臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度重訴字第六四二號
原 告 甲○原 告 己○○原 告 戊○○原 告 丙○○原 告 庚○○被 告 全如意建設股份有限公司法定代理人 丁○○右當事人間請求給付代收款事件，本院判決如左：
主 文被告應於原告將坐落台北縣中和市○○段○○○號所有權應有部分十萬分之二二五五移轉登記予被告之同時，給付原告新台幣貳仟陸佰貳拾參萬柒仟壹佰陸拾元，及自民國九十年一月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌佰柒拾伍萬元或等值之可轉讓定期存單為被告供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳仟陸佰貳拾參萬柒仟壹佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）三千一百三十萬一千六百九十二點五元，及自民國九十年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願以現金或等值之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告之被繼承人游德華於民國八十年九月二十八日提供其所有坐落中和市○○○段外南勢角小段一八二、一八二之二、一八二之三、一０五之十二、一八一之五四等地號土地（重測後為復興段六一地號），與被告（原名如田建設股份有限公司）合建房屋，雙方於八十二年五月十二日簽立合建房屋分配協議書，原告之被繼承人游德華分得六十三戶，並與被告口頭約定，游德華因合建所分得之房屋委託被告代為銷售，嗣被告已代為售出十六戶房屋，並代為收受房屋及土地價款四千五百零九萬一千元，其中百分之五營業稅應由原告負擔，被告代為繳納，原告同意扣除，又被告已付原告之被繼承人游德華及原告一千二百一十四萬一千八百五十元，尚餘三千一百三十萬一千六百九十二點五元被告未為給付，嗣游德華於八十六年三月三日死亡，原告於九十年一月十二日以存證信函催告被告於函至三日內給付前揭款項，於同年月十五日寄達被告，被告逾期仍未給付，爰依民法第五百四十一條規定，請求被告給付三千一百三十萬一千六百九十二點五元之代收款，及自九十年一月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）被告初辯稱：「否認有代銷事實」，復辯稱：「沒有代銷土地的事實，房屋有代銷十四戶」，後又辯稱：「一開始有約定代銷的事實，由被告出售房屋，後來八十四年間原告不將土地過戶給買受人，所以被告將自己持分賣給客戶」等語，核諸經驗法則，原告無保留持分土地不予出售之理，被告於另案本院九十年度重訴字第六十四號不動產所有權移轉登記事件所提之答辯（一）狀亦自認：「七、原告（即本件原告）因未辦理土地過戶違反買賣契約，依該約第六條約定必須賠償承買人，應計自交屋日起至民國九十年元月三十一日之違約金，總數如『原告因土地未過戶所須負擔之違約金（四千五百六十七萬六千五百四十九元）』初算表。八、．．該十四戶土地應同時過戶，卻故意拖延，迄今不辦理，欲損害於被告（即本件被告）及承買人，引起糾紛造成社會問題，被告不得已，始將自有土地持分過戶予承買人以免違約被罰」，足見原告將房屋連同土地持分委任被告代為銷售，而被告亦係以出售原告所有之房屋及土地之意思與承買人訂約，惟因游德華逝世，未即辦妥繼承登記，致無法將已出售之土地持分辦理移轉登記，被告恐違約受罰，方未告知原告，自行以被告所有之土地持分移轉登記予買受人，兩造嗣合意俟原告辦妥繼承登記，即將被告公司先前借用之土地返還與被告，被告並於八十七年二月七日來函向原告請求歸還被告先行移轉登記予客戶之土地，足徵被告並非出售其自己之土地持分。
（三）依財政部台灣省北區國稅局第00000000號函說明：「被繼承人（指游德華）生前提供坐落中和市○○○段外南勢角小段一八二之三地號等五筆土地與如田建設股份有限公司合建分屋（工地名稱：摩登帝國），依據該公司提示合建分屋明細表記載，被繼承人共分得六十二戶，另依公司提摩登大國八十六年度工地結算表其中十六戶房屋已由該公司代為出售及收受價款．．惟代為收受上述出售房屋總價款四千五百零九萬一千元迨死亡日止尚未交付予被繼承人，該債權應依遺產及贈與稅法第四條第一項規定核課遺產稅。」，被告雖質疑該函之真實性，然經本院於九十一年二月十九日至中和稅捐稽徵所查閱國稅局向被告查詢游德華出售摩登大國房屋價款相關卷證，發現卷內所附「摩登大國八十六年度工地結算表」其上有被告公司之印文，確定係由被告公司提供予國稅局供課徵遺產稅，被告於訴訟外已承認代原告銷售十六戶房屋及土地，並代為收受價款四千五百零九萬一千元。
