臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度重訴字第五八三號
原 告 乙○○被 告 甲○○○
丁○○丙○○戊○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠請求判令被告甲○○○應給付原告新台幣壹仟玖佰萬元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告丁○○、丙○○、戊○○應就前項請求其中新台幣伍佰萬元部分負連帶給付責任，並應均各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五加計遲延利息。並陳明願供擔保請准就前兩項請求宣告假執行。
二、陳述：㈠原告所有坐落台北縣三重市○○○段○○○○號（重測前三重埔段長泰小段六
一之四地號）建地七二八．一八平方公尺及同地段二八一地號（重前三重埔段長泰小段六一之一一地號）建地六六七．八九平方公尺均各持分五分之一，及其上建物建號正義北段四００號門牌三和路二段一八六號亦原告所有，有三重地政事務所九十年八月九日發給登記謄本（證一、二、三）可證。二七六地號土地公告現值每平方公尺六三．八０八元，總價9, 292,741.9元，二八一地號土地單價162,250元，總價21,673,030元，合計30,965,771,9元，房屋課稅現值820,300元（證四、五）。民國九十年六月三十日前二七六地號單價六萬三千元，二八一地號十四萬元七千元；八十九年六月三十日前，二七六地號單價六萬二千元，二八一地號十四萬元七千元。
㈡三重市○○路○段○○○號房屋為一層磚造，於六十八年間配合三重市公所拓
寬三和路，拆除部分房屋由先父陳大江就剩餘部分就地整建，先父以被告丁○○之名辦理「就地整建完工證明」（證六），被告丁○○於八十八年五月二十七日在 鈞院刑事信股八十八年自字第三十一號毀損等案件證供自認：「先父出資」（證七，筆錄一五０頁後面第六行），丁○○同時供稱：「現在房屋如何出租、使用我也不知道」（證七同頁第二行）。足證房屋非丁○○所有，亦非丁○○整建。拆除合法房屋剩餘部分就地整建，故原屋剩餘部分仍舊存在，嗣由先父整建，依民法第八百十一條之規定，建材動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人之原告依法取得所有權。
㈢甲○○○未經原告同意自八十年一月二十四日起至今將前述三和路二段一八六
號連同一八八、一九二號三棟房屋出租月收五十三萬元（證八），其中一九二號屋另由丙○○收租七萬元（證九）合計月租六十萬元，按三屋平均為每屋月租二十萬元，不當得利每年二四０萬元。被告丙○○於八十八年四月二十六日在 鈞院刑事庭證稱：「（租賃契約是否你與林榮裕訂立？）是的。」......「（一八六號房屋）是丁○○所有。」「（以甲○○○的名義出租）是他決定的。」（證十，訊問筆錄一一０頁）。丁○○之妻林賴秀珠於九十年一月十一日在 鈞院刑事第十二法庭證稱：「地價稅單及房屋稅單...... 從甲○○○的存摺取款去繳。」（證十一）。足見丁○○、丙○○共同以甲○○○名義將原告房屋出租得利。原告於八十六年九月一日即以存證函（證十二）催告戊○○，溫仍執意不與原告處理而與丙○○訂約。顯然被告四人共同為侵權行為。㈣民法第一百八十四條規定侵權行為應負損害賠償責任，同法第一百八十五條規
定共同侵權行為者連帶負責，同法第一百九十七條第二項規定時效完成後仍應依不當利得之規定返還其所受利益。爰依法請求被告四人連帶賠償起訴前二年內之損害，並請求甲○○○返還八十年一月二十四日先父去世後自三月三十一日起至八十八年八月三十日止所受租金之利益。
