臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度重訴字第六八五號
原 告 乙○○被 告 丙○○
甲○○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應於原告將如附表編號一至四所示房屋權利範圍移轉登記與被告之同時，將坐落台北縣三重市○○段○○○○○號土地，面積一三○平方公尺所有權應有部分二分之一移轉登記與原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之三，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應將台北縣三重市○○段○○○○○號，面積一三○平方公尺所有權移轉二分之一予原告。
二、被告應給付原告新臺幣（下同）四十二萬元，及自起訴狀繕本送達被告之次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告應給付原告七百三十五萬二千零九十二元，及自起訴狀繕本送達被告之次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應自民國（下同）九十年九月一日起至被告履行前二項聲明時止，按日給付原告七千七百四十六元二角。
四、被告應給付原告三百零五萬八千七百六十三元，及自起訴狀繕本送達被告之次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
五、被告應給付原告八百六十六萬七千二百零一元，及自起訴狀繕本送達被告之次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
六、第二至五項之判決請准提供擔保宣告假執行。
七、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、被告前於八十一年十一月二日與原告簽訂土地合作興建契約書（下簡稱合建契約），由被告提供所有坐落台北縣三重市○○段二三九○、二六五四等地號二筆土地予原告共同興建房屋，被告分得一、二、三層全部，原告分得四、五、六層全部，依合建契約第六條第二款之約定，於屋頂完成時，被告應交有關土地辦理分割合併所需文件，交由原告指定代書辦理土地合併及辦理過戶登記予原告或指定人。本件房屋早經興建完成辦理保存登記，二地號亦已合併，惟被告拒不辦理將前揭二分之一土地所有權移轉登記手續予原告或指定人。爰依合建契約之法律關係，請求被告應將台北縣三重市○○段○○○○○號，面積一三○平方公尺所有權移轉二分之一予原告。
二、原告得向被告請求返還保證金：依合建契約第三條規定原告交給被告保證金四十二萬元，應於三樓樓板完成時退還十四萬元，屋頂樓板完成時退還十四萬元，使用執照核准時退還十四萬元，共四十二萬元，然房屋興建已完成並已辦理保存登記完畢，被告仍未依約返還保證金，爰依合建契約之法律關係，請求被告給付原告四十二萬元正，及自起訴狀繕本送達被告之次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、原告得向被告請求違約罰款：依合建契約第十條第二款之約定：「被告若未能履行本約第三條第二款及第六條第二款所提供之土地手續不完備，致原告無法辦理土地過戶予原告或指定人時，每逾一日罰、總工程款千分之二予原告作賠償金」。被告拒不退還保證金，並不依約辦理土地所有權持分移轉登記予原告，顯已違反第三條第二款及第六條第二款之約定，依契約第十條第二款之約定，應按日給付原告，按總工程款千分之二之賠償金。本件總工程款為三百八十七萬三千六百元，被告應按日給付原告七千七百四十七元二角，又本件除違反契約第三條第二款外，並違反第六條第二款。如以前為計，被告應自八十七年九月十七日計罰，如以後者計，應自八十八年一月廿五日（屋頂完成）計罰，迄至九十年八月三十一日止，共九四九天，被告一次給付原告七百三十五萬二千零九十二元。並應自九十年九月一日起至被告履行訴之聲明第一、二項時止，按日給付原告七千七百四十七元二角。爰依合建契約之法律關係，請求被告給付上述金額。
