進行至九十年十一月二十六日間另發現地下室之管道間、逃生口及空調管均有滲水現象，亦係肇因於被告得盛公司施工時尚未將管道間、逃生口及空調管出口四週完成防水處理之緣故，故亦應由被告等負責。因其並不在乙晟公司原合約改善範圍內，必須辦理第二次追加，其追加之工程款為二六○、○○○元〔因係另行發包施作之緣故，故該金額內亦含原告因之須支出之相當於追加工程價款之百分之四之管理費用一○、○○○元─同臺灣省辦理政府直接興建國民住宅工程作業須知第五項第《二》款規定參照〕。
⑦以上第②項至第⑥項金額合計六、八八○、六五七元，亦
已蒙前被告聯邦銀行同意並已實際全額給付完畢〔按係以其於九十年十一月二十日間直接匯入原告設於土地銀行板橋分行帳戶之剩餘保證額度00000000元，按同額予以扺充清償〕。只剩餘三、五五七、三六四元，扺充清償原告另請求之遲延修補損害賠償金。
⑧從上述可知，系爭工程瑕疵修補之必要費用，合計為一二
、七四四、○九七元，既已由前被告聯邦銀行迄九十年十一月二十日間全部清償完畢，故其他被告亦因此而同免責任〔民法第二百七十四條參照〕，原告自無庸再行請求。
至於原告另請求各被告等〔被告丁○○除外〕連帶給付遲延修補損害賠償金部分，因前被告聯邦銀行僅清償三、五
五七、三六四元，有如上陳，故其他被告自僅於該金額範圍內同免責任。
〔十五〕關於被告繼華公司質疑原告本件請求國宅基金墊款利息損害賠償乙節：
查原告興建系爭國宅所使用之工程款，係以向銀行融資〔或稱貸款〕而來之國宅基金所撥墊〔為體恤被告等商艱，故本件求償之計算根據，並未將撥墊用於購買工程基地之國宅基金部分包含在內〕。而融資自然需要付出利息，此為天經地義之事。至於融資利率之多寡，則例由融資銀行隨金融市場之情勢及中央銀行之政令而調整，殆亦為我國日常生活經驗之一環，乃一般公眾皆知之事實。而因為本件被告遲延完工及遲延修補瑕疵致原告支出原可不必支出之額外融資利息，自均屬原告之積極損害〔民法第二百十六條第一項參見〕，其計算自亦應由原告所實際支付之融資利息為根據。關於原告本件工程款係使用向銀行融資而來之國宅基金所撥墊以及其實際融資利率之多寡等事實，業經原告隨起訴狀提出原證七號─原臺灣省政府住宅及都市發展處八十八年五月六日八八住都企字第○二五一九六號函為證明在卷，不容被告繼華公司空言質疑。
〔十六〕系爭蘆洲灰嗂國宅社區建築工程「甲區」依捌貳蘆建字第玖零貳號建築執照規定竣工期限為自核准開工日〔八十三年三月八日〕起拾參個月完工，後經核准竣工展期至八十六年二月二十七日前應申報完工並請領使用執照；「乙區」則依捌貳蘆建字第玖陸陸號建築執照規定竣工期限為自核准開工日〔八十三年四月四日〕起參拾玖個月完工，故應於八十六年七月三日前申報完工並請領使用執照。惟查本件原建築承商暨被告天太公司未依約於竣工期限內〔即八十六年六月十七日〕完工，後由連帶保證人暨得盛公司接續施作，終遲至八十八年一月三十日方始將工程大致施作完竣。肇致原告被建築主管機關以逾限申領使用執照為由，各處罰鍰九、０００元共計一八、０００元整。按原告被處此項罰鍰，亦係被告天太公司所造成之損害，依法亦應由被告等〔丁○○除外〕連帶賠償予原告。爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項第
二、三款之規定，追加此項損害賠償請求，並因之將原告本件訴之聲明第三項為擴張、更正如聲明欄所示〔參見本院卷第四八０頁反面〕。
參、證據：提出─
一、「臺北縣蘆洲市○○段國宅社區建築工程合約書」節本壹件〔附本院卷第三三頁至第三八頁〕。
二、聯邦銀行東臺北分行所具履約保證金保證書影本壹件〔附本院卷第三九頁〕。
三、原合約完工期限計算表壹件〔附本院卷第四０頁至第四七頁〕。
四、被告天太公司八十六年三月十八日天太工程字第八六○三九號函影本壹件〔附本院卷第四八頁、第四九頁〕。
五、「臺北縣蘆洲市○○段國宅社區建築工程〔保證廠商繼續施作部分〕合約書」節本壹件〔附本院卷第五０頁至第五八頁〕。
六、原告八十八年五月二十五日八八北府國一字第一九四五二一號函影本壹件〔附本院卷第五九頁至第六三頁〕。
七、臺灣省政府住宅及都市發展處八十八年五月六日八八住企字第○二五一九六號函影本壹件〔附本院卷第六四頁至第六六頁〕。
八、王志中建築師八十七年十二月十五日八七建字第一二一五三號函〔含附件〕及水電承商八十七年十月二十六日〔八七〕北勞水電字第三二○二號函〔含附件〕影本各壹件〔附本院卷第六七頁至第七四頁〕。
九、水電承商八十八年九月二十七日〔八八〕北勞水電字第二六七五號函〔含其附件〕及其八十八年五月六日〔八八〕北勞水電字第一二三四號函〔亦含其附件〕影本各壹件〔附本院卷第七五頁至第九六頁〕。
十、原告繳付罰鍰收據影本壹件〔附本院卷第九七頁〕。
十一、原告八十九年十月十九日板橋站前郵局第七八六號存証信函及各被告〔丁○○除外〕收函憑據等影本各壹件〔附本院卷第九八頁至第一一六頁〕。
十二、被告得盛公司九十年元月五日〔九○〕得盛營字第○○二號函及所附債權讓與切結書影本各壹件〔附本院卷第一一七頁至第一一九頁〕。
十三、原告九十年四月二日板橋七支郵局第二二五號存証信函及各被告收函憑據等影本各壹件〔附本院卷第一二０頁至第一三二頁〕。
十四、聯邦銀行逾期放款處理中心九十年四月十六日〔九○〕聯北催字第一三六號函影本壹件〔附本院卷第一三三頁〕。
十五、被告得盛公司中華民國八十九年十月二十一日〔八九〕得盛營字第○一二六號函影本壹件〔附本院卷第一三四頁、第一三五頁〕。
十六、被告得盛公司九十年四月十六日郵局存信函影本壹件〔附本院卷第一三六頁至第一四二頁〕。
十七、本件工程合約附件─臺北縣各機關營繕工程投標須知補充說明〔一」壹件〔附本院卷第二一五頁至第二二二頁〕。
十八、繼華營造有限公司出具之保證書影本壹件〔附本院卷第二四二頁〕。
十九、行政院經濟建設委員會八十九年九月二十六日都〔八九〕字第０四二七八號函及其附件影本〔附本院卷第二四三頁至第二四八頁〕。
二十、營造業管理規則第五條、第九條及第十六條條文等影本壹件〔附本院卷第二九八頁〕。
二十、得盛營造股份有限公司變更登記表壹件〔附本院卷第三０頁、第三一頁，第二九九頁、第三００頁同〕。
二一、天太營造工程股份有限公司變更登記表壹件〔附本院卷第二四頁、第二五頁，第三０二頁、第三０三頁同〕。
二二、偉勝公司八十三年六月二十五日所具保證書影本壹件〔附本院卷第三０五頁〕。
二三、偉勝營造股份有限公司變更登記表壹件〔附本院卷第二七頁、第二八頁，第三０六頁、第三０七頁同〕。
二四、臺北縣板橋市第一戶政事務所函影本壹件〔附本院卷第三二三頁、第三二四頁〕。
二五、蘆洲灰嗂國宅地下室滲水改善工程契約書摘要暨其議價／決標紀錄、工程價目單各乙紙，廠商發票、臺北縣政府分批（期）付款表各貳紙等影本各乙件。〔原告僅狀列而未提出本號證物─參見本院卷第三五九頁〕。
二六、臺灣省辦理政府直接興建國民住宅工程作業須知第五項第《二》款規定及臺北縣機關工程管理費支用要點第二至第四點規定等影本乙件。〔原告僅狀列而未提出本號證物─參見本院卷第三五九頁〕。
二七、蘆洲灰嗂國宅地下室滲水改善工程第一次變更追加議定書、廠商發票、臺北縣政府分批（期）付款表等影本各乙件〔原告僅狀列而未提出本號證物─參見本院卷第三五九頁〕。
二八、蘆洲灰嗂國宅水電改善工程估驗單、第一次變更追加議定書、廠商發票、臺北縣政府分批（期）付款表等影本各乙件〔原告僅狀列而未提出本號證物─參見本院卷第三五九頁〕。
二九、蘆洲灰嗂國宅電梯修復工程契約書摘要暨其廢標紀錄、議價／決標紀錄、價目單、廠商發票等影本各乙件〔原告僅狀列而未提出本號證物─參見本院卷第三五九頁〕。
三十、原告暨臺北縣政府九十北府城企字第一九六九○一號函（計壹頁）及蘆洲灰嗂國宅社區建築工程問題解決協調會（九十年五月二十一日上年九時）會議紀錄（計陸頁）影本各乙件〔原告僅狀列而未提出本號證物─參見本院卷第三六０頁〕。
三一、前被告聯邦銀行九十年十一月二十日（九○）字聯銀債管字第四一一四號函影本乙件〔原告僅狀列而未提出本號證物─參見本院卷第三六０頁〕。
三二、蘆洲灰嗂國宅第二次滲水改善工程契約書摘要暨其議價／決標紀錄、工程價目單等影本各乙件〔原告僅狀列而未提出本號證物─參見本院卷第三五九頁〕。
三三、系爭原合約所附施工說明書防水工程篇影本壹件〔附本院卷第三九二頁至第三九九頁〕。
三四、系爭附約所附施工說明書防水工程篇影本壹件〔附本院卷第四００頁至第四０四頁〕。
三五、捌貳蘆建字第玖零貳號建築執照影本壹件〔附本院卷第四八二頁〕。
三六、捌貳蘆建字第玖陸陸號建築執照影本壹件〔附本院卷第四八三頁〕。
三七、臺北縣政府違反建築罰鍰繳款書影本壹件〔附本院卷第四八四頁〕。
三八、臺北縣政府違反建築罰鍰繳款書影本壹件〔附本院卷第四八五頁〕。
三九、灰嗂國宅案遲延完工部分請求減少報酬及給付懲罰性違約金計算表〔附本院卷第十頁〕。
四０、灰嗂國宅案遲延修補瑕疵部分請求給付償還無因管理費用及損害賠償金計算表〔附本院卷第十一頁、第十二頁〕。
四一、灰嗂國宅案遲延完工部分請求減少報酬中國宅基金貸款利息損失計算表〔附本院卷第二一四頁〕。
四二、九十一年四月一日狀附「蘆洲灰嗂國宅建築工程修補瑕疵必要費用暨更正聲明等計算表」〔附本院卷第三六一頁至第三六三頁〕。
四三、給付償還無因管理費用及損害賠償金計算表〔附本院卷第十一頁、第十二頁〕。
四四、丙○○之戶籍謄本壹件〔附本院卷第十四頁，第三一四頁、第三二四頁同〕。
四五、乙○○之戶籍謄本壹件〔附本院卷第十五頁〕。
四六、甲○○之戶籍謄本壹件〔附本院卷第十六頁〕。
四七、繼華營造有限公司之基本資料查詢結果報表壹件〔附本院卷第十八頁〕。
四八、繼華營造有限公司變更登記表壹件〔附本院卷第十九頁至第二二頁〕。
四九、天太營造工程股份有限公司之基本資料查詢結果報表壹件〔附本院卷第二三頁，第三０四頁、第三二一頁、第三二二同〕。
五０、偉勝營造股份有限公司之基本資料查詢結果報表壹件〔附本院卷第二六頁，第三０八頁同〕。
五一、得盛營造股份有限公司之基本資料查詢結果報表壹件〔附本院卷第二九頁，第三０一頁同〕。
乙、被告方面：
壹、被告天太營造工程股份有限公司暨被告丁○○部份：被告天太營造工程股份有限公司暨被告丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
貳、被告得盛營造股份有限公司部份：
〔壹〕、聲明：求為判決〔一〕原告之訴駁回。〔二〕陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
〔貳〕、陳述：