㈤甲○○○收租自八十四年三月三十一日起至八十八年八月三十日止均按月收租
五十三萬元（如證八）至今，其前估計約得租金每屋每月九萬元，總計收租一千五百十萬元，起訴減按一千四百萬元請求；自八十八年八月三十一日起至九十年八月三十日止按公告地價依土地法第九十七條之標準計算損害金為5,785,968元，起訴減按五百萬元請求。
㈥先父遺產甚多，系爭房地為先父贈與：被告共同訴訟代理人於庭訊時稱系爭土
地及房屋為丁○○出錢購買，與事實不符。查先父遺產甚多，為減少遺產稅，乃於八十二年二月廿二日將遺產土地十四筆捐贈三重市公所（補證一），猶核定遺產稅應繳額達伍仟餘萬元（補證二）並以遺產長泰段及信義段土地抵稅（補證三）。被告丙○○在鈞院八十九年自字第一二０號陳報狀陳稱：「經查陳大江（先父）名下有九十九筆，被告祖父陳良名下土地有廿一筆」（補證四，第二頁第二行以下），足證先祖遺產不少，先父遺產更多。系爭房地均先父以母親名義登記，於五十三年五月廿日贈與原告，有原證一、二、三可稽，不容信口河漢，亂指為丁○○購買，系爭房地不過先父遺產之九牛一毛，再觀土地於同年贈與五兄妹（見證一、二），可以明瞭。
㈦被告稱：「該平房於六十八年間因配合三重市實施都市計劃拓寬三和路而拆除
，並由先父陳大江以被告丁○○之名義申請，將原平房之合法剩餘部分完全拆除」（答辯狀第二頁第三行以下）。然查：被告提出「合法房屋剩餘部分就地整建房屋完工證明書」（答辯狀第二頁第七行被證一），既然是明明白白是尚有剩餘部分，而後就地整建，顯然所辯「該平房於六十八年間因配合三重市○路而拆除」為不實在，尚有剩餘部分存在甚明。被告之舉證不符其主張，該被證一乃是證明有剩餘部分之存在，而非拆除滅失。被告更進而主張「合法剩餘部分完全拆除」，都未舉證以明之，被證一反而證明「無完全拆除原有合法房屋」。
㈧被告稱：「就地整建為四層樓之鋼筋水泥建物」（答辯狀第二頁第五行下段以
下）。然被證一上明載「ＲＣ磚造」（構造類別欄），而其原稿（補證五）則載明：「牆身磚造，柱樑ＲＣ造」，已表明將原告原有「磚造」（見原證三建材欄）屋，於剩餘部分加上ＲＣ柱樑整建，而非鋼筋水泥建物。顯然被告有意矇混。被告又稱：「原告就一樓平房建物之所有權已因標的物滅失而喪失」（答辯狀第二頁第八行）。然：原告所有房屋，現尚存在，有被證一足以證明：
有部分拆除為道路後「剩餘部分」存在，加以「整建」而非「完全拆除」。
地政主管機關尚在土地登記簿上登記存在，無滅失，有原證三可證。土地登記依法有絕對效力。被告未提出任何「完全拆除」之證明，只是空口白話說「早已將舊建物拆除」（答辯狀第三頁第五行中段）。原有房屋為「合法建物」，全部拆除依法應有拆除執照。被告復稱：「建物底下有地下室之存在」（答辯狀第三頁第四行下段）。查該建物並無地下室存在。縱有地下室亦不能證明「完全拆除」。
㈨先父之繼承人計十一人，五男六女。男性要求女性放棄繼承，已獲女性五人於
八十三年八月廿七日將應繼分讓與被告丁○○等（補證六），各收五百萬元。因此，在八十三年間，除原告外均無女性繼承，表現出重男輕女之不平等觀念。集體打壓唯一之女繼承人原告。男性繼承人由大哥丁○○及丙○○帶頭要求原告放棄繼承無效，乃製造所謂「家族會議」欺壓原告，不僅在本件稱將原告房地出租供做「遺產之各項稅捐外，餘額則交由甲○○○收取以代替兒女扶養費用之支出，當時原告亦有參加」。本件兩造共同繼承遺產，將土地十四筆捐贈三重市公所後，尚核課遺產稅伍仟餘萬元，足證兩造均繼承財產不少。而本件系爭房地則屬個人所有，非屬遺產。被告丙○○所有之同地段三和路二段一九二號房地，由丙○○自己出租收取租金（補證十六），丙○○之妻游毓秀所有三和路二段一九０號房地亦全部出租（補證十七），何以均不交由母親入帳？㈩房屋仍然存在：原告原有合法房屋，雖拆屋頂，其拆除本意在加強整建，故原