（四）依兩造於八十六年三月三日簽訂之協議書第一條約定：「甲方（指游德華）依原契約分得如附表（一）、（二）所載房屋共六十三戶，原起造人名義為乙方（指被告）。附表（一）所載十七戶房屋已預售予第三人，其應收未收之房屋土地價款，仍委託乙方代收，並由乙方開立統一發票，該十七戶應分擔之營業稅，由甲方負擔。未收取之房地價款，乙方應備妥催收函交由甲方寄發，乙方應列表計算已代收之價款尚未交付甲方之餘額，扣除甲方已收部分及土地款於十日內交付甲方，今後乙方應於收取價款後五日內將全部代收款交付甲方。」，適足證明原告係委任被告代為銷售原告所分得之房屋及土地持分。被告雖辯稱該協議書訂立時，原告之被繼承人游德華已死亡，原告己○○卻以游德華代理人之身分簽署協議書，該協議書無效，惟查：該協議書內容，係原告己○○與被告經數月期間溝通達成，核諸該協議內容，即知非經長期間之討論無法完成，並經該協議書之見證人林坤瀛於九十年九月六日出具『說明書』證明，足證游德華之代理人己○○就該協議書之內容與被告已達成協議並成立『口頭契約』，僅係於游德華去世當日補具『書面契約』，故該協議書仍具『口頭契約』之效力。退一步言，縱認定兩造就系爭協議書之內容尚未達成協議，惟游德華之遺產項目甚為龐雜，價值之認定非短期即可完成，共同繼承人無法立刻辦理繼承登記，為共同繼承人全體利益計，依民法五百五十一條之規定，應認定己○○有繼續處理委任事務之權利，故己○○代理游德華與被告於八十六年三月三日簽訂之『協議書』即屬有效。縱認定己○○自游德華死亡之時起即喪失代理權，則己○○以代理人名義與被告所簽訂之『協議書』即屬『無權代理』，依民法第一百七十條第一項之規定既經原告全體承認己○○所為之法律行為，則該等法律行為之效果，對於原告亦發生效力。
（五）被告另抗辯：原告起訴請求交付十六戶價款，惟其中編號Ａ十之十三及Ｂ二之三等兩戶均未售出，並經本院於九十一年度重訴字第六十四號判決移轉房屋所有權予原告，是原告請求被告給付上開兩戶之價款，顯屬無稽。且該兩戶所收之價款，亦已給付予原告等語，惟查：此兩戶本為分配予原告之房屋，被告所代收之價款，自應交付原告，否認被告已將此兩戶之價款交予原告。
（六）被告復抗辯：被告於八十四年十一月二十三日函知游德華，請其於文到十日內將移轉登記所需之各類證件交由被告指定之代書林明堂辦理系爭土地所有權移轉登記，然原告卻遲至八十六年二月二十八日始辦理移轉登記，顯已違約，依合建契約書第八條第二項之規定，原告除應賠償被告四千萬元外，並應同時賠償被告因此所受之損害，就此被告主張抵銷等語。惟查：依兩造合建契約書捌之二僅規定：「雙方若有其他違約情事，甲方違約時，應加倍賠償所收之保證金外，並應賠償乙方因甲方違約所造成之一切損失。」等字句，並未對於「其他違約情事」有具體之約定，是以遲延交付土地所有權移轉登記所需之各項文件，是否屬該約定之「其他違約情事」，而應為二倍保證金即四千萬元之處罰，即堪置疑。而依合建契約書貳之二約定：「本大樓．．以雙方指定之第三人為起造人」，被告竟違約未獲游德華之同意，擅自以被告之名義登記為起造人，又依契約參之一約定：「本大樓於簽訂契約完成日起九個月設計完成，提出申請建築執照」及參之二約定：「本大樓建築工程，自台北縣政府工務局核准之日起，甲方及所有地主之所有建築物騰空完畢三個月內開工」，被告竟遲至八十二年二月二十三日方提出申請建築執照，經核台北縣政府係於八十二年五月一日核發建築執照，被告卻遲至同年九月十三日方前往領照，並拖延至八十三年元月三十一日向台北縣政府工務局申報開工，顯已違反「自建照核准之日起三個月內開工之約定」，再依前揭契約玖之五約定：「另甲方（即游德華）持有坐落中和市○○○段外南勢角小段地號一０五─一二土地之三分之二持份權利，同意交由乙方（即被告）作為本建地合併開發使用。如屆時另三分之一持分權利仍未取得者，乙方應優先按比例自本建地乙方分配之面積中，分配予甲方優先持有」，詎被告違反約定，直至八十四年十月二十六日仍未將該一０五─一二地號之土地併入開發使用，又未依約按比例將被告所分得之摩登帝國大廈面積依約定分配予游德華。依前所述，被告違約在前，原告先後於八十四年十月二十六日及同年十一月十八日發函催告被告履約，並為同時履行抗辯，表示俟被告履約後，即將被告因合建應分得之土地移轉登記予被告，詎被告為掩飾伊違約在前之情事，竟於八十四年十一月二十三日致函催告移轉登記合建分得之土地，原告復於八十四年十一月二十八日及同年十二月十二日委請律師回函請求被告就違約部分先提出補償方案，再辦理移轉登記土地，原告並無遲延給付之情事。