一、緣被告就原告與共同被告天太公司間於「八十三年一月十一日訂立」蘆洲市灰嗂國宅社區工程「合約，為其履約保證人並不爭執。原工程完成期限應為八十六年六月十七日，惟天太公司於完工期限來屆至前，因財務問題而無法繼續施工，並由被告於八十七年八月二十日接續工程施作，並於八十八年一月二十日完工，同年三月五日申報竣工等，五月十八日完成驗收。被告已依約盡履約保證人責任，並因此而受損一千餘萬，原告非但未履行契約約定，未撥付工程餘款，即一千二百二十七萬六千九百五十五元之百分之五十〔即六百一十三萬八千四百七十八元〕，反興訟要求被告等連帶給付三千二百五十四萬七千八百一十八元，據此，被告依法提出答辯。
二、系爭工程承攬人天太公司於八十六年二月十五日停工時，已完成全部工程之百分之六十九點六〔天太公司完成金額為二億八千三百九十四萬四千四百六十二元，全部工程金額為四億零七千九百萬元〕，若依原合約約定，則原告斯時應有工程保留款二千八百三十九萬四千四百二十六元〔天太公司尚未領取之工程款〕及依投標須知第二十三條之規定沒收連帶保證人即聯邦商業銀行東臺北分行二千六百五十一萬三千五百元〔即四千零七十九萬解除依完工進度已達百分之五十尚未逾百分之七十，免除百分之三十五履約責任〕，合計共有五千四百九十萬七千九百二十六元，可供原告處理各項損失，包括重新發包、國宅基金利息損失、逾期罰款及各項工程瑕疵之修補。設若天太公司停工後，原告即時主張沒收保留款，並重行發包，則工程是否會遲延如原告之主張，亦未可得知。亦即，因原告未即時依約定主張權利，致令工程延宕如此之久，原告對工程未能即時完工，應與有過失，而事實上應負最大責任。而原告主張是否免除連帶保證人即聯邦商業銀行東臺北分行二千六百五十一萬三千五百元部分，為原告之權利，被告無權置喙；惟查民法第一百四十八條第一項之規定：「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。」，同條第二項：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，故原告於可沒收連帶保證人聯邦商業銀行東臺北分行之保證金時，卻怠於行使，致原告損害擴大，卻令被告應就其怠於行使權利之損害負責，實者，原告主張沒收保證金與否係屬其權利，實已違反民法第一百四十八條之規定。故原告不得主張沒收連帶保證人聯邦商業銀行東臺北分行之保證金與否係屬其權利之行使。
三、請求減少報酬部分：原告爰引修正前民法第五百零二條第一項之規定及最高法院六十二年台上字第二二九四號判例及八十七年度台上字第八九九號判決，請求減少報酬，屬於損害賠償性質等，故其受有損害範圍包含有國宅基金貸款損失、水電工程材料損失、發電機採購匯率損失及天太公司未於每一階段報請勘驗致原告被建管機關處罰鍰等合計一千七百八十四萬一千二百一十九元等云云；惟查：
〔一〕國宅基金貸款利息損失，是否如原告所計算，尚有疑義，亦即縱令被告天太公司如期完工，原告是否能如期配售，隨即取得售屋款項以繳還國宅基金貸款，亦即天太公司工程之遲延，與原告損失國宅基金之利息有否因果關係，尚有疑義。
〔二〕水電工程材料損失部分：原告主張另委由水電工程合計一百六十五萬一千一百三十二元。惟按民法第四百九十三條第二項之規定：工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補；同條第三項：承攬人不於前項期限內修補者，定做人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用。原所施作之水電工程是否有瑕疵，以致於必須拆除重行施作，未見原告通知被告，是否為必要費用，容有疑義。
〔三〕國外進口發電機採購匯率之損失部分：按原告另委由水電工程廠商之柴油引擎發電機，應於預定完工日前即應已採購；且承包商之承攬工程費用，亦應包括預定完工日前所應負擔之費率差額。因之，水電工程承包商應自行吸收採購費率之損失〔或利潤〕，與被告是否有給付遲延即無因果關係。
四、懲罰性違約金部分：原告以就屆滿原合約完工期限後之第五日即八十六年六月二十二日起至被告得盛公司來函表示考慮承接之八十六年七月二十六日止共計三十五天之停工期間請求給付一千四百二十六萬五千一百二十八元。然斯時，雙方尚未就如何履行後續工程有所合致，就所謂三十五日之遲延，為兩造公文往來期間，故應不可歸責於被告。縱可歸責於被告〔假設語〕，然以被告繼續施作工程部分總價為一億二千三百六十三萬零八百二十二元，原告主張被告應給付違約金一千四百二十六萬五千一百二十八元，亦屬過高，爰依民法第二百五十二條規定，請求酌減至合理金額。
五、國宅基金墊款利息損失部分：原告又以自八十八年六月六日起至八十九年十一月十一日止，國宅基金墊款利息損失四千四百二十二萬零六百四十四元，據以請求被告應賠償其損失。惟查：縱令被告得盛公司之後續工程有原告所稱瑕疵，倘被告未修補瑕疵前，確實有其自稱國宅基金貸款利息之損失；設若被告如期完工，則原告是否能如期配售，隨即取得售屋款項以繳還國宅基金貸款？實大有疑問，即原告所謂利息之損失未必可歸責於被告未為瑕疵修補。
六、主張抵銷部分：被告承攬後續工程，依當時完工進度對原告尚有工程保留款一千二百二十七萬七千元可立即請求，而原告以八十九年十月十九日板橋站前郵局第七八六號存證信函，主張以對被告之損害賠償請求權、減少報酬請求權等主張抵銷。惟按民法第二百九十九條第二項之規定：「債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人對於受讓人，主張抵銷。」，依最高法院四十九年台上字第一一九０號判例：「債權之讓與，債務人於受通知時對於讓與人有債權者，方得於民法第二百九十九條第二項所定之條件下，對於受讓人主張抵銷，否則其債權縱令早已存在，而債務人受通知時尚未取得，亦無對受讓人主張抵銷之餘地。」，亦即，原告若欲主張抵銷，則必須於被告將債權讓與第三人，並通知原告時，原告對被告之債權早已存在，並已取得，否則依判例意旨亦不得主張抵銷。被告於八十八年六月十七日以〔八八〕得盛營字第０二０八號函，就系爭工程保留款通知原告機關臺北縣政府國宅局〔即現城鄉局〕，斯時，原告設若對被告債權已存在，惟是否合法取得，尚有疑義，亦即原告不得就被告已移轉於「『豪筵』企業有限公司」之債權，主張抵銷〔參見本院卷第二六三頁、第二六四頁〕。
參、被告繼華營造有限公司部份：
〔壹〕、聲明：求為判決〔一〕原告之訴駁回。〔二〕陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
〔貳〕、陳述：
一、依民法第七百四十一條規定：「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。」，亦即保證人之擔保範圍，以主債務人之所負債務範圍為限，被告繼華公司為被告得盛公司之保證人，僅對主債務人之責任範圍『就論』。〔參見本院卷第一八一頁〕。
二、原告主張被告天太公司遲延完工，依修正前民法第五百零二條第一項、第二百五十條第二項後半段及原合約第十八條之約定，請求減少報酬及給付懲罰性違約金共三千二百一十萬六千三百四十七元；另以可歸責於被告得盛公司之事由致系爭工程發生瑕疵，請求損害賠償金及償還無因管理費用等四千一百一十一萬二千八百五十二元云云。
三、惟依八十八年修正，八十九年施行之民法第二百五十條第二項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，且依民法債編施行法第十八條規定，「民法第二百五十條至第二百五十三條之規定，於民法債編施行前約定之違約金，亦適用之。」。按原告與天太公司合約第十八條並未約定屬懲罰性違約金，依前開法條規定，違約金視為不履行而生損害之賠償總額，且依民法第五百零二條第一項規定因完成工作延遲之效果為減少報酬〔修正前〕，係屬損害賠償之性質，故原告既以合約約定請求給付違約金〔損害賠償之總額〕，即無由再為請求減少報酬〔臺灣高等法院八十九年度上字第一○八一號判決、臺灣高等法院台中分院八十九年度重上字第一四五號判決參照〕。況就其請求減少報酬中之採購國外進口發電機採購匯率損失八十二萬八千五百元，屬積極損害，被告應連帶賠償云云。但原告採購發電機是否必從國外採購，若不必從國外採購，就不會有匯率損失；況就另方面言，匯率變動也可能使價格下滑，則又該如何？故其就此主張減少報酬，並無理由。
四、系爭工程由被告得盛公司繼續施作，且於約定完成期限前之八十八年一月三十日將工程大致施作完竣，工程總價一億二千三百六十三萬零八百二十二元，已領工程款一億一千零四十九萬二千五百九十一元，尚有一千三百一十三萬八千二百三十一元工程款未領(123,630,822－110,492,591=13,138,231) 。原告主張除遲延修補瑕疵部分之損害賠償八百四十三萬七千零六十元，已由被告聯邦銀行全額給付，被告繼華公司負責施工，暫勿置論外，另請求被告等連帶給付原告損害賠償金及償還無因管理費用等四千一百一十一萬二千八百五十二元。惟依原告附表所示，原告請求之無因管理費用為看守員費用及保全費用，非被告得盛公司必要支出之費用，亦即違背得盛公司之意思，其請求無因管理之費用即屬無由。另原告所謂國宅基金墊款利息損失四千四百二十二萬零六百四十四元及一千五百三十五萬二千五百八十七元，均係肇因於原告向國宅基金貸款所致，但這些年來房市低迷，民眾購屋意願低落，原告應先證明系爭房屋完工立即有人購買，而且能全部配售完畢，否則難謂其利息損失與被告逾期完工有相當因果關係。且請求損害賠償以損害實際發生為限，故原告應就其已為此項利息支出負舉證責任。
五、按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條、第二百五十二條定有明文。又按是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年台上字第八○七號亦著有判例。查被告得盛營造股份有限公司業將系爭工程完工並已初驗完畢，縱或有細小部分仍待修補，依前開判例意旨，應比照原告所受利益減少其違約金數額。
六、被告於十一月十四日答辯狀主張系爭工程違約金係損害賠償之預定額，非懲罰性違約金，雖經原告否認，惟退萬步言之，縱然為懲罰性違約金性質，其約定亦屬過高。被告為被告得盛公司之保證人，被告得盛公司承接系爭工程時之工程總價為一億二千三百六十三萬零八百二十二元，非四億七百五十七萬五千零八十四元，則依原告計算懲罰性違約金方式，依工程總價千分之一乘以日數即有很大差異，亦應予酌減。況被告得盛公司完工日期未逾與原告約定日期。且依前開民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定減至相當之數額，且不論係「損害賠償預定性違約金」抑「懲罰性違約金」均得適用本條規定加以酌減〔最高法院五十年台抗字第五十五號判例意旨參照〕，「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。」，最高法院五十一年度台上字第十九號著有判例。系爭工程為國宅新建工程，係政府為讓低收入戶符合行政院訂定條件者住有其屋之德政，非以營利為目的，是不論該違約金為損害賠償之預定額抑或懲罰性違約金，均屬過高，仍應予酌減。