四、被告又積欠原告借款等債務共三百零五萬八千七百六十三元：⑴原告支付國有財產局之土地價金一百五十三萬元、土地使用補償金六萬六千
一百零八元，支付之代辦過戶費用三萬五千五百八十元及土地合併、分割、變更地目費用一萬六千一百九十五元部分：
合建之土地中三重市○○段○○○○○號土地為國有土地，兩造於八十一年十一月二日訂立合建契約書，於八十三年七月廿七日被告向財政部國有財產局台灣北區辦事處申請購買，八十四年一月廿七日由原告代為繳納一百五十三萬元正，同日由國有財產局核發產權移轉證明書，而於八十四年四月一日被告取得上開土地所有權狀，有「原證六」「原證十八」「原證十九」「原證二十」可證。當時被告因無力繳納，商由原告代為繳納，又依規定，向國有財產局申購土地，須繳交前五年之土地使用補償費，為申購前開二六五四地號土地，需同時繳納該土地使用補償金六萬六千一百零八元，被告向國有財產局購買二六五四地號土地合建，其代辦過戶費用三萬五千五百八十元，，亦為原告代納，有「原證九」請款單、規費收據聯單等可證，原告自得本於消費借貸之法律關係請求被告返還；被告若茍否認借貸之事實，則原告基於就本件系爭土地之購買，為履行兩造合建契約所必需，就其履行，有法律上利害關係之第三人代為清償買賣土地價款，自得本於民法第三百十二條第三人代位清償之法律關係向該買賣契約債務人之被告求償，否則，被告因原告之繳納此筆價款，獲有土地所有權價金之不當得利，自得向被告請求返還；又被告若否認上開法律關係，原告亦非不得基於無因管理之法律關係，按民法第一七六條之規定，請求被告償還系爭債務。
⑵原告支付之抵押權設定規費、代辦費一萬零八百八十元：
被告提供系爭土地向中聯信託公司抵押貸款，被告應繳納之設定費用及代辦費，向原告借款給付，有「原證八」收費明細及規費徵收聯單可證，原告本於借貸之法律關係向被告求償。若被告否認此項法律關係，同上理由，原告非不得本於無因管理之法律關係及第三人清償後代位向債務求償之法律關係向被告求償。
⑶被告向原告所借貸一百四十萬元：
被告於八十二年五月三十一日向原告借款三十萬元，經原告於八十二年五月三十一日以匯款之上方式匯入被告丙○○帳戶，有原證五匯款單影本附卷可證，八十八年一月十九日借款（現金）十萬元，八十八年一月廿二日借款（匯款）二萬五千元，八十八年一月三十日借款（匯款）十五萬元，八十八年二月二十日借款（匯款）二萬五千元，八十八年四月三日借款（匯款）十萬元，八十八年四月二十日借款（匯款）二萬五千元，八十八年四月廿八日借款（匯款）六十五萬元，八十八年五月廿一日借款（匯款）二萬五千元，爰依消費借貸之法律關係請求被告返還上開金額。
⑷綜上所述，被告共積欠原告三百零五萬八千七百六十三元，被告自應給付該金額及法定遲延利息。
五、原告得向被告請求損害賠償：另依契約書第十條第二款後段之約定，被告違約時，除按總工程款每逾一日千分之二計罰外，並應負損害賠償責任，又被告因違約遲不移轉土地所有權持分予原告，致原告受有如下之損害，應賠償原告：
⑴原告因本件合建，可分得一一二‧七七坪，八十八年一月廿五日當時系爭地
段段每坪十八萬元，共可銷售二○、二九八、六○○元，惟迄今（九十年八月份）每坪跌至十三萬元，僅可得一四、六六○、一○○元，原告受損五、
六三八、五○○元。⑵預期出售房屋可收入三成自備款0000000元（20,298,600元×30% ）
之利息，按年息1%計，至九十年八月三十一日止，共九四八天，原告受有0000000元之損害（6,089,580×月息1%×948天=1,924,307）。
⑶九十年一月十九日雖取得使用執照，但因被告拒不過戶將貸款轉由購買之客