（七）被告復辯稱：由於八十六年三月三日所訂之協議書無效，被告依該協議書所給付予原告之一千八百萬元，即屬無法律上之原因而為給付，原告應返還此一不當得利予被告，爰以上開債權對原告主張抵銷等語。惟查：兩造於八十六年三月三日簽訂之協議書係屬有效，原告依協議書第四條之約定收取撤回合夥興建摩登帝國之資金一千八百萬元，乃屬有法律上之原因，非不當得利。退一步言，縱認前揭協議書無效，游德華出資之三千八百萬元係與被告合夥興建摩登帝國之合夥股金，依公司法第十三條規定，該合夥契約係屬無效，則該合夥股金三千八百萬元，即屬無法律上之原因而為給付，原告自得依民法第一百七十九條不當得利之規定請求被告返還合夥金三千八百萬元，並就被告主張之一千八百萬元請求權範圍內，主張相互抵銷。
（八）就被告抗辯原告應償還被告移轉予客戶之土地持分十萬分之二二五五部分：原告同意償還被告移轉予客戶之復興段六一地號土地持分十萬分之二二五五，至於同段復興段六二地號，其重測前為台北縣中和南勢角段外南勢角小段一八六之六地號，原係合建地主林蚶之子游聰賢所有，並據以參加系爭「摩登帝國」之合建為地主之一，且依合建比例分得建物二六四．五七坪，直至八十六年三月十八日方將前揭六十二地號之土地售與被告公司，並由被告公司承受前開原依比例應分得之建坪，並成為合建地主之一，故而「摩登帝國」之每一區分所有單位均係坐落於復興段六十一、六十二地號土地上，並依比例持有六十一、六十二地號土地之持分。原告依合建分得建坪之比例計算，應分別持有六十
一、六十二地號土地權利各十萬分之二０一八七，惟被告至今未將六十二地號土地持分十萬分之二０一八七移轉過戶與原告，縱被告公司依無因管理之規定，自行將應移轉登記與原告之前揭六十二地號土地持分十萬分之二二五五移轉登記與其他買受人，仍應將剩餘之土地持分十萬分之一七九三二移轉登記與原告，故原告毋庸返還前揭六十二地號之土地持分與被告。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭十四戶土地均係由被告以自己所有之土地出售、過戶予買受人，被告所收取之土地價款係被告自行出售土地所得，並非為原告代銷，當無交付之義務。原告雖一再指稱被告係為其代墊土地云云，惟查，系爭十四戶土地價款高達二千六百餘萬元，幾達被告資本額之百分之四十，被告豈有可能於毫無擔保、亦無義務之情形下，率爾為原告代墊土地？甚且繳付營業稅款？原告徒執兩造有委任代銷房地關係，即謂被告有交付代收款之義務云云，顯屬無稽。
（二）國稅局核定游德華之遺產總額為何，與游德華於實體上是否有此權利並無直接之關連，不得逕行推論被告有交付受託取得之金錢、孳息義務。且國稅局所憑核定之房屋及土地價款之資料，並非由被告所提供，被告更未表示系爭土地款及房屋款均係原告之繼承人游德華之遺產。依財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所檢附之游德華遺產稅部分卷宗資料所示，原證五號工地結算表與該所卷附資料形式上並不相同，足證確非被告所提供，而上開資料內亦無記載土地款及房屋款係何人所有或屬何人應收之權利，自不得以該表蓋有被告之公司章即謂被告自承系爭十四戶土地係為游德華或原告代銷土地。另由上開附件資料，亦可發現中和稽徵所從未命被告提出游德華取得之價款資料，而該所承辦人員於本院查閱時亦曾表示，游德華之遺產稅卷宗甚為凌亂，並非按日期先後順序裝訂，實難據此認定卷內資料係因何原因提出，是原告自不得執此而謂被告自承代銷土地。
（三）原告起訴請求交付十六戶價款（以原告提出之財政部臺灣省北區國稅局函為準），惟其中編號Ａ十之十三及Ｂ二之三等兩戶均未售出，並經本院於九十一年度重訴字第六十四號判決移轉房屋所有權予原告，是原告請求此兩戶之價款，顯屬無稽。且該兩戶所收之價款，被告亦已給付予原告。