有房屋不失其原來收入千餘萬元，應負責繳納地價等稅費。丙○○在 鈞院八十九年自字第一二０號案陳報稱渠繳納地價稅等（見補證四理由二以下），甲○○○無繳稅，縱認原告應分擔稅費，亦不能將丁○○等私人部分納入，且先祖父係由四房繼承，原告乃繼承四十四分之一，甲○○○之代理人誤會共同繼承人之內部關係為分擔求償權之法律關係，先祖父之地價稅，原告若要分擔為七萬五千一百一十七元，先父部分為一百零四萬八千七百零七元，合計一百一十二萬三千八百二十四元。
三、證據：提出土地登記簿謄本、稅單、就地整建完工證明、刑案筆錄、租約、本院刑案筆錄、申請書、稅單、丙○○陳報狀、證明稿、買賣契約書、支票、辯護狀、租約、市公所函、土地謄本、建築法令、華銀明細、租約各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠系爭建物（即門牌號碼為台北縣三重市○○路○段○○○號之房屋）為被告丁
○○所有，原告主張前述建物為其所有與事實不符。查三重市○○路○段○○○號房屋原為一層磚造之平房，由被告甲○○○於五十三年間贈與予原告，該平房於六十八年間因配合三重市實施都市計劃拓寬三和路而拆除，並由先父陳大江以被告丁○○之名義申請將原平房之合法剩餘部分完全拆除，就地整建為四層樓之鋼筋水泥建物，此有台北縣政府北建管字第三一六號「台北縣政府拆除合法房屋剩餘部份就地整建房屋完工證明書」（被證一）可稽。是以原告就一樓平房建物之所有權已因標的滅失而喪失，而上開經重建完成之四樓鋼筋水泥建物雖未辦理保存登記，且為陳大江所出資興建，並於興建完成後，以被告丁○○名義申請核發建物完工證明，以其為房屋稅籍納稅義務人（被證二），參以房屋稅條例第四條規定：房屋稅應向房屋所有人徵收之意旨，足以認定陳大江有意為丁○○出資興建該建物，使其取得所有權，此其一。另查，原告主張拆除合法房屋剩餘部分就地整建，故原屋剩餘部分仍然存在，嗣由先父整建，依民法第八百十一條之規定，建材動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人之原告依法取得所有權云云。惟三重市○○路○段○○○號原有一層磚造平房於陳大江就地整建時即已完全拆除，此部分事實除有「台北縣政府拆除合法房屋剩餘部份就地整建房屋完工證明書」足以證明外，亦可從上述建物底下有地下室之存在，可知當初蓋地下室之興建時，早已將舊建物拆除，故上訴人主張動產附合顯與事實不符，此其二。
㈡原告指被告甲○○○未經其同意自民國八十年一月二十四日起至今將前述三和
路二段一八六號房屋出租，該項指述亦與事實不符。查陳大江於八十年年一月二十四日去世，生前已將系爭建物出租與宏仁醫院供為院舍使用，原告就此出租之事實迄至陳大江死亡止，均無相反之意思表示，甚且就租賃契約之簽具亦由其代替陳大江書寫（被證三）；又陳大江過世後兩造除戊○○以外之其他全體繼承人召開家族會議，會議中決議對於系爭建物仍同意出租與戊○○所營之宏仁醫院，租金由母親即被告甲○○○收取，以代替兒女扶養費用之支出，當時原告亦有參加家族會議，對於會中決議亦無反對之表示，顯見其對於系爭建物有權占有並出租與宏仁醫院之事實已完全認同，自不容其因事後未對於母親甲○○○未盡扶養之責而未分得租金予以反悔，㈢綜上所述，原告就三重市○○路○段○○○號新建之房屋並無所有權，且於家