戶負擔，以致原告須背負利息，按月息1%計，至九十年八月三十一日止，共九四八天，原告受有一、一○五、八○六元之損害（00000000×月息1%×226天=0000000元）。
⑷以上計八、六六七、二○一元，爰依債務不履行損害賠償之法律關係，請求
被告賠償原告上開金額及自起訴狀繕本送達被告之次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。。
六、對被告抗辯所為之陳述⑴本件合建契約係由原告與被告所簽訂，為被告所不爭。至於八十七年四月十
五日之協議書係就契約之履行，有關興建之房屋，被告同意依照八六重建字第六四○號建照核准之圖樣由雙圓建設企業有限公司（以下簡稱雙圓建設公司）開工，施工期間不得任意變更原設計等相關約定，並無契約主體變更之字樣或得由之衍繹為契約主體變更之結果，充其量為並存履行之債務負擔；況依合建契約第六條第四款規定：本不動產自訂約日後雙方未經對方同意，均不得將本契約之不動產之合建權利轉讓第三人，故協議書並非轉讓合建權利；至於建造執照由雙圓建設公司請領，銀行申請貸款加填雙圓建設公司為借款義務人，為建築法令及銀行貸款實務之作法，並非本件契約當事人之變更，被告所辯，為有誤會。
⑵依八十七年四月十五日協議書第二點之所載，甲方即被告丙○○分得一、二
、三樓全部及四樓二分之一，固屬無誤，惟不影響原告聲明第一項之請求。⑶雙方所訂合建契約書第三條第二款規定：「雙方言明屋頂完成時，甲方應繳
交有關土地辦理分割合併所需文件，如印鑑證明、歷年稅捐收據，並在過戶文件上蓋印鑑章後，交由乙方指定代書辦理土地合併及辦理過戶登記給乙方或乙方指定人，如需甲方提供各項證件資料或用印時，甲方應隨時配合，倘有拖延致受損害或稅負等費用增加時，甲方應負完全賠償責任」，第三款規定「申請建築執照及土地建物登記名義人由雙方自由指定」，土地及建物過戶時間並不同時，被告於屋頂完成時未依約將土地所有權二分之一移轉登記予原告，其有違約之事實，洵屬灼然。
⑷有關事件合建土地向銀行辦理抵押貸款之手續、文件之提供、書類之用印，
均經被告親自提供到場並辦理之，若無被告之同意，無以辦成，執以拒絕辦理過戶之藉口，殊屬無理。矧該等抵押借款早已清償，被告豈有拒絕履約之理？⑸合建之土地中二六五四地號並非被告所有，而係國有財產，被告竟提為合建
土地，惟非申購不可，被告為申購權人，於八十三年七月二十七日申請，八十四年一月二十七日由財政部國有財產局北區辦事處核發國有基地產權移轉證明書，八十四年四月十一日取得土地所有權狀，合建之土地迄八十四年五月二十四日仍有違建存在，且存在諸多建築技術問題、土地被佔用情形等主、客觀因素存在，致遲遲未能開工。迨於八十七年四月十五日經協議後被告才同意開工，原告於八十七年五月十四日放樣開工，完工自放樣開工後於八十八年一月廿五日屋頂完成，距完工日尚有一六九個日曆天，而提早完工，故無遲延之事實。況雖依合建契約第四條第三款規定「乙方於領到建築執照後九十天，應報請開工，自開工放樣核准日起四二○個日曆天完工」，契約中完工期限四二○天是六樓，後來協議成七樓，完工期限已變動，並非四二○天。
⑹被告對其餘各筆借款、購買國有土地借款及土地使用補償金等款項，稱證金毫無理由：
Ⅰ、依合建契約第三條明白約定，保證金四十二萬元，即一坪一萬元，共四十二萬元，分三期交付，三期退還，被告所辯不惟與契約所定不合，毫無所據外，各該款項如何交付，又如何退還，若苟為保證金，焉無明文？
Ⅱ、合建土地中二六五四地號為國有土地，被告無權提供合建，只能申購後提供合建，其申購之款項為被告履行合建契約義務所應支出，又本筆土地於申購前被告即予占有使用，依規定需繳納申購前五年之土地使用補償費，連同土地價款均由原告代繳，依規定被告為申購權利人並為繳款義務人，原告循其請求代墊，核其性質，為屬借貸，否則依民法第三一二條及第一七九條等規定，原告對被告有求償權。