（四）退步言之，倘兩造間有原告所稱之代銷房屋及土地契約存在，亦應由原告舉證證明已銷售之戶別，以及買賣契約當事人是否業已履行義務。蓋系爭合建房屋初時均係以預售屋之方式銷售，不論該戶房屋係約定由何地主或由被告取得，均係由被告負責移轉房屋所有權、地主負責移轉土地所有權予買方。是倘原告主張被告有代其銷售土地、房屋並代其收受上開價款，原告應舉證證明其業已移轉其持有之土地所有權予買方及交付土地增值稅之證明，否則，苟原告並未移轉其持有之土地所有權予買方，被告自未收受買方用以支付原告移轉土地所有權之對價，當無義務交付原告價款及孳息。
（五）縱認被告有交付代收款之義務，然被告為原告代墊土地，核與民法第一百七十六條所訂之支出必要或有益費用情形相同，由於被告代墊過戶之土地已無法回復原狀，類推適用該條規定，原告應償還被告代其履行義務當時之十四戶土地等值之價款二千六百零四萬五千二百元及自土地過戶時起至清償日止按年息百分之五計算之利息。退步而言，縱若本院認定被告不得請求原告償還與十四戶土地等值之價款，原告亦應償還被告系爭十四戶之土地持分十萬分之二二五五，暨自被告代其履行義務時起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並賠償被告自代墊時起至原告返還日止之土地價差損害四百十六萬零七百八十六元，此業經大華不動產鑑定股份有限公司鑑定在案，有估價報告書可稽。
（六）本件合建房屋當初以被告公司名義為起造人，係因財政部於八十一年一月三十一日發布台財稅字第八一一六五七九五六號函規定「對於建屋出售者，除土地所有權人以持有一年以上之自用住宅用地，拆除改建房屋出售，應按其出售房屋之所得稅課徵綜合所得稅外，均應依法辦理營業登記，並課徵營業稅及營利事業所得稅」，為避免課稅之困擾，原告之被繼承人游德華及其餘地主因而同意由被告為合建房屋之起造人，果地主並未同意合建房屋以被告之名義為起造人，豈有未曾提出異議之理？原告稱係因被告違反約定，以被告名義為起造人，因而原告之被繼承人游德華未將土地持分移轉給被告云云，與事實不符。被告於八十四年十一月二十三日函知游德華，請其於文到十日內將移轉登記所需之各類證件交由被告指定之代書林明堂辦理系爭土地所有權移轉登記，然原告卻遲至八十六年二月二十八日始辦理移轉登記，顯已違約，依合建契約書第八條第二項之規定，原告除應賠償被告四千萬元外，並應同時賠償被告因此所受之損害。原告應給付被告四千萬元之違約金，被告就此與原告之請求權主張抵銷。
（七）原告之被繼承人游德華於八十六年三月三日凌晨死亡，是該日由原告己○○代理游德華所簽之協議書為無效，被告依該協議書所為給付予原告之一千八百萬元即屬無法律上之原因而為給付，原告應返還此一不當得利予被告，爰以一千八百萬元不當得利返還請求權對原告主張抵銷。被告與游德華間係屬投資，業據游德華多次委請律師來函確認，雙方所開會議名稱為投資會議，所擬定為投資契約，並非原告所稱為合夥關係。
理 由
一、本件原告起訴時係請求「被告應給付三千二百九十四萬九千一百五十元，及自九十年一月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，嗣於起訴狀送達被告後，變更為「被告應給付原告三千一百三十萬一千六百九十二點五元，及自九十年一月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：其被繼承人游德華，於八十年九月二十八日提供所有坐落中和市○○○段外南勢角小段一八二、一八二之二、一八二之三、一０五之十二、一八一之五四等地號土地（重測後為復興段六一地號），與被告（原名如田建設股份有限公司）合建房屋，雙方於八十二年五月十二日簽立合建房屋分配協議書，原告之被繼承人游德華分得六十三戶等情，業據原告提出戶籍謄本、繼承系統表、合作興建房屋契約書、合建房屋分配協議書、土地登記謄本為證，且為被告所不爭執，此部分之事實應可認定。