七、又查原告與被告天太營造工程股份有限公司訂定系爭工程合約係於八十三年一月十一日，該公司於八十六年二月十五日停止施工；被告得盛公司於八十七年四月二十三日繼續施工，被告繼華公司為保證人，迄八十八年一月三十日施工完竣。依民法第五百十四條第一項規定，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權等，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅；同法第七百四十二條第一項規定：「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。」，原告迄八十九年十月十九日始為請求，已逾一年除斥期間，
八、再查被告繼華公司所營事業項目雖有保證業務，惟係限於「有關同業間對外保證」，亦即不包括「甲種營造業」或「甲種營造業進出口貿易業務」以外之業務，是被告繼華公司雖於八十七年四月二十三日於得盛公司與原告訂約時書立保證書，惟就天太公司與原告已發生之損害賠償一千七百八十四萬一千二百一十九元及違約金一千四百二十六萬五千一百二十八元，合計三千二百一十萬六千三百四十七元，即非關甲種營造業或有關其進出口貿易業務，自不在被告繼華公司保證範圍之內，應不負保證責任。
九、被告繼華公司應負之保證責任業因兩造另行約定，且經被告繼華公司依約定履行完畢而免除：
被告得盛公司承接系爭工程於八十八年五月二十日辦理正式驗收後，尚有部分缺失待改善複驗，惟因得盛公司財務發生問題，無法完成改善，遂協議由被告繼華公司接續改善之工作，兩造約定履約期限為八十九年十一月十一日起算三個月，即至九十年二月十日止，被告於約定期限前之九十年一月六日完成履約，並於同年二月八日、二月十六日完成正驗，三月三十日完成正驗之複驗，被告繼華公司應負責之改善工作已經完成，雖仍有部分滲水現象，但係屬九二一地震後所造成之影響，非兩造約定繼華公司所應負擔保證範圍。原告既與被告就系爭工程後續工程再約定履約期限，且於期限前完工，則對系爭工程即不再負有任何責任，故原告起訴請求被告負擔連帶保證責任，實無理由。
十、原告主張「因可歸責於被告得盛公司之事由致系爭工程發生瑕疵，卻任由催告，不予修補：原告已發生且擬請求之損害賠償金以及償還無因管理費用等......其金額累計已達四千一百一十一萬二千八百五十二元」云云〔起訴狀第六點〕，而依原告起訴狀附表二〔三〕國宅基金墊〔貸〕款利息損失計算表及原告準備書〔一〕狀附表三請求減少報酬中國宅基金墊〔貸〕款利息損失計算表所列之利率均在百分之六點零五至百分之七點九之間，而其計算之本金為已付給被告天太公司及被告得盛公司之工程款與水電、瓦斯外管等等費用，顯不合理。蓋原告因被告承攬系爭工程而應給付之工程款，應屬政府編列預算提撥，不以向國宅基金貸款為必要，故原告若要以已給付之工程款之利息來計算其損害賠償，亦只能以法定利率計算之，況國宅貸款利率本就比一般貸款利率低很多，原告若要以其表列利率計算損害賠償，即應舉證證明確有支付該利息之事實。
十一、被告得盛公司於八十八年一月二十日完工後，原告八十八年二月二十四日、八十八年四月二十二日、八十八年五月二十日驗收紀錄顯示滲水情形已改正，而後又陸續產生滲水現象，係因該地區地下水位高，水壓大，雖經防水處理，仍於旁處再發生滲水現象之故。即系爭工程業於八十八年一月二十日完工，且已正驗完畢，雖仍有缺失而由被告繼華公司進場改正缺失，但並不影響已完工之事實，故原告計算八十八年六月六日起至八十九年十一月十日止之墊款利息損失亦顯無理由。
十二、況依答辯〔二〕狀被證三號九十年三月三十日驗收紀錄驗收結果欄第二項說明，「B1、B2地面及靠外牆部份之滲水雖已修補，因本區地下水位高又發現旁側有新的滲水情況，應繼續改善。」，證明被告繼華公司業依原約定履行完畢而免除應負之保證責任；就新的滲水情況，原告以前揭驗收紀錄結果第三項另給工期改善，並於九十年四月十三日以九十北府城企字第一三四○五八號函指示被告：「本次新產生而發現的滲水現象於九十年四月二十日前完成改正即不列入逾期計罰。」，被告於期限前完成改善，並於九十年四月二十日函覆原告，是被告繼華公司之保證責任已免除，若再有新的滲水現象〔因該地區地下水位高、水壓大，加上九二一地震影響〕，應非保證範圍，自不應對被告繼華公司提出損害賠償等請求。
十三、本件工程業由得盛公司於八十八年一月二十日完工，至新產生的滲水問題，為設計問題或九二一地震新產生，非施工問題，自與被告無涉。且九十、五、廿一之會議議程亦表示除新的滲水外，皆已完全改善。
十四、按「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」，民法第五百零四條訂有明文。原告於受領工作時並未聲明保留遲延所得行使之權利，則其所得主張之減少報酬請求權等，即因受領而推定其為拋棄其權利，承攬人對於遲延之結果，自應不負責任。故縱然系爭工程有遲延之情形，原告亦因於受領時未聲明保留，推定為拋棄其權利，已不得再為請求。況被告並無遲延。
十五、又依原告九十年四月十三日以九十北府企字第一三四０五八號函指示被告如於九十年四月二十日前改正新的滲水現象，即不追究逾期罰款。除可證明係屬新的情況而非尚未完工外，亦免除被告之責任。
〔參〕、證據：提出─
一、臺灣高等法院八十九年度上字第一０八一號民事判決影本壹件〔附本院卷第一八四頁至第一九三頁〕。
二、臺灣高等法院臺中分院八十九年度重上字第一四五號民事判決全文影本壹件〔附本院卷第一九四頁至一九九頁〕。
三、繼華營造有限公司之公司執照影本壹件〔附本院卷第二七一頁〕。
四、九十年二月八日、二月十六日驗收紀錄影本各壹件〔附本院卷第二七二頁第二七四頁〕。
五、九十年三月三十日驗收紀錄影本壹件及原告函影本貳件〔附本院卷第二七五頁至第二七七頁〕。
六、臺北縣政府九十年四月十三日九十北府城企字第一三四○五八號函影本壹件〔附本院卷第三七五頁〕。
七、九十年五月二十一日蘆州市灰嗂國宅建築工程問題解決協調會議議程影壹件〔附本院卷第四０八頁〕。
肆、被告詹順貴律師〔即偉勝營造股份有限公司破產管理人〕部份：
〔壹〕、聲明：求為判決〔一〕原告之訴及假執行之聲請，均駁回。〔二〕陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
〔貳〕、陳述：
一、原告以臺北縣蘆州市灰嗂國宅社區建築工程，因可歸責於共同被告天太公司及得盛公司之事由，發生損害賠償及無因管理事，請求被告得盛公司及天太公司，以及連帶保證人偉勝公司、繼華公司連帶為原告聲明欄所示之給付。惟原告並未舉證證明偉勝公司確為前開工程之連帶保證人，對偉勝公司之請求尚屬無據。
二、退而言之，縱偉勝公司確實應負連帶保證之責，且雖臺北縣各機關營繕工程投標須知補充說明〔一〕第十四條保證人之責任第一項「保證人擔保承包商承攬本工程履行合約上之一切責任，對於承包商因履行合約各項規定，及因違約或解約發生之一切義務，願連帶負責，並放棄民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權。」，惟查，民法債篇施行法第三十三條「修正之民法債篇第七百三十九之一條之規定，於民法債篇修正施行前成立之保證，亦適用之。」，本件應適用修正後之民法債篇第七百三十九之一條「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」，故原告亦應先向主債務人取得強制執行名義，嗣主債務人之資產不足清償債務時，才能向偉勝公司請求給付。
三、偉勝公司已破產，原告未於法定期間申報債權，其提起本件訴訟顯欠缺權利保護要件：
①按「破產人之債權人，應於規定期限內向破產管理人申報
其債權，其不依限申報者，不得就破產財團受清償。」，破產法第六十五條第一項第五款定有明文。查偉勝公司已遭臺灣臺北地方法院宣告破產，而原告並未於申報債權期間內申報其債權，依前引條文，已不得就破產財團受清償，且原告亦未在偉勝公司遭破產宣告前取得執行名義，故其請求被告連帶給付損害賠償金及無因管理之費用等，顯欠缺權利保護要件。
②按「對於破產人之債權，在破產宣告前成立者，為破產債
權。」「破產人之債權人，應於規定期限內向破產管理人申報其債權，其不依限申報者，不得就破產財團受清償。
」，破產法第九十八條本文、第六十五條第一項分別定有明文。次按「破產債權，非依破產程序，不得行使，為破產法第九十九條所明定。本件被上訴人請求上訴人賠償部分倘屬破產債權，此部分訴訟即難謂權利保護要件無欠缺。」、「被上訴人對金利鋁業股份有限公司之債權，係在該公司破產宣告前成立，依破產法第九十八條之規定，應為破產債權，依同法第九十九條之規定，其非依破產程序，不得行使，既不能提起訴訟以求償其債權，自不得為個別之強制執行。」，最高法院七十年度台上字第四三二八號、七十二年度台上字第四０八三號判例分別著有明文。
足證破產債權之債權人僅得依破產程序行使其權利，不僅不得提起訴訟以求償其債權，亦不得為個別之強制執行，否則均屬欠缺權利保護要件。
③限制破產債權行使之法規，其合憲性業經司法院釋字第二九二號解釋所肯認：
按破產債權之債權人不僅不得起訴請求其債權，亦不得為強制執行，另依辦理強制執行事件應行注意事項第九則〔一〕規定，於強制執行程序中，債務人如受破產宣告者，其屬於破產財團之財產，應即停止強制執行程序。且前揭對於破產債權行使之各項限制，係防止妨礙他人行使權利所必要，與憲法並無牴觸。故司法院釋字第二九二號解釋明文揭示：「破產法第九十九條規定：『破產債權，非依破產程序不得行使』，乃使破產人之全體債權人，除法律別有規定外，得就屬於破產財團之財產，受平均之分配。
債權人對於此種財產開始或續行民事強制執行程序，有礙他債權人公平受償，自應予以限制。此項限制，係防止妨礙他人行使權利所必要，為憲法第二十三條規定之所許。
司法院於中華民國七十一年十月十八日修正之辦理強制執行事件應行注意事項第九則〔一〕規定：『債務人如受破產之宣告，其屬於破產財團之財產，除債權人行使別除權者外，應即停止強制執行程序，並通知債權人』，乃提示首開法律及同法第一百零八條規定之意旨，並未就人民權利之行使增設限制，與憲法尚無牴觸。」。
④查原告據以請求偉勝公司負連帶責任之保證書，係該公司
於八十三年六月二十五日所簽訂〔原證二十二參照〕，斯時原告對偉勝公司之債權即已成立，而偉勝公司係於八十七年八月二十七日遭破產宣告〔同被證一〕，故依前引破產法第九十八條規定，屬於破產債權，非依破產程序不得行使。從而依前引法條規定及相關實務見解，原告提起本件訴訟顯然欠缺權利保護要件。
四、原告雖認為被告前揭答辯理由有違保護交易安全法則云云，惟其論點顯有違誤：