Ⅲ、查合建第五條第四款係規定「立約後所發生之一切稅捐、分割費、複丈費、過戶規費、代書費、土地增值稅、地價稅、房屋稅等則按雙方所分得房屋各自負擔」，前開原告代被告支出之抵押權設定相關費用，係為八十四年一月二十四日由被告提供合建土地之二三九０地號土地設定抵押予中聯信託投資股份有限公司，被告為義務人即債務人，原告無為其分擔之理；又土地合併分割費用，係向國有財產局購買二六五四號土地為被告所有後與被告原有之二三九０地號土地合併手續，不在合建契約第五條第四款各自負責繳清之列，自應由被告負擔。
⑺原告拒不依約將土地所有權二分之一移轉登記予原告，原告欲出售因合建而
分得之房屋，根本產權不完整，僅有房屋所有權，而無土地所有權，根本無法登記，雖被告同意原告刻用印章，但非印鑑章，無從為所有權移轉登記之用，造成原告無法處分之結果，其責任應由被告負擔，亦屬無爭，被告以原告得使用該印章為由，作為不履約及推卸賠償責任之藉口，殊無理由。
叁、證據：
提出土地合作興建房屋契約書影本一份、建物登記簿謄本影本七份、土地登記簿謄本影本一份、建造執照影本一份、匯款單影本七份、估價單影本一份、抵押權設定規費代辦收據影本一份、代辦過戶費用影本一份、土地合併分割變更地目費用影本一份、土地登記簿影本一份、財政部國有財產局北區辦事處台財產北二字第八三０一九六九九號函影本一份、國有基地產權移轉證明書影本一份、土地所有權狀影本一份、台北縣政府工務局違章建築拆除時間通知單影本一份、土地登記簿影本一份、圓富公司登記事項卡影本一份、租售報導影本一份、力霸房屋評估報告表影本一份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、有關金錢請求部分，被告如受不利判決，願供擔保，請免為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、程序部分：兩造固於八十一年十一月二日簽立合建契約，惟嗣由第三人（亦為系爭合建案之起造人）雙圓建設企業有限公司於八十六年五月十三日領取台北縣政府工務局八六重建字第六四０號建造執照，復於八十七年四月十五日由被告與第三人雙圓建設企業有限公司就系爭合建案興建樓層高度變更乙事，另行簽訂協議書，另八十八年一月二十日向台灣土地銀行中和分行申請貸款一千二百萬元之抵押權設定契約書及土地登記申請書上，亦經書寫加填第三人雙圓建設企業有限公司為借款債務人，稽諸上陳事實，原告本於前揭合建契約之權利義務業早經轉讓而由第三人雙圓建設企業有限公司承受，被告對該轉讓之事實亦表默示同意在案，則兩造合建契約第六條第四款約定本不動產自訂約日後雙方未經對方同意，均不得將本契約之不動產之合建權利轉讓第三人或任何設定抵押等情事，違者視為違約，但領取使用執照後不受此限。系爭合建案契約主體業經更易為第三人雙圓建設企業有限公司，系爭合建案權利義務亦由第三人雙圓建設企業有限公司繼受，足證原告提起本件訴訟，應無理由。
二、實體部分：⑴按合建契約如係建築商領取建造執照，而於房屋完成後移轉於地主，以換取
地主之土地，其性質應屬民法第三百九十八條所規定之互易法律關係，此觀最高法院六十五年台上字第九０一號判決自明。而本件被告於八十一年十一月二日提供所有坐落台北縣三重市○○段二三九０、二六五四地號土地二筆與原告共同興建房屋，原本約明被告分得一、二、三層全部，俟於八十七年四月十五日雙方又另行協議，除更改契約主體外，亦更改原土地合作興建房屋契約書內容為被告分得一、二、三層全部及四層二分之一，其餘則依原合建契約書約定。原告主張依契約約定被告分得一、二、三層，並非實在。添⑵另查原告於八十八年一月間，利用被告欲提供本件合建土地作為向銀行抵押