三、原告復主張：其被繼承人游德華就其所分得之六十三戶房屋，於八十二年間口頭委託被告代為銷售，被告共計售出十六戶房屋，並代為收受房屋及土地價款四千四千五百零九萬一千元，其中百分之五營業稅應由原告負擔，被告代為繳納，原告同意扣除，又被告已付原告之被繼承人游德華及原告一千二百一十四萬一千八百五十元，尚餘三千一百三十萬一千六百九十二點五元未付，嗣游德華於八十六年三月三日死亡，原告於九十年一月十二日以存證信函催告被告於函至三日內給付前揭款項，於同年月十五日寄達被告，被告逾期仍未給付，爰依民法第五百四十一條規定，請求被告給付代收款三千一百三十萬一千六百九十二點五元，及自九十年一月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情。被告則以：系爭十四戶土地均係由被告以自己所有之土地出售、過戶予買受人，並非為原告代銷，當無交付價款之義務。且原告請求之十六戶中編號Ａ十之十三及Ｂ二之三等二戶，均未售出，業經本院於九十一年度重訴字第六十四號判決移轉房屋所有權予原告，是原告請求上開兩戶之價款，顯屬無稽，且此兩戶之價款，早已交付予原告，又縱認為兩造間有代銷契約存在，被告為原告代墊土地，已無法回復原狀，類推適用民法第一百七十六條，原告應償還被告代其履行義務當時之十四戶土地等值之價款二千六百零四萬五千二百元及自十四戶土地過戶時起至清償日止依年息百分之五計算之利息，又退步而言，縱認被告不得請求原告償還與十四戶土地等值之價款，原告亦應償還被告系爭十四戶之土地持分十萬分之二二五五，暨自被告代其履行義務時起至清償日止依年利率百分之五計算之利息，並賠償被告自代墊時起至原告返還日止之土地價差損害四百十六萬零七百八十六元。又被告已於八十四年十一月二十三日函知游德華請其於文到十日內將證件交由代書辦理系爭土地所有權移轉登記，然原告卻遲至八十六年二月二十八日始辦理移轉登記事宜，顯已違約，依合建契約書第八條第二項之規定，原告應賠償被告四千萬元之損害。此外，由於八十六年三月三日所訂之協議書無效，被告依該協議書所給付予原告之一千八百萬元，即屬無法律上之原因而為給付，原告應返還此一不當得利予被告，爰以上開債權對原告主張抵銷等語置辯。
四、原告主張依委任契約之法律關係，請求被告給付代銷房地之餘款三千一百三十萬一千六百九十二點五元，被告則辯稱系爭十四戶土地係被告以自己所有之土地出售、過戶予買受人，否認為代銷房地之所得。是本件首應審究兩造間有無代銷房地之契約存在？經查：
（一）被告於八十七年二月七日以如字第００七號函致原告委任雷祿慶律師函中說明
三：故游德華老先生不幸仙逝，其生前委託代售房屋十七戶（尚有二戶未繳清自備款及未辦理貸款手續）乙節，已領回部分代收款。事因其繼承人己○○等未及時依法辦理繼承手續，為此土地部分係就本公司所有土地先行移轉登記予客戶，請貴委託人歸還本公司。俟辦妥一切手續，經雙方會帳後，自當依約給付代售之房地款。四、有關貴委託人應得房屋及土地之持分明細表，請逕向林明堂代書事務所查詢，為禱。」，此有該函文附卷可稽。
（二）被告自八十三年十一月二十日起陸續支付原告之被繼承人游德華及原告，共一千二百一十四萬一千八百五十元，被告對此並不爭執，此復有原告提出被告不爭執之「如田支付游德華代收房屋款及代收土地款一覽表」（原證七、原證八）可資佐證。
（三）復查財政部台灣省北區國稅局為稽徵游德華之遺產稅，曾函請被告提出與游德華合建房屋之相關資料，被告於八十六年十二月五日提出之補充說明書中明確區分預收房屋款、預收土地款、代收房屋款、代收土地款，而所附關於已出售之房地之工地結算表（見本院卷第二四九頁至第二六三頁）復明白區分「游德華銷售十六戶」（見本院卷第二四九頁至二五一頁）、「林蚶銷售六戶」（見本院卷第二五二頁至二五四頁）、「如田銷售一六七戶」，此業據財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所以九十一年二月二十二日北區國稅中和徵第0000000000號函檢送相關資料到院，其中標明「游德華銷售十六戶」之工地結算表詳列戶號、買受人姓名、總額、土地款、房屋款、已開房屋款、應開房屋款、已收土地款、應收土地款、過戶日期，經核與游德華與被告約定之「合建房屋分配協議書」所附游德華分得戶號相符，有該分配協議書影本附卷可稽，被告亦不否認工地結算表所列之十六戶為分配予原告之被繼承人游德華房屋之一部分。
（四）兩造對於八十六年三月三日由原告己○○代理游德華簽訂之協議書之效力固有爭辯，惟姑且不論該協議書之效力如何，被告於協議過程中自認有受原告之繼承人游德華委託代銷房屋及土地之事實，此觀諸卷附之該協議書第一條明訂：「甲方（即游德華）依原契約分得如附表（一）、（二）所載房屋共六十三戶，原起造人名義為乙方（即被告公司）。附表（一）所載十七戶房屋已預售予第三人，其應收未收之房屋、土地價款，仍委託乙方代收，並由乙方開立統一發票，該十七戶應分擔之營業稅，由甲方負擔。未收取之房地價款，乙方應備妥催收函交由甲方寄發，乙方應列表計算已代收之價款尚未交付甲方之餘額，扣除甲方已收部分及土地款部分於十日內交付甲方，今後乙方應於收取價款後五日內將全部代收款交付甲方」，亦可資為佐證。