族會議中已同意被告甲○○○收取宏仁醫院之租金，故被告丙○○等四人並無侵害原告所有權利之行為；另陳大江去世後，尚未辦理繼承登記，應由原告等之全體繼承人所繳納房屋稅、地價稅等稅捐，係由被告甲○○○以上述租金代為繳納，其項目有１、陳大江三重市○○路二百號一至四樓房屋稅十一萬七千零七十八元；２、陳大江遺產稅罰款二十萬九千三百五十八元；３、補繳陳大江七十九年度所得稅八萬元；４、繼承土地捐贈三重市公所印花稅、規費等三十六萬五千一百八十三元；５、被告甲○○○為三重埔段長泰小段六十之七等二十一筆共有土地代繳地價稅一百二十四萬八千三百八十四元；６、陳大江三重埔段長泰小段一七三之五六地號等八十五筆土地之地價稅一千零七十五萬七千零六十八元，及桃園縣○○鄉○路○段四○三之四地號等三筆土地之地價稅七千零九十二元；７、被繼承人陳良三重市○○段一七五四等地號土地之地價稅三百零九萬零三百二十七元，及工程受益費二十一萬四千八百十八元；又被告丁○○為系爭三和路二段一八六號一至四樓繳納房屋稅八萬五千七百七十九元（以上證物見被證四、四之一至七），以上金額合計一千六百十七萬五千零八十七元。退萬步言，縱 鈞院認原告請求有理由，惟按「繼承人對被繼承人之債務，負連帶責任。」、「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人，或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」，此民法第一千一百五十三條第一項及第二百七十三條第一項定有明文，故被告甲○○○得以上述代為繳納之金額向原告請求，為此爰依民法第三百三十四條規定主張抵銷之。㈣按「繼承人對被繼承人之債務，負連帶責任。」、「連帶債務之債權人，得對
於債務人中之一人，或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」，此民法第一千一百五十三條第一項及同法第二百七十三條第一項定有明文，故被告甲○○○為全體繼承人所代繳之地價稅、工程受益費、遺產稅等費用計有一千六百十七萬五千零八十七元（參見九十年九月二十五日答辯狀理由參所載），自得依上揭規定向原告請求代繳之金額，退萬步言，縱原告對被告有債權存在，為此爰依民法第三百三十四條規定主張抵銷之，合先敘明。
㈤查原告稱陳大江就系爭三重市○○路○段○○○號之房屋拓路後剩餘部分就地
整建，其產權因動產附合而歸原告所有。惟依上揭建物之建物登記謄本及權狀上記載，該建物為三十年四月二日建築成之一樓磚造平房，由被告甲○○○於五十三年間以贈與之名義登記為原告所有，該平房嗣於六十八年間因配合三重市實施都市計劃拓寬三和路而拆除，並由先父陳大江以被告丁○○之名義申請將原平房之合法剩餘部分完全拆除，就地整建為四層樓之鋼筋水泥建物，是以原告就一樓平房建物之所有權已因標的滅失而喪失，自無任何損害可言。退萬步言，縱上揭舊有一樓平房拆除後仍有剩餘部分，該剩餘部分是否仍符合民法上「不動產」之定義，實有疑義。蓋舊有平房係磚造結構，再依原告所提重建後原稿為「牆身磚造、柱樑ＲＣ造」，其柱樑均改為鋼筋混凝土，可知舊平房於重建時已拆除大部分成為殘牆敗瓦，自無可認符合民法獨立之不動產要件。前述剩餘部分既非不動產，自無原告所主張民法八百十一條動產與不動產附合規定之適用。再退千萬步言，按同法第八百十六條規定，被告亦得依關於不當得利之規定，向原告請求給付償金。
㈥綜上所述，原告就三重市○○路○段○○○號新建之房屋並無所有權，且於家