貸款，以獲取貸款一千二百萬之可資使用之擔保機會，夥同其所聘用亦明知被告將以該土地為自己抵押貸款之土地登記代理人張耿祥至台灣土地銀行中和分行，於被告在已打字完成載明義務人兼債務人丙○○而未記載債務人雙圓建設企業有限公司之抵押權設定契約書上及土地登記申請書上，用印完畢後，再夥同銀行承辦人員於抵押權設定契約書及土地登記申請書上，權利人或義務人欄，以筆寫方式加填債務人雙圓建設企業有限公司，法定代理人蔡秀麗，致使台灣土地銀行中和分行將貸款一千二百萬元撥付第三人雙圓建設企業有限公司領取，俟九十年六月一日被告獲接原告來函限期洽辦移轉土地持分過戶事宜之協談會上即九十年六月三日，經被告對原告上揭訛領借款行徑，擬提出刑事告訴之嚴正指控後，原告遂於九十年六月廿八日清償該筆借款債務，企求規避刑責，然迄未將所設定之一千四百萬元最高限額抵押權登記塗銷；惟按所謂最高限額抵押權，係指在抵押權存續期間內，不限於借貸次數，得借得還，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權，為專就現在特定之債權為擔保者，有所不同。縱抵押權存續期間內已發生之債權因清償而消滅，抵押契約依然有效，除契約所訂之期限業已屆滿，或雙方同意終止契約者外，抵押權仍屬存在，此觀最高法院六十九年度台上字第三七七六號及七十年度台上字第二０二三號判決意旨，自可明瞭。而本件原告存心不良，並未將所設定之一千四百萬元之最高限額抵押權塗銷，致系爭土地所設定用以擔保債務人雙圓建設企業有限公司對台灣土地銀行債務之抵押權，權利存續期間尚未屆滿，原約定期間為八十八年一月二十日起至一三八年一月十九日止，該抵押權依然有效存在，是以雙圓建設企業有限公司與台灣土地銀行間仍隨時有成立借貸關係之可能，被告所有系爭土地尚處於不安狀態，基於民法上誠實信用原則之規定，被告自亦得拒絕原告移轉土地之請求。
⑶復查，兩造依合建契約暨協議書協議分得之房地，係屬互易之法律關係，則
依民法第三九八條準用同法第二六四條第一項前段規定，於原告未將最高限額抵押權登記塗銷並將被告分得房屋辦理產權移轉過戶手續完竣前，被告尚非不得拒絕履行移轉土地持分予原告。
⑷再查，本件依合作興建房屋契約第四條第三款約定，原告應於領到建築執照
後九十天，報請開工，自開工放樣核准日起四二０個日曆天內完工，前揭完工期限並不因合建建物變更設計為七樓，而由兩造另行協議展延完工以室內隔間完成，並申請使用執照之際為準，又依同契約第十條第一款約定，原告如不能依期開工或工程進行中無故停工超過一個月以上者，或在期限內無力將被告應得房屋移交接管時，視原告違約。每逾一日，罰工程款千分之二予被告作為賠償金，如逾三個月，倘無法完成義務履行時，即視為原告無力履行，被告有權將所收保證金連同地上物均予沒收。本件原告於八十六年五月三日取得建造執照，依約應於九十日內即八十六年八月三日報請開工，惟原告竟遲至八十七年一月六日始為開工，原告依約並應自開工日起四二０個日曆天即八十八年三月廿二日完工，取得使用執照，如今原告已逾約定期日超過三個月以上，仍未能將房屋移交被告接管，並將所有權移轉登記予被告，依約被告得沒收原告所交付之保證金四十二萬元。原告請求被告返還保證金四十二萬元，應屬無理由。至系爭合建土地中第二六五四地號國有土地申購案，兩造於議洽本合建案斯時，原告即陳稱申購程序乃其熟稔之合建事宜，故將由原告恃其專才為被告代辦洽購國有土地事宜，茲原告反將其申購稽延情事致延誤工期等歸諸被告承受，實已悖違誠信原則。
⑸又本件原告本應於八十八年三月廿二日將建物完工交付被告，並移轉所有權
登記予被告，惟原告遲未履行，算至九十年十一月三十日止共遲延九百九十六日，依約定每日工程款三百八十七萬三千六百元之千分之二賠償，計七百七十一萬六千萬二百一十一元二角。本件原告違約於前，其請求被告違約罰款亦屬無理。添⑹至於原告另請求被告返還借款部分，被告否認之，按被告供本合建案合建之