（五）綜上，被告已於八十七年二月七日函中及八十六年三月三日協議書中自認有代銷房屋及土地之事實，又對原告之被繼承人游德華及原告陸續給付共一千二百一十四萬一千八百五十元之土地及房屋價款，並對國稅局提供代售游德華分得房屋之工地結算表，其上載有所收取之房屋款及土地款，是原告主張被告受游德華委託代銷並代收房屋及土地價款乙節，應屬真實，被告所辯其係以自己出售土地之意思出售，並不足採。
五、次應審究被告所收代銷房屋及土地價款之數額：原告雖提出財政部臺灣省北區國稅局九十年十月二日北區國稅二第00000000號函所示「被繼承人（指游德華）生前提供坐落中和市○○○段外南勢角小段一八二之三地號等五筆土地與如田建設股份有限公司合建分屋（工地名稱：摩登帝國），依據該公司提示合建分屋明細表記載，被繼承人共分得六十二戶，另依公司提摩登大國八十六年度工地結算表其中十六戶房屋已由該公司代為出售及收受價款．．惟代為收受上述出售房屋總價款四千五百零九萬一千元迨死亡日止尚未交付予被繼承人，該債權應依遺產及贈與稅法第四條第一項規定核課遺產稅」，而主張被告代收款項數額為四千五百零九萬一千元。惟查：四千五百零九萬一千元，係契約約定此十六戶房屋及土地之總價款，其中有二戶僅繳納部分之土地及房屋款項，並未過戶，此觀諸被告提供予財政部臺灣省北區國稅局之工地結算表之記載自明（見本院卷第二四九頁），又據證人乙○○即負責被告公司帳務之會計師證稱：（問：卷附報表是否由你事務所製作？）答：是的，補充說明書是由我製作，報表是由如田公司提供，由我呈報給國稅局。（問：已開房屋款意義為何？）答：已開發票，就是已經收到房屋款項而開立發票的金額，已收的土地款就是指已經收到的土地的款項。（問：報表內負二八六八○○是何義？）答：房屋款是八二三八○○元，發票開0000000元，應該是多開二八六八○○元，要退還的款項。（問：報表上來看，該公司已經收到的房屋及土地款項為多少？）答：公司已經收到的款項即是已開房屋款及已收的土地款二欄加起來，扣除超收的部分，就是已收的款項，應開房屋款及應收土地款就是還沒有收到的金額等語（見九十一年四月十一日筆錄）。則依本院卷第二四九頁之工地結算表記載，編號Ａ十之十三，買受人黃淑芬，已開房屋款二九０００元，應開房屋款六六一０００元，已收土地款二二一０００元，應收土地款0000000元；編號Ｂ二之三，買受人蔡德發，已開房屋款二四五０００元，應開房屋款0000000元，已收土地款0000000元，應收土地款0000000元，是實際上被告所收之款項，應為契約總價減去編號Ａ十之十三及Ｂ二之三之應開房屋款及應收土地款（即未收款）之餘額，為三千八百九十五萬一千元，其計算式如下：00000000-000000-0000000-0000000-0000000=00000000
0、被告與原告之被繼承人游德華間，確有代銷土地、房屋之契約存在，被告實際所
代收之房地價款，為三千八百九十五萬一千元，均已認定如前，原告之被繼承人游德華對於被告基於民法第五百四十一條規定，自得請求被告給付上開代收款，此權利並由原告繼承。次按營業稅係針對房屋價款所課徵，並不包括土地價款，又就房屋價款部分百分之五之營業稅已由被告繳納，此部分依被告與原告之被繼承人游德華之約定，本應由游德華負擔，此為兩造所不爭執之事實，而原告於本件訴訟中亦同意扣除已由被告繳納之營業稅，是原告請求被告給付之上開代收款，應扣除房屋價款百分之五之營業稅。經查：
①依本院卷第二四九頁所示之工地結算表所載，被告實際已收之房屋款共計為00000000元（即已開房屋款Ｆ欄小計為00000000元，扣除多開金額二八六八００元，等於00000000元），②依00000000元之百分之五計算，營業稅應為五七一九九０元，③原告同意負擔此營業稅，是從被告實際所收房地之總價金00000000元，扣除五七一九九０元，等於00000000元，為被告應給付原告之房地代收款，④又被告先前已陸續給付原告之被繼承人游德華及原告共00000000元，是00000000元再減去00000000元，等於00000000元，即為本件原告得向被告請求給付之房地代收款數額。