族會議中已同意被告甲○○○收取宏仁醫院之租金，故被告丙○○等四人並無侵害原告所有權利之行為；再者陳大江去世後其遺產尚未辦理繼承登記，應由原告等之全體繼承人所繳納房屋稅、地價稅等稅捐，惟前述費用係由被告甲○○○以上述租金代為繳納，自得爰依民法第三百三十四條規定主張抵銷之。
㈦兩造主要爭執在於三重市○○路○段○○○號建物所有權歸屬何人所有，首應
審究者為原告原有一樓磚造平房是否因就地整建而完全拆除；若未完全拆除，則該平房之剩餘部分是否仍符合民法上「不動產」之定義；系爭建物二至四樓部分是否可因動產附合而歸屬於原告所有。查依原告原所有一樓磚造平房之建物登記謄本及權狀上記載，該平房係於三十年四月二日完成建築，迄至六十八年配合道路拓寬工程拆除時，已有三十八年之屋齡，其建材顯因年代久遠而無法堪用，故先父陳大江於就地整建時必定將原有平房剩餘部分予以拆除，使重建後四層樓鋼筋水泥建物之安全性得以無虞。復依系爭建物係與鄰房（即一八
八、一九二號）同時興建，縱使系爭建物地下無地下室存在，惟鄰房興建時地下室時，該一樓磚造平房豈有未受影響而安好如初之道理；更遑論，該平房經拆除後僅剩二堵牆壁（屋頂為瓦造），陳大江於就地整建四層樓鋼筋水泥建物時，豈會為保存毫無價值可言之二堵牆壁而花費更大人力、金錢施作連續壁（此為施工方式，即以挖土機將數根鐵樁打入地下維護鄰房之基礎，避免鄰房因地下室開挖而塌陷），以保該二堵牆壁之完整。依上，原告原有一樓磚造平房已於就地整建時完全拆除，職是原告一樓平房建物所有權已因標的滅失而喪失，實無疑義。退萬步言，縱認該平房拆除後仍有剩餘部分，惟該剩餘部分並不符合民法上「不動產」之定義。蓋系爭磚造平房之屋頂係為瓦造，當於就地整建時即予以拆除不復存在；又舊有平房係磚造結構，依原告所提重建後原稿為「牆身磚造、柱樑ＲＣ造」，可知柱樑均為鋼筋混凝土，足見舊平房牆壁部分於重建時亦已拆除大部分。依上所述，原告所有一樓磚造平房已成為殘牆敗瓦，自無可認符合民法獨立之不動產要件。再退千萬步言，縱原告因動產添附而取得系爭建物一樓之所有權，惟系爭建物二至四樓部分係另一獨立之不動產所有權，原告自當無因添附而取得前述二至四層樓之所有權，職是原告主張系爭建物一至四層樓皆為其所有，顯無道理可言。且按同法第八百十六條規定，被告丁○○亦得依關於不當得利之規定，向原告請求給付系爭建物一樓部分之償金。
㈧綜上所述，原告就三重市○○路○段○○○號新建之房屋並無所有權，且於家
族會議中已同意被告甲○○○收取宏仁醫院之租金，故被告丙○○等四人並無侵害原告所有權利之行為；再者陳大江去世後其遺產尚未辦理繼承登記，應由原告等之全體繼承人所繳納房屋稅、地價稅等稅捐，惟前述費用係由被告甲○○○以上述租金代為繳納，按「繼承人對被繼承人之債務，負連帶責任。」、「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人，或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」，此民法第一千一百五十三條第一項及同法第二百七十三條第一項定有明文，故被告甲○○○為全體繼承人所代繳之地價稅、工程受益費、遺產稅等費用計有一千六百十七萬五千零八十七元（參見九十年九月二十五日答辯狀理由參所載），自得依上揭規定向原告請求代繳之金額，退萬步言，縱認原告對被告有債權存在，為此爰依民法第三百三十四條規定主張抵銷之。
三、證據：提出台北縣政府北建管字第三一六號完工證明書影本、房屋稅單影本、租賃契約書影本、房屋稅、地價稅稅單影本等件為證，並聲請訊問證人林陳玉枝、陳玉秀、陳淑錦。