原告雖於其準備(二)狀〔第１０頁之３參照〕援引破產法第六十六條之規定，以及經濟部所發之偉勝公司之登記事項資料並未註明「宣告破產」等情節，遽認為被告前揭答辯理由不符公司法第二十四條、第二十五條及第十二條等規定，即顯違保護交易安全之法則云云，惟其論調顯有違誤，茲詳述如下：
〔一〕公司之破產與解散不同，且公司法亦無「破產登記」之規定：
按公司解散後，原則上雖應經清算程序，且應依公司法第三百九十六條規定申請主管機關為解散之登記，而破產固亦為股份有限公司解散原因之一〔公司法第三百十五條第一項第六款參照〕，惟公司因破產而解散者，因已有破產程序足以處理其未了結事務；即以破產程序取代清算程序，故同法第二十四條明文將因破產而解散之情形排除於應行清算之列；第三百九十六條第一項亦明文將因破產所致之解散排除於應申請登記之列，故依公司法規定，並無所謂「破產登記」，從而未為所謂「破產登記」者，亦不屬該法第十二條所稱「應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更登記」之範疇。故被告援引公司法第二十四條、第二十五條及第十二條等規定，認為於公司之登記事項資料上未註明「破產宣告」，即「顯違反保護交易安全之法則」云云，顯係曲解前揭各條文之意旨，並將公司之破產與因其他原因而解散混為一談。
〔二〕破產法第六十六條所規定之「囑託為破產之登記」與公司法第十二條所稱之「登記」顯不相同：
按公司法並無所謂「破產登記」，已如前述。雖破產法第六十六條規定：「法院為破產之宣告時，就破產人... 之登記，應即通知該登記所，囑託為破產之登記。」，惟該條所稱之登記，亦不屬公司法第十二條所規定之範疇。蓋公司法第十二條之立法意旨，在於保障交易安全，故該條所稱之登記，均須由公司負責人或代表公司之董事向主管機關「申請」〔公司法第三百八十七條以下參照〕，亦即課與公司申請登記之義務，若不登記，即生不得對抗第三人之不利效果；反之，破產法第六十六條之登記，則係由法院所「囑託」，其目的僅在於將公司已破產之事實通知主管機關，故二者之性質顯然不同。且如前所述，於公司破產時，係以破產程序取代清算程序，而法院為破產宣告時，尚應依破產法第六十五條規定，踐行公告及送達等程序，已足以保障債權人之權益，故縱漏未依第六十六條規定囑託為破產登記，亦不影響破產宣告之效力。
五、退萬步言，縱 鈞院認前述抗辯不可採，偉勝公司亦得行使先訴抗辯權：
按原告於其準備〔二〕狀〔第１０頁之２〕略謂：「偉勝公司於上述保證書既言明『均願連帶負責等語』，... 即應就本件對原告各負全部給付之責任，而不管同保證書上『並願放棄先訴抗辯權』等語是否合法有效。」云云，此種論調顯有違誤。茲詳述其理由如下：
〔一〕按「連帶保證為保證之一種，並非連帶債務，其特點在於其債務不失其附從性，．．．」，最高法院八十八年度台上字第一一六九號判決著有明文，是連帶保證，仍屬保證之一種，並非連帶債務。
〔二〕次按民法第二百七十二條固規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」，惟依前開最高法院八十八年度台上字第一一六九號判決所著意旨，於連帶保證應無適用之餘地。
又連帶債務除因法律關係所發生者外，固許當事人間予以約定，但因民法第二百七十二條第一項規定，係屬任意規定，如當事人之約定有違反強制禁止規定者，依法仍屬無效。
〔三〕復按民法第七百四十五條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」，學說上稱此為先訴抗辯權。依民法第七百四十六條第一款規定，保證人雖得拋棄此項先訴抗辯權，且在民法七百三十九條之一立法增訂前，實務上固亦認為連帶保證人不得再行主張先訴抗辯權。
〔四〕惟查八十九年五月五日正式施行之民法第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」，其立法理由略謂：「目前社會上，甚多契約均要求保證人預先拋棄一切權利，對保證人構成過重之責任，有失公平。為此避免此種不公平現象，增訂除法律另有規定外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄。」，依此法條規定之形式，參酌立法理由，應認此民法第七百三十九條之一規定係屬強制禁止規定。雖民法第七百四十六條第一款規定民法第七百四十五條保證人之先訴抗辯權得為拋棄，但對保證人得為拋棄之時點，並無特別明文，是為貫徹新增訂前開民法第七百三十九條之一立法理由所揭立法目的，民法第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權之時點，應受立法在後且為保障對保證人之公平性所增訂之民法第七百三十九條之一所限縮。亦即依民法第七百三十九條之一規定，保證人於簽訂保證契約時不得預先拋棄先訴抗辯權；惟若主債務已屆清償期或主債務人已給付遲延，則此時若保證人乃自願拋棄先訴抗辯權，既無損於公平性，法律既無再予保護之必要，此時即屬民法第七百四十六條第一款於八十九年五月五日以後所得適用之範圍。
〔五〕揆諸民法第八百七十三條第二項有關禁止流質契約之規定，亦係禁止預立以抵押物所有權移轉抵償屆期未償債權之契約，而不禁止於債權屆期無法清償後，與抵押人訂立取得抵押物所有權之契約〔最高法院五十九年度台上字第二三五三號〕，其精神均在於貫徹立法目的所欲保障之公平性。同理保證人之先訴抗辯權，於民法第七百三十九條之一立法施行後，為貫徹其立法目的，民法第七百四十六條第一款規定，自應受限縮。
〔六〕至於連帶保證，如前引最高法院八十八年度台上字第一一六九號判決所揭意旨，仍屬保證之一種，雖經當事人約定為「連帶」，惟並非連帶債務，已如前述。
況民法第二百七十二條第一項規定固得由當事人間約定為連帶債務，但如前所述，此法條乃任意規定，當事人之約定尚不得違背民法第七百三十九條之一之強制禁止規定，更不容將保證藉由約定「連帶」保證而規避民法第七百三十九條之一之適用。蓋若謂經約定為連帶保證，債權人即得依民法第二百七十三條第一項規定對主債務人及全體連帶保證人一并為全部請求，而置新增訂之民法第七百三十九條之一規定於不顧，則民法第七百三十九條之一規定仍將形同具文，其立法目的仍將遙不可及。是保證債務，縱使約定為連帶保證，依以上說明，仍應受民法第七百三十九條之一規定之制約，回歸民法關於保證之規定，亦即視其情形，分別適用民法第七百三十九條之一、第七百四十五條、第七百四十六條第一款等規定。
〔七〕基上所陳，偉勝公司雖係簽訂保證契約，且預先拋棄先訴抗辯權，仍應認其有權行使之，庶免增訂民法第七百三十九條之一立法目的蕩然無存。
〔參〕、證據：提出─
一、臺灣臺北地方法院八十七年度破字第二五號民事裁定影本壹件〔附本院卷第一六一頁、第一六二頁，本院卷第二八一頁至第二八四頁同〕。
二、臺灣高等法院八十七年度抗字第三０四四號民事裁定影本壹件〔附本院卷第一六三頁至第一六五頁〕。
理 由
甲、程序方面：
壹、原告起訴時並列「聯邦商業銀行股份有限公司」為被告，嗣於九十年十一月二十六日撤回此部份之訴〔參見本院卷第二０四頁、第二０五頁、第二二四頁正面〕，核無不合。
貳、原告起訴時所列「偉勝營造股份有限公司」，業於八十七年八月二十七日經臺灣臺北地方法院裁定宣告破產，並選任詹順貴律師為破產管理人，此有臺灣臺北地方法院八十七年度破字第二五號民事裁定在卷足參〔參見本院卷第一六一頁、第一六二頁〕，詹順貴律師即偉勝營造股份有限公司聲明承受訴訟〔參見本院卷第二七八頁〕，即無不合。
參、原告以系爭蘆洲灰嗂國宅社區建築工程「甲區」依捌貳蘆建字第玖零貳號建築執照規定竣工期限為自核准開工日〔八十三年三月八日〕起拾參個月完工，後經核准竣工展期至八十六年二月二十七日前應申報完工並請領使用執照；「乙區」則依捌貳蘆建字第玖陸陸號建築執照規定竣工期限為自核准開工日〔八十三年四月四日〕起參拾玖個月完工，故應於八十六年七月三日前申報完工並請領使用執照。惟原建築承商暨被告天太公司未依約於竣工期限內〔即八十六年六月十七日〕完工，後由連帶保證人暨得盛公司接續施作，終遲至八十八年一月三十日方始將工程大致施作完竣。肇致原告被建築主管機關以逾限申領使用執照為由，各處罰鍰九、０００元共計一八、０００元整。按原告被處此項罰鍰，亦係被告天太公司所造成之損害，依法亦應由被告等〔丁○○除外〕連帶賠償予原告。乃依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款之規定，追加此項損害賠償請求，並因之將原告本件訴之聲明第三項為擴張、更正如聲明欄所示〔參見本院卷第四八０頁反面〕，經核並無不合。
肆、被告天太營造工程股份有限公司暨被告丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、兩造爭執要旨：
壹、原告起訴主張：被告天太公司於八十三年一月十一日與原告訂定「原合約」，承攬施作原告「蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程」，由被告得盛公司、偉勝公司為連帶保證人，並由聯邦銀行出具履約保證金保證書〔保證金額肆仟柒拾玖萬元正〕為保證。契約總價原訂為「四億七百九十萬元」整，後變更為「四億七百五十七萬五千零八十四元」整。完工期限為原告通知開工之日起九八○日曆天，具體換算結果應為「八十六年六月十七日完工」。詎天太公司早在此完工期限未屆至前之八十六年二月十五日即以自身財務困難為由私自停止施工，並於八十六年三月十八日以天太工程字第八六○三九號致函原告，請求由被告得盛公司代為續行施作完成系爭工程。惟得盛公司遲至上述完工期限屆滿後之八十六年七月二十六日方始來函表示有考慮承接續行施作之意願。翌年即八十七年四月二十三日始與原告訂定續行施作『附約』，約定該附約屬原合約之一部分，契約總價為：「按上述原合約變更後總價四億七百五十七萬五千零八十四元整扣除被告天太公司已施作金額〔一─二十六期〕二億八千三百九十四萬四千二百六十二元整所剩計一億二千三百六十三萬零八百二十四元整」。並加入被告繼華公司為連帶保證人，且約定被告得盛公司應於原告通知正式開工之日起五個月即一五○日曆天內將續行施作部分完工。旋被告得盛公司於八十七年八月二十日依原告通知實際進場復工施作，終於在附約就續行施作部分所訂完成期限屆至前之八十八年一月三十日將工程大致施作完竣，並報原告初驗。詎在未經原告複驗，更遑論未經原告正式驗收合格以前，被告得盛公司又以自身發生財務困難為由將全部工程丟棄不管，撤出其所有人員，屢經原告催告亦拒不將初驗發見之各項瑕疵予以修補並報複驗，拖延至八十九年十一月十一日始由聯邦銀行出錢，被告繼華公司負責為各項瑕疵修補之施工，惟迄今仍未修補完工，導致原告迄未能辦理該國宅房屋之配售。爰〔一〕就上述被告天太公司遲延完工部分，依照修正前民法第五百零二條第一項之規定及最高法院六十二年台上字第一三九四號判例、八十七年度台上字第八九九號裁判所諭、本件原合約第十八條之約定、民法第二百五十條第二項後半等規定請求減少報酬及給付懲罰性違約金，如附表壹。就被告得盛公司延遲修補瑕疵等部分，依照民法第四百九十五條第一項、二百二十七條第一項等規定請求損害賠償，如附表貳。〔二〕上項請求減少報酬之金額為「一七、八四一、二一九元」，懲罰性違約金為「