七、被告雖另抗辯：上開編號Ａ十之十三及編號Ｂ二之三之房屋，並未過戶，兩造另案本院九十年度重訴字第六四號請求不動產所有權移轉登記事件，已判決被告應將上開兩戶房屋所有權移轉登記予原告，原告復請求此兩戶之價款，顯屬無稽云云。惟查：上開兩戶房屋固經本院九十年度重訴字第六四號、臺灣高等法院九十一年度重上字第三五號判決被告應將所有權移轉登記予原告，此有上開民事判決各一件附卷可稽，且為兩造所是認，惟上開兩戶本為分配予原告之被繼承人游德華取得，亦在委託被告代銷房屋之列，是被告所收之代收款自應交予原告，此與之後該兩戶因未繳足價金而未過戶，被告履行合建契約之義務將該兩戶房屋所有權移轉登記予原告無涉。被告雖又辯稱：此兩戶已收之價款，已交付予原告云云，然此為原告所否認，被告復未舉證以實其說，所辯自難採信，被告應將所收此兩戶之價金交付予原告。
八、被告復辯稱：被告為原告代墊土地，已無法回復原狀，類推適用民法第一百七十六條規定，原告應償還被告代其履行義務當時之十四戶土地等值之價款二千六百零四萬五千二百元，及自十四戶土地過戶時起至清償日止依年息百分之五計算之利息，否則亦應償還被告系爭十四戶之土地持分十萬分之二二五五，暨自被告代其履行義務時起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並賠償自代墊時起至原告返還日止之土地價差損害四百十六萬零七百八十六元等語。經查：被告受原告之委託出售土地及房屋，因原告之被繼承人游德華死亡，原告就繼承取得之土地未即辦妥繼承登記，因而無法過戶，被告因而將其自己土地所有權應有部分先行移轉登記予買受人，待原告辦妥繼承登記後，再由原告歸還予被告，此觀諸被告於八十七年二月七日以如字第００七號函致原告委任律師雷祿慶函中說明三：
「故游德華老先生不幸仙逝，其生前委託代售房屋十七戶（尚有二戶未繳清自備款及未辦理貸款手續）乙節，已領回部分代收款。事因其繼承人己○○等未及時依法辦理繼承手續，為此土地部分係就本公司所有土地先行移轉登記予客戶，請貴委託人歸還本公司。俟辦妥一切手續，經雙方會帳後，自當依約給付代售之房地款」等語自明。被告將其土地所有權應有部分移轉登記予買受人，係基於代銷契約，履行受任人之義務，自非無因管理。次按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第五百四十六條第一項定有明文。本件被告為履行代銷契約，將其土地所有權應有部分移轉登記予買受人，自可類推適用該法條，而請求原告償還之。查被告已移轉予買受人之土地地號為中和市○○段○○○○號，所有權應有部分為十萬分之二二五五，此為兩造所是認，是原告應移轉中和市○○段○○○○號所有權應有部分十萬分之二二五五予被告。又原告對被告係償還土地所有權應有部分，並非費用，是被告請求原告償還等值之土地價款及利息，自屬無據。被告另請求原告賠償上開土地自被告代墊時起至原告返還之日止之價差四百十六萬零七百八十六元，惟查土地價格之漲跌，有可能受社會安定與否，景氣榮枯、市場需求等多方面之影響，尚難認為與本件代銷契約有直接因果關係，且原告係因其被繼承人死亡，未即辦理繼承登記，致未能移轉予買受人，非有可歸責於原告之事由，而被告當時係自行將其所有土地所有權應有部分移轉登記予買受人，並非受原告之指示，原告於繼承登記辦妥後，亦曾表示要將土地移轉登記予被告，請求被告給付代收款（見原證十七存證信函），但為被告所拒絕受領，致生本件訴訟，是被告請求原告賠償土地價差，並無依據，且有失公平。綜上，原告得向被告請求給付房地代收款，但被告亦得類推適用民法第五百四十六條第一項規定，請求原告償還代墊之中和市○○段○○○○號所有權應有部分十萬分之二二五五，雙方互負債務，且有對價關係，被告就原告請求給付代收款提出同時履行抗辯，於原告為所有權移轉登記之前，拒絕代收款之給付，核無不當，爰命原告應於被告給付代收款之同時，將中和市○○段○○○○號所有權應有部分十萬分之二二五五移轉給被告。
九、關於被告提出抵銷抗辯，分項審酌如下：