丙、本院方面：本院依職權調閱自司法院一二審判決書查詢系統調閱台灣高等法院九十年上字第五二七號民事判決。
理 由
一、原告起訴主張：坐落台北縣三重市○○○段○○○○號、二八一地號土地，原告均各持分五分之一，其上建物門牌號碼台北縣三重市○○路○段○○○號一層樓房屋為原告所有，於六十八年間配合三重市公所拓寬三和路工程，拆除部分房屋由陳大江即原告之父親就剩餘部分就地整建，陳大江雖以被告丁○○之名辦理就地整建完工證明，惟拆除合法房屋就剩餘部分就地整建，因原屋剩餘部分仍舊存在，嗣由陳大江出資整建，依民法第八百十一條之規定，建材動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人之原告依法取得所有權，被告甲○○○未經原告同意自八十年一月二十四日起至今將前開三和路二段一八六號連同一八八、一九二號三棟房屋出租月收五十三萬元，其中一九二號房屋另由丙○○收租七萬元，合計月租六十萬元，按三屋平均為每屋月租二十萬元，不當得利每年二百四十萬元，又被告丁○○、丙○○共同以被告甲○○○名義將原告房屋出租得利，另原告於八十六年九月一日即以存證信函催告戊○○，被告戊○○仍執意不與原告處理而與丙○○訂約，被告四人均構成共同侵權行為，又縱認原告應分擔遺產稅與土地稅捐，先祖父陳良係由四房繼承，原告乃繼承四十四分之一，應僅須分擔祖父地價稅七萬五千一百一十七元，先父陳大江部分原告應分擔十一分之一為一百零四萬八千七百零七元，被告至多亦僅能在一百一十二萬三千八百二十四元之範圍內主張抵銷，為此，爰依據侵權行為與不當得利之法律關係，請求被告甲○○○返還自八十一年一月三十一日起至八十八年八月卅日止出租系爭門牌號碼一八六號房屋之收益一千五百八十二萬四千元，並請求被告四人連帶賠償起訴前二年內之損害，即自八十八年八月三十一日起至九十年八月卅日止依土地法第九十七條規定，按公告土地現值百分之十計算之損害金五萬七十八萬五千九百六十八元云云。
二、被告則以：門牌號碼台北縣三重市○○路○段○○○號之四層樓房屋為被告丁○○所有，查三重市○○路○段○○○號房屋原為一層磚造之平房，固由原告於五十三年間因贈與而取得所有權，惟該平房於六十八年間因配合三重市實施都市計劃拓寬三和路工程而拆除，並由先父陳大江以被告丁○○之名義申請將原平房之合法剩餘部分完全拆除，就地整建為四層樓之鋼筋水泥建物，是以原告就一樓平房建物之所有權已因標的滅失而喪失，而上開經重建完成之四樓鋼筋水泥建物雖未辦理保存登記，且為陳大江所出資興建，惟於興建完成後，以被告丁○○名義申請核發建物完工證明，並以被告丁○○為房屋稅籍納稅義務人，足以認定陳大江有意為被告丁○○出資興建該建物，使其取得所有權，又被告甲○○○為全體繼承人所代繳之地價稅、工程受益費、遺產稅等費用計有一千六百十七萬五千零八十七元，自得向原告請求代繳之金額，縱認系爭四層樓房屋為原告所有，則依民法第三百三十四條規定主張抵銷之等語，資為抗辯。
三、原告請求被告甲○○○返還自八十年一月二十四日起至八十八年八月卅日止所受租金之利益部分：
㈠按法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地
，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言，凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，最高法院六十三年度第六次民庭庭長推總會議決議（一）著有明文。復按未建築完成之房屋（僅建好地基及牆壁，尚無屋頂），尚無獨立之經濟效用，應依動產執行之規定查封拍賣其材料，台灣高等法院暨所屬法院六十三年度法律座談會民事執行類第十號提案研討結果亦著有明文。