一四、二六五、一二八元」，原告於八十九年十月十九日以板橋站前郵局第七八六號存証信函寄達被告公司等〔被告丁○○除外〕聲明關於減少報酬「
一七、八四一、二一九元」之部分，由被告天太公司已施作部分之工程款「
二八三、九四四、二六二元」扣減，請求其給付懲罰性違約金部分，則將之以與被告天太公司、得盛公司未領或保留之承攬報酬〔或稱工程款〕，按同等金額相扺銷〔由被告天太公司已施作部分工程款依上述減少報酬後未領或保留之承攬報酬或工程款，優先扺銷，不足之額再與被告得盛公司未領或保留之工程款一二、二七六、九五五元相扺銷。〕，扺銷之結果，被告天太公司對原告已無任何未領或保留之工程款債權存在，而被告得盛公司則僅剩未領或保留工程款債權八、五六五、○三四元〔內含保固金四、○七五、七五○元〕。〔三〕關於因可歸責於被告得盛公司之事由致系爭工程發生瑕疵，卻任由催告，遲延不予修補，原告已發生且擬請求之損害賠償金以及償還無因管理費用等〔如附表貳〕，於被告得盛公司上述主張移轉與被告丁○○云云之來函前，其金額累計亦已達「四千四百九十二萬三千六百八十六元」〔參見本院卷第四四三頁、第四八０頁、第四八一頁〕。原告乃於九十年四月二日以板橋七支郵局第二二五號存証信函寄達各被告等聲明：就之在「八百五十六萬五千零三十四元」〔即前述為扺銷後被告得盛公司剩餘未領或保留之工程款金額〕範圍內以與上述被告得盛公司主張移轉於被告丁○○先生之所謂灰嗂國宅工程保留款〔按即未領之工程款〕，同額相互抵銷。扺銷結果，除被告得盛公司移轉於被告丁○○之所謂灰嗂國宅工程保留款債權八百五十六萬五千零三十四元已溯至原告最初得為抵銷時而消滅外反而被告得盛公司及天太公司，以及各連帶保證人等尚應連帶給付原告抵銷不足之損害賠償金等「三千六百三十四萬零六百五十二元」〔參見本院卷第四四三頁〕。〔四〕被告得盛公司上述妄主張移轉與被告丁○○之所謂保留工程款債權超過八百五十六萬五千零三十四元部分，即三百七十萬一千九百二十一元，則因其早在未移轉前即經原告行使扺銷權而消滅致不存在，以不存在之債權縱經移轉亦仍然係不存在之債權，被告丁○○受讓自被告得盛公司之所謂蘆洲灰嗂國宅工程保留款〔按即未領之工程款〕『一千二百二十七萬七千元』，全部均不存在。〔五〕被告天太公司及丁○○本身迄未表爭議，惟為釐清原告與各被告間就系爭工程之債權債務關係，原告應仍有即受確認被告天太公司及丁○○系爭未領或保留工程款債權不存在判決之法律上利益等，訴請判決如原告聲明欄所示。
貳、被告方面：
〔壹〕被告得盛公司則以：〔一〕被告於八十七年八月二十日接續工程施作，並於八十八年一月二十日完工，同年三月五日申報竣工等，五月十八日完成驗收。系爭工程承攬人天太公司於八十六年二月十五日停工時，已完成全部工程之百分之六十九點六，依原合約約定，原告斯時應有工程保留款「二千八百三十九萬四千四百二十六元」〔天太公司尚未領取之工程款〕及對連帶保證人聯邦銀行沒收「二千六百五十一萬三千五百元」，合計共有「五千四百九十萬七千九百二十六元」，供原告處理各項損失，包括重新發包、國宅基金利息損失、逾期罰款及各項工程瑕疵之修補，原告未即時依約定主張權利，致令工程延宕如此之久，原告應與有過失。〔二〕原告主張之「國宅基金貸款利息損失」，是否如原告所為之「計算」，尚有疑義，天太公司工程之遲延，與原告損失國宅基金之利息有否因果關係，尚有疑義。〔三〕原所施作之水電工程是否有瑕疵，以致於必須拆除重行施作，未見原告通知被告，是否為必要費用，容有疑義。〔四〕原告另委由水電工程廠商之柴油引擎發電機，應於預定完工日前即應已採購；且承包商之承攬工程費用，亦應包括預定完工日前所應負擔之費率差額，與被告是否有給付遲延即無因果關係。〔四〕原告請求懲罰性違約金之「三十五日」，為兩造公文往來期間，應不可歸責於被告。縱可歸責於被告〔假設語〕，然以被告繼續施作工程部分總價為一億二千三百六十三萬零八百二十二元，原告主張被告應給付違約金一千四百二十六萬五千一百二十八元，亦屬過高，請求酌減至合理金額。〔四〕被告承攬後續工程，依當時完工進度對原告尚有工程保留款「一千二百二十七萬七千元」可立即請求，原告不得就被告已移轉他人之上項債權主張抵銷等為辯，爰求為判決駁回原告之訴。
〔貳〕被告繼華公司則以：〔一〕原告與天太公司合約第十八條並未約定屬懲罰性違約金，上項違約金視為不履行而生損害之賠償總額，且依民法第五百零二條第一項規定因完成工作延遲之效果為減少報酬〔修正前〕，係屬損害賠償之性質，故原告既以合約約定請求給付違約金〔損害賠償之總額〕，即無由再為請求減少報酬。〔二〕系爭工程由被告得盛公司繼續施作，且於約定完成期限前之八十八年一月三十日將工程大致施作完竣，工程總價一億二千三百六十三萬零八百二十二元，已領工程款一億一千零四十九萬二千五百九十一元，尚有一千三百一十三萬八千二百三十一元工程款未領。原告請求之無因管理費用為看守員費用及保全費用，非被告得盛公司必要支出之費用，亦即違背得盛公司之意思，原告請求之國宅基金墊款利息損失部份，因年來房市低迷，民眾購屋意願低落，原告應先證明系爭房屋完工立即有人購買，而且能全部配售完畢，否則難謂其利息損失與被告逾期完工有相當因果關係。又依原告提出之利息損失計算表所列之利率均在百分之六點零五至百分之七點九之間，而其計算之本金為已付給被告天太公司及被告得盛公司之工程款與水電、瓦斯外管等等費用，顯不合理。
〔三〕被告得盛公司業將系爭工程完工並已初驗完畢，縱或有細小部分仍待修補，仍應比照原告所受利益減少其違約金數額。上項違約金，縱認係懲罰性違約金性質，其約定亦屬過高，應予酌減。〔四〕被告得盛公司於八十七年四月二十三日繼續施工，被告繼華公司為保證人，迄八十八年一月三十日施工完竣。原告迄八十九年十月十九日始為請求，已逾一年除斥期間。〔五〕被告繼華公司所營事業項目雖有保證業務，惟限於「有關同業間對外保證」，不包括「甲種營造業」或「甲種營造業進出口貿易業務」以外之業務，被告繼華公司雖於八十七年四月二十三日於得盛公司與原告訂約時書立保證書，非關甲種營造業或有關其進出口貿易業務，自不在被告繼華公司保證範圍之內，應不負保證責任。〔六〕被告得盛公司承接系爭工程於八十八年五月二十日辦理正式驗收後，尚有部分缺失待改善複驗，惟因得盛公司財務發生問題，無法完成改善，遂協議由被告繼華公司接續改善之工作，被告於約定期限前之九十年一月六日完成履約，則對系爭工程即不再負有任何責任。工作已經完成，雖仍有部分滲水現象，但係屬九二一地震後所造成之影響，非兩造約定繼華公司所應負擔保證範圍。
〔七〕原告於受領工作時並未聲明保留遲延所得行使之權利，則其所得主張之減少報酬請求權等，即因受領而推定其為拋棄其權利，承攬人對於遲延之結果，自應不負責任。又依原告九十年四月十三日以九十北府企字第一三四０五八號函指示被告如於九十年四月二十日前改正新的滲水現象，即不追究逾期罰款。除可證明係屬新的情況而非尚未完工外，亦免除被告之責任。
〔參〕被告詹順貴律師〔即偉勝營造股份有限公司破產管理人〕則以：〔一〕原告並未舉證證明偉勝公司確為前開工程之連帶保證人。〔二〕本件應適用修正後之民法債篇第七百三十九之一條之規定，原告應先向主債務人取得強制執行名義，嗣主債務人之資產不足清償債務時，才能向偉勝公司請求給付。〔三〕偉勝公司已破產，原告未於法定期間申報債權，其提起本件訴訟顯欠缺權利保護要件等為辯，亦求為判決駁回原告之訴。
丙、得心證之理由：
壹、原告主張：〔一〕被告天太公司於八十三年一月十一日與原告訂定「原合約」，承攬施作原告「蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程」，由被告偉勝公司為連帶保證人，並由聯邦銀行出具履約保證金保證書〔保證金額肆仟柒拾玖萬元正〕為保證。契約總價原訂為「四億七百九十萬元」整，後變更為「四億七百五十七萬五千零八十四元」整。完工期限為原告通知開工之日起九八○日曆天，具體換算結果應為「八十六年六月十七日完工」之事實，業據原告提出①「臺北縣蘆洲市○○段國宅社區建築工程合約書」節本壹件〔附本院卷第三三頁至第三八頁〕。②聯邦銀行東臺北分行所具履約保證金保證書影本壹件〔附本院卷第三九頁〕。③原合約完工期限計算表壹件〔附本院卷第四０頁至第四七頁〕等為據。〔二〕天太公司早在此完工期限未屆至前之八十六年二月十五日即以自身財務困難為由私自停止施工，並於八十六年三月十八日以天太工程字第八六○三九號致函原告，請求由被告得盛公司代為續行施作完成系爭工程，亦據原告提出被告天太公司八十六年三月十八日天太工程字第八六○三九號函影本壹件〔附本院卷第四八頁、第四九頁〕為據。〔三〕得盛公司於「八十七年四月二十三日」與原告訂定續行施作『附約』，約定該附約之契約總價為：「按上述原合約變更後總價四億七百五十七萬五千零八十四元整扣除被告天太公司已施作金額〔一─二十六期〕二億八千三百九十四萬四千二百六十二元整所剩計一億二千三百六十三萬零八百二十四元整」。且約定被告得盛公司應於原告通知正式開工之日起五個月即一五○日曆天內將續行施作部分完工，亦據原告提出「臺北縣蘆洲市○○段國宅社區建築工程〔保證廠商繼續施作部分〕合約書」節本壹件〔附本院卷第五０頁至第五八頁〕為據，凡此事實，信為真正。
貳、關於原告主張被告得盛公司為「原合約」之連帶保證人部份：
一、按「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。」，公司法第十六條第一項定有明文。
二、查被告得盛公司以「國內外土木建築工程之承攬」為業，並未以「保證」為業務，此有原告提出「得盛營造股份有限公司變更登記表壹件」足稽〔附本院卷第三０頁、第三一頁，第二九九頁、第三００頁同〕。原告主張被告得盛公司任「原合約」之『連帶保證人』，果爾，即與右開規定相違，不能認違反右開規定之保證有效。
參、按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」，「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。」，民法第七百三十九條、第三百條定有明文。保證債務之成立，並非債務之承擔，主債務人之債務固不因有保證人之故，而失其存在，惟保證人非不得與債權人另立債務承擔契約。次按債務承擔，在學理上有免責的債務承擔及非免責的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者有稱為併存之債務承擔，指第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，原債務人並未脫離債務關係。前者為民法第三百條明定於法典內，後者民法典則未形諸法文。又最高法院二十三上字三○○八號判例謂「債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行。」，其所揭櫫者亦屬前者之免責債務承擔。因之在債務承擔事件之認事用法上，如非當事人間另有特約係屬非免責之債務承擔，原則上均應解係屬民法第三百條所明定之免責債務承擔。又依民事訴訟之舉證責任分配原則，主張原則或常態之事實者，無庸負舉證之責，主張例外或變態之事實者，則應負舉證之責。查：