（一）就四千萬元違約金部分：被告辯稱：被告於八十四年十一月二十三日函知游德華，請其於文到十日內將移轉登記所需之各類證件交由被告指定之代書林明堂辦理系爭土地所有權移轉登記，然原告卻遲至八十六年二月二十八日始辦理移轉登記事宜，顯已違約，依合建契約書第八條第二項之規定，原告應賠償被告四千萬元，就此主張抵銷等語。原告則否認有給付遲延之情形，其稱：被告違反合建契約書貳之二約定，擅自以被告之名義登記為起造人，又遲至八十二年二月二十三日方提出申請建築執照，經台北縣政府於八十二年五月一日核發建築執照，被告卻遲至同年九月十三日方前往領照，並拖延至八十三年元月三十一日方向台北縣政府工務局申報開工，顯已違反「自建照核准之日起三個月內開工之約定」，再依前揭契約玖之五約定：「另甲方（即游德華）持有坐落中和市○○○段外南勢角小段地號一０五─一二土地之三分之二持份權利，同意交由乙方（即被告）作為本建地合併開發使用。如屆時另三分之一持分權利仍未取得者，乙方應優先按比例自本建地乙方分配之面積中，分配予甲方優先持有。」，詎被告違反約定，直至八十四年十月二十六日仍未將該一０五─一二地號之土地併入開發使用，又未依約按比例將被告所分得之摩登帝國大廈面積依約定分配予游德華。依前所述，被告違約在前，原告先後於八十四年十月二十六日及同年十一月十八日發函催告被告履約，並為同時履行抗辯，表示俟被告履約後即將被告因合建應分得之土地移轉登記予被告，詎被告為掩飾伊違約在前之情事，竟於八十四年十一月二十三日致函催告移轉登記合建分得之土地，原告復於八十四年十一月二十八日及同年十二月十二日委請律師回函請求被告就違約部分先提出補償方案，再辦理移轉登記土地，原告並無遲延給付之情事等語。經查：被告所稱於八十四年十一月二十三日以存證信函催告原告移轉土地所有權應有部分予被告乙節，固據其提出該存證信函為證，而原告就其所主張被告有上開違約之情事，亦據其提出八十四年十月二十六日、同年十一月十八日、同年十一月二十八日及同年十二月十二日等件存證信函為證，可見當時雙方確實因合建案發生上開爭議，嗣兩造於八十六年三月三日書立協議書以為和解，姑且不論兩造對於八十六年三月三日由原告己○○代理游德華簽訂之協議書之效力如何，當時協議雙方對於因合建契約所生之爭執，均達成共識，擬定解決方案，則為事實，至於該協議書之效力如何是另一問題，觀諸協議書之內容，並未見被告對原告主張給付遲延請求損害賠償，僅於協議書第六點約定原告願於八十六年三月二十三日以前辦理土地所有權應有部分移轉登記，倘原告果真有給付遲延之情事，則被告依據契約第八條第二項之約定，可以對原告請求四千萬元之損害賠償（即保證金二千萬元之二倍），為何不見被告於協議書提起，反而於協議書第四條約定「被告同意原告撤回出資款三千八百萬元，其中二千萬元與原告退給被告之保證金相互抵充，另一千八百萬元由被告簽發支票給付原告」，是原告主張係因被告先有違約之情事，其要求被告先依約履行後，再將被告因合建應分得之土地移轉登記予被告，所為之同時履行抗辯，不無可採，自難認為原告有給付遲延之情事，是被告依合建契約第八條第二項主張原告違約，應賠償被告四千萬元，並進而以此為抵銷之抗辯，洵屬無據，為不足採。
（二）就一千八百萬元不當得利部分：被告辯稱：原告之被繼承人游德華於八十六年三月三日凌晨死亡，是該日由原告己○○代理游德華所簽之協議書為無效，被告依該協議書所為給付予原告之一千八百萬元即屬無法律上之原因而為給付，原告自應返還此一不當得利予被告，爰以一千八百萬元不當得利返還請求權對原告主張抵銷等語。經查：被告給付原告一千八百萬元，係因被告同意原告撤回三千八百萬元之投資，因而退回資金予原告，其中二千萬元與原告退給被告之保證金相互抵充，剩餘一千八百萬元另開支票給付，此觀諸協議書第四條之內容自明，被告亦不否認有同意原告撤資之情事，是被告給付一千八百萬元予原告，係退回投資款，並非無法律上之原因，自不得請求原告返還，是被告以此主張抵銷，亦不可採。
十、綜上所述，原告得向被告請求給付代銷房地價款二千六百二十三萬七千一百六十元。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第二百二十九條第二項、第三項分別定有明文。本件兩造對於被告給付代收款，並未約定期限，經原告於九十年一月十二日以存證信函催告被告於函至三日內給付前揭款項，於同年月十五日寄達被告，被告逾期仍未給付，業據原告提出存證信函及回執為證，且為被告所不爭執，是原告請求被告給付前揭代收款，及自九十年一月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十一、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
十三、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 陳映如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 三十 日~B書記官 高玉彬