㈡經查原告主張台北縣三重市○○路○段○○○號一樓磚造房屋係其於五十三年
八月二十六日因贈與而取得所權，及於六十八年間配合三重市公所拓寬三和路工程，拆除部分房屋由陳大江就剩餘部分就地整建，並以被告丁○○之名義辦理就地整建完工證明，經整建後為一座四層樓房屋之事實，已據其提出建物登記簿謄本、就地整建完工證明各一件為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。是本件首應審究者厥為經於六十八年拆除部分前開一層磚造房屋就地整建後之四層樓房屋，是否為原告所有，如係原告所有，則被告甲○○○出租他人之房屋收取租金，即構成侵權行為，應賠償原告相當之租金之損害，如非原告所有，則原告本於侵權行為與不當得利之法律關係請求被告甲○○○賠償，即屬無據，不應准許。
㈢復查系爭一八六號一樓磚造房屋，於六十八年配合三重市公所拓寬三程路工程
拆除部分房屋，及由陳大江出資以丁○○名義辦理就地整建時之情況，據原告於本院九十一年四月二十四日審理中陳述：屋頂瓦造部分均已拆除，磚造牆面沒有拆除等語，被告對於屋頂瓦造部分均已拆除乙節亦不爭執，自堪信系爭一八六號一樓磚造房屋於六十八年時瓦造屋頂均已遭拆除。揆諸前揭司法實務見解，未建築完成之房屋至少須具有牆面、未完全完工之屋頂，並足避風雨，可達經濟上使用之目的者，始得認為係不動產，而系爭一八六號一樓磚造房屋之瓦造屋頂既均遭拆除，已不足以避風雨，且無獨立之經濟效用，縱有剩餘部分存在，核其性質應認係屬動產。即使原告擁有性質上屬於動產之剩餘部分所有權，既經陳大江出資以被告丁○○名義就地整建為四層樓之房屋，則剩餘部分之所有權亦已因附合成為整建後四層樓房屋之重要成分，而由不動產所有權人取得。
㈣再查整建後之一八六號四層樓房屋，係由陳大江出資以被告丁○○名義就地整
建之事實，已詳述如前，則一八六號四層樓房屋之所有權如非歸被告丁○○所有，即係歸陳大江所有。如係歸被告丁○○所有，則被告丁○○自有權以甲○○○名義出租予被告戊○○經營醫院，原告自不得請求被告甲○○○賠償相當於租金之損害。如係歸陳大江所有，則陳大江於八十年一月二十四日去世，系爭一八六號四層樓房屋即應歸繼承人乙○○、丁○○、陳肇發、丙○○、甲○○○、林陳玉枝、陳玉秀、陳淑錦、鄭夙芬、鄭怡君、陳肇木、陳朝榮所公同共有。參酌最高法院七十年度台上字第一二二二號判決要旨所載：「損害賠償債權亦屬遺產之一部分，依照民法第一千一百五十一條規定，應為被上訴人等五個繼承人所公同共有，僅得由被上訴人全體請求給付，茲竟由洪育祈單獨請求對自己一人為給付，其權利保護要件，顯有欠缺」之明文，被告甲○○○縱使未經全體繼承人之同意出租予戊○○經營醫院，因此所生損害賠償債權亦屬陳大江遺產之一部，為全體繼承人所公同共有，原告單獨請求對自己一人為給付，核屬欠缺權利保護要件，不應准許。
㈤縱上所述，原告本於侵權行為與不當得利之法律關係，請求被告甲○○○返還
自八十年一月二十四日起至八十八年八月卅日止所受租金之利益，為無理由，應予駁回。至於一八六號四層樓房屋究於甫建築完成之際，係屬陳大江或被告丁○○所有，對於本院所為前揭駁回原告請求之判斷並不生影響，無庸詳予深究，附此敘明。
四、原告請求被告連帶賠償自八十八年八月三十一日起至九十年八月卅日止按公告地價依土地法第九十七條之標準計算損害金部分：
⑴經查原告之父親陳大江於六十八年間配合三重市○○路道路拓寬工程，將一八