一、得盛公司於「八十七年四月二十三日」與原告訂定續行施作『附約』，固據原告提出「臺北縣蘆洲市○○段國宅社區建築工程〔保證廠商繼續施作部分〕合約書」節本壹件〔附本院卷第五０頁至第五八頁〕為據，惟上開「附約」第二條明定「工程範圍：一、本附約屬原工程合約之一部分，乙方〔即被告得盛公司〕除須遵守依原工程合約之各項規定及履行義務外，亦須遵照本附約之規定辦理。二、原工程契約任何約定而『未完成』部份，及『停工期間所遭受之一切損毀、不得使用材料之賠償〔另包括水電〕之賠償及復工所需一切甲方〔即原告〕損失之『承擔』」〔參見本院卷第五一頁〕，第二十二條並約明：「解除契約：乙方〔指得盛公司〕如有左列情事之一時，甲方〔即原告〕得隨時終止或解除本契約，並得以任何方式將全部或一部工程改招他商承辦，... 」〔參見本院卷第五六頁〕。據此，被告得盛公司即係系爭之附約之「主債務人」，審酌原告與被告於系爭附約約定「工程範圍：... 。二、原工程契約任何約定而『未完成』部份，及『停工期間所遭受之一切損毀、不得使用材料之賠償〔另包括水電〕之賠償及復工所需一切甲方〔即原告〕損失之『承擔』」、「... 乙方〔即被告得盛公司〕除須遵守依原工程合約之各項規定及履行義務外，亦須遵照本附約之規定辦理。」〔參見本院卷第五一頁〕，其真意自在由被告得盛公司「承擔」「原合約」之『主債務人』即被告「天太公司」對原告之系爭承攬工程「債務」。
依上引民法第三百條規定，關於被告天太公司依「原合約」對原告應給付之系爭承攬工程之「債務」，於原告與被告得盛公司簽立上項「附約」時，移轉與被告得盛公司。
二、債務承擔契約固在使承擔人代替原債務人為其同一債務之債務人，然債權人與第三人約為有償之債務承擔，並無不可。查原告與被告得盛公司固於附約約明「契約總價：按變更後總工程款新台幣四億七百五十七萬五千零八十四元整扣除原廠商〔天太公司〕所施作金額〔一─二十六期〕新台幣二億八千三百九十四萬四千二百六十二元整剩計『一億二千三百六十三萬零八百二十四元整』為保證廠商之總價。」〔參見本院卷第五一頁〕，仍無礙於原告與被告得盛公司簽立右開債務承擔契約。
三、被告天太公司於八十六年三月十八日以天太工程字第八六○三九號函致原告，以自身財務困難為由，請求依「原合約」第二十條及「臺北縣各機關營繕工程投標須知補充說明〔一〕第二十條之規定，由保證人「代為施工完成」，固據原告提出被告天太公司八十六年三月十八日天太工程字第八六○三九號函影本壹件〔附本院卷第四八頁、第四九頁〕為據，且「臺北縣各機關營繕工程投標須知補充說明〔一〕第二十條明定「工程施工中承包商無法履行合約繼續完成全部工程時，由保證人代為依合約繼續施工完成，該保證人所完成工程部份之工程估驗款，改由代為施工之保證人使用在合約保證所蓋之印鑑辦理估驗請領，經本府〔指原告〕核定後附款。」，固有原告提出「臺北縣各機關營繕工程投標須知補充說明〔一〕壹件為據〔附本院卷第二一五頁至第二二二頁〕。然被告得盛公司未以『保證』為業，其就系爭「原合約」而為『保證』不能認為有效，業見前述，原告與被告得盛公司另立附約，約明如前，則得盛公司所履行者應即係其所承擔、「自己」為「主債務人」之債務。
肆、關於原告訴請「確認被告天太公司就承攬施作原告蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對原告未領或保留承攬報酬〔或稱工程款〕二千八百三十九萬四千四百二十六元整之債權不存在」部份：
一、原告提出「灰嗂國宅案遲延完工部分請求減少報酬及給付懲罰性違約金計算表」〔附本院卷第十頁〕，主張被告天太公司已施作部份之工程款為「貳億捌仟參佰玖拾肆萬肆仟貳佰陸拾貳元」，被告天太公司已『實領』之工程款「貳億伍仟伍佰伍拾肆萬玖仟捌佰參拾陸元」〔參見本院卷第十頁〕，為被告天太公司不爭，信為真正。據此核計，被告天太公司『原』尚得請求原告給付工程款「貳仟捌佰參拾玖萬肆仟肆佰貳拾陸元」〔如本判決附表參〕。被告天太公司之前開債權，並未因被告得盛公司與原告簽立右開附約而移轉與他人。
二、被告得盛公司於「八十七年四月二十三日」與原告訂定續行施作『附約』，關於被告天太公司依「原合約」對原告應給付之系爭承攬工程之「債務」，包括『停工期間所遭受之一切損毀、不得使用材料之賠償〔另包括水電〕之賠償及復工所需一切甲方〔即原告〕損失』，於原告與被告得盛公司簽立上項「附約」時即「八十七年四月二十三日」，移轉與被告得盛公司，業見前述。嗣後被告天太公司既不復負擔債務，原告自不得更向原債務人即被告天太公司請求履行附表壹所示之給付。
三、原告主張其於「八十九年十月十九日」以板橋站前郵局第七八六號存証信函寄達被告公司等〔被告丁○○除外〕聲明關於減少報酬「一七、八
四一、二一九元」之部分，由被告『天太公司」『已施作部分之工程款』「二八三、九四四、二六二元」扣減，請求其給付懲罰性違約金部分，則將之以與被告天太公司未領或保留之承攬報酬〔或稱工程款〕，按同等金額相扺銷〔由被告天太公司已施作部分工程款依上述減少報酬後未領或保留之承攬報酬或工程款，優先扺銷〕，固據原告提出「原告八十九年十月十九日板橋站前郵局第七八六號存証信函及各被告〔丁○○除外〕收函憑據等影本各壹件」為據〔附本院卷第九八頁至第一一六頁〕，惟原告主張抵銷之時，被告天太公司既不復負擔上項債務，原告自不得更向原債務人即被告天太公司主張抵銷。被告天太公司『原』尚得請求原告給付工程款「貳仟佰參拾玖萬肆仟肆佰貳拾陸元」自仍存在，原告訴請「確認被告天太公司就承攬施作原告蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對原告未領或保留承攬報酬〔或稱工程款〕二千八百三十九萬四千四百二十六元整之債權不存在」，非有理由。
伍、關於原告訴請「被告得盛公司、繼華公司連帶給付原告三千二百八十萬一千二百八十八元整，及被告得盛公司自民國九十年十月四日起，被告繼華公司自民國九十年十月五日起，均至清償日止按年利率百分之五計算之利息」部份：
一、得盛公司於「八十七年四月二十三日」與原告訂定續行施作『附約』，約定「工程範圍：一、本附約屬原工程合約之一部分，乙方〔即被告得盛公司〕除須遵守依原工程合約之各項規定及履行義務外，亦須遵照本附約之規定辦理。二、原工程契約任何約定而『未完成』部份，及『停工期間所遭受之一切損毀、不得使用材料之賠償〔另包括水電〕之賠償及復工所需一切甲方〔即原告〕損失之『承擔』」，契約總價為：「按上述原合約變更後總價四億七百五十七萬五千零八十四元整扣除被告天太公司已施作金額〔一─二十六期〕二億八千三百九十四萬四千二百六十二元整所剩計一億二千三百六十三萬零八百二十四元整，且約定被告得盛公司應於原告通知正式開工之日起五個月即一五○日曆天內將續行施作部分完工，業見前述。被告得盛公司即應依上項附約之約定履行承攬人之給付義務。
二、查被告繼華公司於「八十七年四月二十三日」出具保證書與原告，內載：「立保證書人繼華營造有限公司擔保得盛營造股份有限公司承包 貴機關蘆洲灰嗂國宅新建工程，履行契約上之一切責任，對於承包人因履行本契約各項規定，及因解約而發生之一切義務，均願連帶負責，並願放棄先訴抗辯權，倘承包人之工作，經 貴機關准予延期履行，或變更計劃及增減數量時，保證人同意繼續負責。」，此有原告提出之「繼華營造有限公司出具之保證書影本壹件」足稽〔附本院卷第二四二頁〕，原告主張被告繼華公司為系爭契約之連帶保證人，已非無據。且查：
〔一〕查被告繼華公司以「經營甲種營造業。」、「有關同業間對外保證」、「有關前項業務之售出口貿易業務」為業，此有原告提出「繼華營造有限公司變更登記表壹件」為據〔附本院卷第十九頁至第二二頁〕。被告得盛公司則以經營「國內外土木建築工程之承攬」為業，亦據原告提出「得盛營造股份有限公司變更登記表壹件為據〔附本院卷第三０頁、第三一頁，第二九九頁、第三００頁同〕。析索營造業管理規則第三條規定「本規則所稱營造業，係指承攬營繕工程之營造廠商，其營業項目為經營建築及土木工程，並應專業經營。」之意旨，被告繼華公司、得盛公司所營「土木建築工程」之業務既同，應係同業，被告得盛公司簽立附約，承攬系爭工程，被告繼華公司出具保證書任連帶保證人，自不違反被告繼華公司之公司章程或公司法第十六條第一項之規定；被告繼華公司答辯稱「其所營事業項目雖有保證業務，惟限於『有關同業間對外保證』，不包括『甲種營造業』或『甲種營造業進出口貿易業務』以外之業務，被告繼華公司雖於八十七年四月二十三日於得盛公司與原告訂約時書立保證書，非關甲種營造業或有關其進出口貿易業務，自不在被告繼華公司保證範圍之內，應不負保證責任。」云云，非得據為有利於被告繼華公司之論據。
〔二〕原告並未訴請被告繼華公司、被告得盛公司給付附表壹編號五所示「懲罰性違約金」，原告亦另具狀列表陳明關於「工程修補、滲水修補、天花板損壞修補、電梯修補」等金額，由前被告聯邦銀行或支付被告繼華公司，或匯付原告，而未再請求被告得盛公司、被告繼華公司給付〔參見本院卷第三五七頁至第三六三頁〕。被告有關此部份所執右開抗辯，與被告得盛公司、被告繼華公司應否給付附表貳所示款項與原告無關。
〔三〕據前所述，原告主張被告繼華公司為系爭契約之連帶保證人，即屬有據。復按「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」，民法第七百四十條定有明文。被告繼華公司出具右開內容之保證書，保證之範圍顯不含主債務人得盛公司因「無因管理」對債權權人應為之給付。
三、關於原告主張「在未經原告複驗，更遑論未經原告正式驗收合格以前，被告得盛公司又以自身發生財務困難為由將全部工程丟棄不管，撤出其所有人員，屢經原告催告亦拒不將初驗發見之各項瑕疵予以修補並報複驗，拖延至八十九年十一月十一日始由聯邦銀行出錢，被告繼華公司負責為各項瑕疵修補之施工，惟迄今仍未修補完工」部份，被告得盛公司以：「被告於八十七年八月二十日接續工程施作，並於八十八年一月二十日完工，同年三月五日申報竣工等，五月十八日完成驗收。」置辯，被告繼華公司則以：「被告得盛公司於八十八年一月三十日施工完竣」、「被告繼華公司接續改善之工作，並於同年〔九十年〕二月八日、二月十六日完成正驗，三月三十日完成正驗之複驗」等置辯，兩造即有爭執。查：
〔一〕被告繼華公司另具狀陳述：「被告得盛公司承接系爭工程於八十八年五月二十日辦理『正式驗收』後，尚有部分缺失待改善複驗，... 」，顯見，縱曾辦理『正式驗收』，其驗收亦以尚待改善複驗，而未「正式驗收合格」；被告繼華公司提出「九十年三月三十日驗收紀錄影本壹件及原告函影本貳件」〔附本院卷第二七五頁至第二七七頁〕，記載「臺北縣政府驗收紀錄【時間：九十年三月三十日上午九時零分】驗收結果欄記載：『一、經抽查九十年二月十六日驗收缺失項目... 二、Ｂ１、Ｂ２地面．．有新的滲水情況，應繼續改善。三、上項新發現的滲水現象是否另給工期改善？俟簽核再通知繼華營造公司辦理。』」等語〔參見本院卷第二七七頁〕，其提出之「臺北縣政府九十年四月十三日九十北府城企字第一三四○五八號函影本壹件」〔附本院卷第三七五頁〕，主旨欄記載「新發現之地下一、二樓牆面、地面滲水，請於『九十年四月二十日前完成改正。」〔參見本院卷第三七五頁〕。綜此情節，亦見迄至「九十年四月十三日」，系爭工程尚「未經原告正式驗收合格」。
〔二〕再參酌被告繼華公司提出「九十年五月二十一日蘆洲市灰嗂國宅建築工程問題解決協調會議議程影壹件」〔附本院卷第四０八頁〕，記載「... 函請繼華公司繼續改滲水缺失，均無結果，近日多次以電話聯繫該公司，『並無人應答』，經至工地查看『也無人施作』，... 」〔參見本院卷第四０八頁〕等情以觀，應以原告主張情節可信。被告得盛公司主張「八十八年五月十八日完成驗收」，被告繼華公司主張「〔九十年〕三月三十日完成正驗之複驗」云云，即與事實不符。
四、關於原告依「無因管理」而支出附表貳編號一、二所示金額部份：
〔一〕原告主張其代為雇請看守人員及保全人員〔以預防危險及保管系爭工程〕而支出附表貳編號一、二所示『金額』，為被告得盛公司、繼華公司不爭，信為真正。
〔二〕查原工程合約及附約第十四條、第十五條之規定，施工期間及正式驗收合格相符以前，應由被告得盛公司負責預防危險及工程保管之責任〔參見本院卷第五四頁、第五五頁〕。系爭工程未經正式驗收合格業見前述，被告得盛公司即應負責預防危險及工程保管之責任。原告主張「被告得盛公司... 撤出其工作人員，置上述預防危險及工程保管之責任於不顧。」之事實，復為被告得盛公司不爭，則原告代為雇請看守人員及保全人員以預防危險及保管系爭工程，即有利於被告得盛公司，亦不違反被告得盛公司可得推知之意思，且均係為被告得盛公司必要及有益之支出。原告依據民法第一百七十六條請求被告得盛公司償還附表貳編號一、二所示無因管理費用，自無不合。
〔三〕被告繼華公司之保證範圍未及右開「無因管理費用」，業見前述，原告訴請被告繼華公司給付右開無因管理費用，暨該部份之遲延利息，即非有據，不應准許。
五、關於原告依民法第四百九十五條第一項、第二百二十七條第一項規定請求賠償附表貳編號三、四、五、六所示金額部份：
〔一〕按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。」，民法第四百九十五條第一項〔修正前民法第四百九十五條〕、修正前民法第二百二十七條定有明文。被告得盛公司與原告於民法修正前即「八十七年四月二十三日」簽立系爭附約，業見前述，即應適用修正前民法之規定；承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文，若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題〔最高法院八十九年度台上字第四一二號判決意旨參照〕；又現行民法第五百十四條第一項規定：「定作人之... 損害賠償請求權：因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。」等語，係八十八年四月二十一日民法修正時所增列，並於八十九年五月五日施行，並不適用於發生在其施行前之本件損害賠償請求權〔民法債篇施行法第一條參照〕，最高法院八十七年度台上字第二八三五號民判決亦且揭示「按承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十八條至第五百零一條、第五百十四條第一項之規定，有瑕疵發現期間及權利行使期間〔定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅〕。關於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，發生不完全給付之情事，定作人依同法第四百九十五條規定行使損害賠償請求權之行使期間，並未特別規定，自應與不完全給付損害賠償請求權同樣適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定。」；被告繼華公司抗辯稱：原告迄八十九年十月十九日始為本件遲延修補損害賠償請求，已逾一年，其請求權已罹於時效云云，即有誤會。
〔二〕定作人依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸責於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一。而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，亦即承攬人應負無過失責任。又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第二百三十條、第二百二十五條第一項之規定自明，故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任〔最高法院八十七年度台上字第一二八九號民事判決意旨參照〕；被告得盛公司承攬系爭工作物，而有前述「缺失待改善複驗」，迄未經原告正式驗收合格，均見前述，即有瑕疵。原告據民法第四百九十五條暨連帶保證有關規定，請求被告得盛公司、繼華公司賠償損害，即屬有據。茲就原告請求之金額審酌如后：
①臨時電損失費用「二萬三千七百六十二元」部份：
原告主張其於八十九年一至九月有右開臨時電之電費之損害〔參見本院卷第十一頁，本判決附表貳編號三〕，為被告得盛公司、繼華公司不爭，信為真正。
②國宅基金貸款利息損失「四千四百二十二萬零六百四十四元」
部份：原告主張此部份損害，係「自八十八年六月六日原告催告被告修補瑕疵之寬限期日屆至起至八十九年十一月十一日被告繼華公司進場修補之日止之實際發生之國宅基金貸款利息損失，而為計算請求」。被告繼華公司則以：「原告所謂國宅基金墊款利息損失四千四百二十二萬零六百四十四元... 。且請求損害賠償以損害實際發生為限，故原告應就其已為此項利息支出負舉證責任。」為辯，兩造即有爭執。查：
Ⅰ原告主張其有此部份損害，係提出「臺灣省政府住宅及都市
發展處八十八年五月六日八八住企字第○二五一九六號函影本壹件」為據〔附本院卷第六四頁至第六六頁〕，並提出「蘆洲灰嗂國宅社區新建工程案國宅貸款基金墊〔貸〕款利息損失計算表」〔附本院卷第一二頁〕主張其有斯項國宅基金貸款利息損失。
Ⅱ查原告提出之「臺灣省政府住宅及都市發展處八十八年五月
六日八八住企字第○二五一九六號函影本，所開列「國宅工程墊款融資利息之利率」係「八十六年五月十日至八十七年二月二十八日」之利率，與原告提出「蘆洲灰嗂國宅社區新建工程案國宅貸款基金墊〔貸〕款利息損失計算表」所列「利率」並不相符〔參見本院卷第一二頁〕。且附表貳編號四所示「國宅基金貸款利息損失」，其期間係「八十八年六月六日起至八十九年十一月十一日止」〔參見本院卷第十二頁〕，與「臺灣省政府住宅及都市發展處」前函記載之貸款利率無關。又原告有無支出附表貳編號四所示利息？既經被告爭執，卻未見原告就所主張經爭執之事實，舉證以實其說，自不能認原告果有是項損害。
③關於未依規定報請建管機關勘驗受處罰鍰一萬八千元部份─
原告主張其有附表貳編號五、六所示「未依規定報請建管機關勘驗受處罰鍰壹萬捌仟元」之損害，為被告得盛公司、繼華公司不爭，復據原告提出「臺北縣政府違反建築罰鍰繳款書影本」貳件為據〔附本院卷第四八四頁、第四八五頁〕，信為真正。
〔三〕綜前所述，原告得請求被告得盛公司、繼華公司連帶給付「臨時電損失費用「二萬三千七百六十二元」、「未依規定報請建管機關勘驗受處罰鍰一萬八千元」，合計「四萬一千七百六十二元」〔即附表貳編號三、五、六所示部份〕。
六、關於原告主張抵銷部份：
〔一〕原告主張被告得盛公司『原』「未領或保留之工程款」為「一千二百二十七萬六千九百五十五元」〔參見本院卷第十頁〕，被告得盛公司於「九十年元月五日」將上項債權讓與被告丁○○，並通知原告，復有原告提出「被告得盛公司九十年元月五日〔九○〕得盛營字第○○二號函及所附債權讓與切結書影本各壹件」足參〔附本院卷第一一七頁至第一一九頁〕。原告於「九十年一月八日」收受上開通知函，復有原告之收文戳記足佐〔參見本院卷第一一七頁〕，被告得盛公司之上項債權，自斯時起，移轉與被告丁○○。
〔二〕「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。」、「債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於『受讓人』主張抵銷。」，民法第二百九十九條定有明文。查被告得盛公司將前開債權讓與被告丁○○『後』，原告於九十年四月二日以板橋七支郵局第二二五號存証信函聲明：就〔附表貳編號
一、二、三、四所示金額〕在八百五十六萬五千零三十四元範圍內以與被告得盛公司主張移轉於被告丁○○先生之所謂灰嗂國宅工程保留款〔按即未領之工程款〕，同額相互抵銷，業據原告提出「原告九十年四月二日板橋七支郵局第二二五號存証信函及各被告收函憑據等影本各壹件」為據〔附本院卷第一二０頁至第一三二頁〕，原告上開存證信函主張抵銷之範圍，不含附表貳編號
五、六所示「未依規定報請建管機關勘驗受處罰鍰一萬八千元」，此有前開存證信函附表足參〔參見本院卷第一三二頁〕，關於前述被告應給付原告如附表貳編號一、二、三所示之金額，其中附表貳編號二所示「自九十年一月八日起至九十年一月三十一日止」所生之保全費用，係原告於「九十年一月八日」受前項債權讓與通知『後』所生，此部份金額「一萬八千九百八十五元」，原告即不得主張抵銷。至附表貳編號二所示自「八十九年二月一日起至九十年一月七日止」所生之保全費用，原告主張抵銷，即無不合，核計此部份得抵銷之金額為「二十八萬二千二百九十五元」，即：
(000000/365) X 23 =18985〔以下四捨五入〕─不得主張抵銷。
000000-00000 =282295─得主張抵銷。