六號之一樓磚造房屋拆除，就地整建成一座四層樓之房屋，並在合法建物後側加蓋違章建築，將地上物全部出租予被告戊○○經營醫院，又一八六號四層樓房屋（含違建部分）坐落於二七六、二八一地號土地上，而當時之土地共有人陳肇木、陳玉秀、陳淑錦、被告丁○○及原告均同意陳大江使用系爭二七六、二八一地號土地之事實，已據原告於本院另案審理時供述甚明（詳本院八十九年度訴字第一四八六號民事卷宗第二０八頁），何況原告所有之二七六、二八一地號土地既為其父陳大江所贈與，且陳大江於二七六、二八一地號土地上建築一八六號四層樓房屋，對於原告並無不利，原告亦無反對之理等情，亦經本院依職權調閱台灣高等法院九十年度上字第五二七號民事判決查證無訛，原告既同意陳大江在二七六、二八一地號土地上建築一八六號四層樓房屋，陳大江均屬有權使用二七六、二八一地號土地，陳大江既於一八六號四層樓房屋存續期間內有權使用系爭土地，則於陳大江去世後，此一使用權利應由所有繼承人繼承，而對於二七六、二八一地號土地有使用權，因此，陳大江之繼承人使用一八六號四層樓房屋，並不構成無權占有原告所分別共有之二七六、二八一地號土地。
⑵復查一八六號四層樓房屋（含違建部分）之所有人固有權使用原告所分別共有
之二七六、二八一地號土地，惟應否支付原告償金或對價，則有進一步審究之必要。蓋如認為一八六號四層樓房屋原係屬陳大江所有，目前應由其全體繼承人公同共有，則於一八六號四層樓房屋有權人不必支付土地所有權人償金或對價之場合，陳大江之繼承人中縱有未經全體同意即出租一八六號四層樓房屋者，亦僅須就侵害其他繼承人對於一八六號四層樓房屋公同共有權所造成之損害負賠償責任，至於原告對於二七六、二八一地號土地之收益並不因他人出租一八六號四層樓房屋而受損，自不得依據侵權行為請求出租人或承租人賠償相當於土地租金之損害。而一八六號四層樓房屋自六十八年整建完工時起至八十年一月二十四日陳大江去世時止，無論係陳大江或被告丁○○均未支付任何償金或對價予原告，自堪信一八六號四層樓房屋所有權人不必支付償金或對價予原告即可使用二七六、二八一地號土地。再者，苟一八六號四層樓房屋之所有權人須支付二七六、二八一地號土地之分別共有人償金或對價，原告既主張一八六號四層樓房屋為其所有，則被告丙○○亦擁有二七六、二八一地號土地持分之五分之一，何以原告未按使用土地每二年代價五百萬元之標準給付予被告丁○○，另徵諸原告所有之二七六、二八一地號土地持分係其父親陳大江所贈與之事實，如謂陳大江於其上出資整建一八六號四層樓房屋仍須支付原告償金與對價，亦有違常情。本件一八六號四層樓房屋之所有權人既無庸支付償金或對價予原告，縱令被告甲○○○、丁○○、丙○○有共同將一八六號四層樓房屋出租予被告戊○○之行為，揆諸前揭說明，原告亦不得請求被告連帶賠償相當於土地租金之損害。
五、從而，原告依據侵權行為與不當得利之法律關係，請求被告給付如訴之聲明所示之金額與法定遲延利息，為無理由，應予駁回，又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與調據調查之聲請，均與本判決所為前開認定不生影響，無庸逐一審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 五 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 何君豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 六 月 五 日~B法院書記官 王麗珍