附表貳編號二得抵銷之「二十八萬二千二百九十五元」，暨前述被告應給付原告如附表貳編號一、三所示之金額，因上項抵銷而消滅；至附表貳號二不得抵銷之「一萬八千九百八十五元」，暨至原告未主張抵銷部份即附表貳編號五、六所示「未依規定報請建管機關勘驗受處罰鍰一萬八千元」，仍本於原告聲明被告給付之意旨，前者判令被告得盛公司給付原告，後者判令被告得盛公司、繼華公司連帶給付原告。
七、關於附表貳號五、六所示金額及法定遲延利息部份：原告係於「九十一年五月十七日」、「九十一年七月十日」依序支出附表貳編號五、六所示「未依規定報請建管機關勘驗受處罰鍰」，此有原告提出「臺北縣政府違反建築罰鍰繳款書影本」貳件足參〔附本院卷第四八四頁、第四八五頁〕，原告迄至九十一年十月九日具「民事更正訴之聲明〔續二〕狀」始追加請求被告為此部份給付〔參見本院卷第四七九頁至第四八一頁〕，訴狀繕本同日送達與被告得盛公司、繼華公司〔參見本院卷第四八一頁反面〕，則被告得盛公司、繼華公司自「九十一年十月十日」始負遲延責任。從而，原告訴請被告得盛公司、繼華公司連帶給付一萬八千元，暨自九十一年十月十日起，均至清償日止按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
陸、關於原告訴請「確認被告丁○○自被告得盛營造股份有限公司所受讓就承攬施作原告蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對原告未領或保留承攬報酬〔或稱工程款〕一千二百二十七萬六千九百五十五元整之債權不存在。」部份：
被告丁○○受讓之上項債權，與附表貳編號二得抵銷之「二十八萬二千二百九十五元，暨前述被告應給付原告如附表貳編號一、三所示之金額，合計「六十六萬六千零五十七元」同額部份，業因原告主張抵銷而消滅，其餘金額，迄至本案言詞辯論終結時，自仍存在。從而，原告訴請確認其中「六十六萬六千零五十七元」之債權不存在部份，為有理由。逾此部份之請求為無理由。
柒、關於原告訴請「被告天太公司、詹順貴律師即偉勝營造股份有限公司破產管理人給付原告三千二百八十萬一千二百八十八元整，及被告天太營造工程股份有限公司自民國九十一年七月二十一日起，被告詹順貴律師即偉勝營造股份有限公司破產管理人自民國九十年十二月二十七日起，至清償日止按年利率百分之五計算之利息」部份：
一、被告天太公司部分：被告得盛公司於「八十七年四月二十三日」與原告訂定續行施作『附約』，關於被告天太公司依「原合約」對原告應給付之系爭承攬工程之「債務」，包括『停工期間所遭受之一切損毀、不得使用材料之賠償〔另包括水電〕之賠償及復工所需一切甲方〔即原告〕損失，於原告與被告得盛公司簽立上項「附約」時即「八十七年四月二十三日」，移轉與被告得盛公司，業見前述。嗣後被告天太公司既不復負擔債務，原告自不得更依「原合約」向原債務人即被告天太公司請求給付附表貳所示款項。
二、被告詹順貴律師即偉勝營造股份有限公司破產管人部份：
〔一〕「由第三人就債權所為之擔保，除該第三人對於債務之承擔已為承認外，因債務之承擔而消滅。」，民法第三百零四條定有明文。其立法理由係以「第三人為擔保債務人之債務，於自己之不動產上設定抵押權、質權、或為之保證者，於債務移轉於承擔人時，當視為債權人拋棄其擔保之利益，而消滅其權利。但供擔保之第三人，對於債務之承擔已為承認者，則不妨認其擔保之存在。
故設第二項以明其旨。」。
〔二〕「偉勝公司」任「原合約」之連帶保證人，固見前述，惟原告與被告得盛公司於「八十七年四月二十三日」簽立右開「附約」，由被告得盛公司承擔原合約主債務人即被告天太公司之債務，亦見前述，復查無事證足認被告被告詹順貴律師即偉勝營造股份有限公司破產管人承認上項債務承擔，按諸前開規定，「偉勝公司」之連帶保證責任，因債務之承擔而消滅。
〔三〕「偉勝公司」於原告與被告得盛公司簽立系爭附約時，『未』任主債務人得盛公司之連帶保證人，原告據連帶保證之法律關係訴請被告詹順貴律師即偉勝營造股份有限公司破產管理人為右開給付，不應准許。
捌、綜前所述，原告訴請〔一〕被告得盛公司給付原告「一萬八千九百八十五元」，暨自九十年十月四日起，至清償日止按年利率百分之五計算之利息。〔二〕被告得盛公司、繼華公司連帶給付原告一萬八千元，暨自九十一年十月十日起，至清償日止按年利率百分之五計算之利息。〔三〕確認被告丁○○自被告得盛公司所受讓就承攬施作原告蘆洲市灰嗂國宅社區建築工程，對原告未領或保留承攬報酬〔或稱工程款〕一千二百二十七萬六千九百五十五元，其中「六十六萬六千零五十七元」整之債權不存在，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，或與本件之爭點無涉，或對本件判決之勝負不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
丁、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，被告得盛公司、繼華公司陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，關於原告勝訴部份如本判決第貳項、第參項部份，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。其餘假執行之聲請，失所依據，併予駁回。
戊、結論：原告之訴壹部為有理由，壹部為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十一 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 陳福來右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十一 日~B法院書記官 李威賜~F0~T40附表壹：
┌──┬──────────┬─────┬──────┬─────────┐│編號│摘 要│金 額│類 別│備 註││ │ │新台幣元 │ │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────────┤│一 │國宅基金貸款利息損失│00000000. │請求減少報酬│參見本院卷第五頁正││ │〔自86/06/18起至87/ │ │〔即損害賠償│面、第二一四頁。 ││ │04/23止〕。 │ │〕 │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────────┤│二 │水電工程材料損失 │ 0000000. │請求減少報酬│參見本院卷第五頁正││ │ │ │〔即損害賠償│、反面。 ││ │ │ │〕 │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────────┤│三 │國外進口發電機採購匯│ 828500. │請求減少報酬│參見本院卷第五頁反││ │率損失 │ │〔即損害賠償│面。 ││ │ │ │〕 │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────────┤│四 │被告天太公司未依規定│ 9000. │請求減少報酬│參見本院卷第五頁反││ │報請建管機關勘驗受處│ │〔即損害賠償│面。 ││ │罰鍰 │ │〕 │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────────┤│五 │懲罰性違約金 │00000000. │懲罰性違約金│參見本院卷第五頁反││ │〔自86/06/22起至86/ │ │ │面、第六頁正面。 ││ │07/26止〕 │ │ │ │└──┴──────────┴─────┴──────┴─────────┘附表貳：
┌──┬──────────┬─────┬──────┬─────────┐│編號│摘 要│金 額│類 別│備 註││ │ │新台幣元 │ │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────────┤│一 │看守員費用 │ 360000. │無因管理 │參見本院卷第十一頁││ │〔自88/12/16起至89/ │ │ │。 ││ │12/15止〕。 │ │ │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────────┤│二 │保全費用 │ 301280. │無因管理 │參見本院卷第十一頁││ │〔自89/02/01起至90/ │ │ │。 ││ │01/31止〕。 │ │ │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────────┤│三 │臨時電損失費用 │ 23762. │ │參見本院卷第十一頁││ │89/01、89/03、89/05 │ │ │。 ││ │、89/07、89/09 │ │ │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────────┤│四 │國宅基金貸款利息損失│00000000. │ │參見本院卷第十一頁││ │〔自88/06/06起至89/ │ │ │、第十二頁。 ││ │11/11止〕。 │ │ │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────────┤│五 │未依規定報請建管機關│ 9000. │ │參見本院卷第四八０││ │勘驗受處罰鍰〔甲區部│ │ │頁反面、第四九０頁││ │份〕91/05/11支出。 │ │ │正面、第四八四頁。│├──┼──────────┼─────┼──────┼─────────┤│六 │未依規定報請建管機關│ 9000. │ │參見本院卷第四八０││ │勘驗受處罰鍰〔乙區部│ │ │頁反面、第四九０頁││ │份〕91/07/10支出。 │ │ │正面、第四八五頁。│├──┴──┬───────┴─────┴──────┴─────────┤│合 計│四千四百九十二萬三千六百八十六元 │└─────┴──────────────────────────────┘附表參：被告天太公司依「原合約」原尚得請求原告給付之工程款─┌──┬──────┬──────┬──────┬────────────┐│編號│已施作部份之│天太公司已實│天太公司原尚│ ││ │工程款〔新台│領之工程款〔│得請求原告給│備 註 ││ │幣元〕 │新台幣元〕 │付之工程款〔│ ││ │ │ │新台幣元〕 │ │├──┼──────┼──────┼──────┼────────────┤│一 │000000000. │000000000. │00000000. │參見本院卷第十頁。 │└──┴──────┴──────┴──────┴────────────┘