土地價值，依上揭向台灣土地銀行中和分行借貸所得之金額以觀，誠高達一千二百萬元以上，是兩造於商洽本合建案原告應供保證金，當時，雙方合意原告應供之保證金金額為三百五十萬元整，然因前述被告申購國有土地乙案係委由原告全權代辦處理，是以，申購土地等各項所需費用即由前述保證金金額中先行扣付故系爭保證金金額，除被告依合建契約所載分三期合計領得四十二萬元外，餘者經結算扣除承購國有土地費用額一百五十三萬元後，再由原告分次匯交被告指定之帳戶內，即原告起訴狀第四頁指稱之借款債務七至十四項，承此，被告並無原告片面指述之借款乙事；且查，八十八年間第三人蘇新建先生向第三人雙圓建設企業有限公司承購本合建案建物即門牌號碼：台北縣三重市○○路○段○○○巷○○號五樓乙戶，計約為本合建案全體房地持分之七分之一，時所給付之定金額為一百三十萬元整，而本件被告依協議書應分得之戶數係一、二、三層全部及四層二分之一，計約本合建案全體房地持分之七分之三點五，徵諸前述買賣乙戶之定金額數及經驗法則以斷，兩造合意之保證金金額三百五十萬元，洵屬合理有據，原告於結算承購國有土地費用額後，匯付應付保證金予被告等行為，係履行其合建契約義務，非被告向其另行借款之行為，況該金額既屬原告所交付之保證金，承前所述，被告自得沒收該保證金。是原告該部分之請求亦屬無據，應予駁回，是以，除原告所主張抵押權設定規費、代辦費一萬零八百八十元、代辦過戶費用三萬五千五百八十元、土地合併分割變更地目費用一萬六千一百九十五元部分外，其餘款項實係原告交付被告土地合建之保證金，依前所述，被告自可沒收該保證金。另抵押權設定規費，原為原告擅自向台灣土地銀行中和分行貸款之規費，自無由被告負擔之理。又代辦過戶費用、土地合併分割費用等，依合建契約第五條第四款約定，亦並非全由被告負擔，原告此部份之請求為無理由。添⑺再者，又為申請各項執照名義變更、設計變更或使用執照及地政水電、瓦斯
等機關申請登記名義之用，被告於訂約日交付印章一枚給原告使用，並同意原告於出售房屋時提供此章於原告出售房屋之買賣契約書中土地所有權人項下使用，此為雙方所定土地合作興建房屋契約書第七條第二款所約定。原告於房屋興建完成時即可出售建物及其坐落基地之應有部分，更有甚者，於房屋雖未建造完成，亦可預售建物及其坐落基地之應有部分，土地部分雖未移轉登記為原告名義，原告亦非不可以被告所留存授權使用之印章為土地應有部分出售之買賣行為，因而被告是否將土地移轉登記為原告名義，與原告是否出售建物並無必然之關係。從而，原告另以被告未將土地移轉登記而請求損害賠償八百六十六萬七千二百零一元，均無理由。
叁、證據：
提出土地合作興建房屋契約書影本一份、協議書影本一份、建物登記簿謄本影本四份、土地登記申請書影本一份、抵押權設定契約書影本一份、台灣土地銀行放字第九０００五０一號函影本一份、台北縣政府工務局建造執照影本一份、勘驗記錄表影本一份、土地登記謄本一份、存證信函及律師函影本一份為證。
理 由
甲、兩造爭執之要旨：
壹、原告主張：⑴被告於八十一年十一月二日與伊簽訂土地合作興建房屋契約書，由被告提供所有坐落台北縣三重市○○段二三九○、二六五四等地號二筆土地予伊共同興建房屋，被告分得一、二、三層全部，伊分得四、五、六層全部，依土地合作興建房屋契約書第六條第二款之約定，於屋頂完成時，被告應交有關土地辦理分割合併所需文件，交由伊指定代書辦理土地合併及辦理過戶登記予伊或指定人。本件房屋早經興建完成辦理保存登記，二地號亦已合併，惟被告拒不辦理將前揭二分之一土地所有權移轉登記手續予伊或指定人，伊自得依合建契約之法律關係，請求被告應將台北縣三重市○○段○○○○○號，面積一三○平方公尺所有權移轉二分之一予原告。⑵依土地合作興建房屋契約書第三條規定，伊交給被告保證金四十二萬元，應於三樓樓板完成時退還十四萬元，屋頂樓板完成時退還十四萬元，使用執照核准時退還十四萬元，共四十二萬元，然房屋興建已完成，並已辦理保存登記完畢，被告仍未依約返還保證金，爰依合建契約之法律關係，請求被告給付四十二萬元及法定遲延利息。⑶依土地合作興建房屋契約書第十條第二款之約定，被告若未能履行本約第三條第二款及第六條第二款所提供之土地手續不完備，致原告無法辦理土地過戶予原告或指定人時，每逾一日罰、總工程款千分之二予原告作賠償金。被告拒不退還保證金，並不依約辦理土地所有權持分移轉登記予伊，顯已違反該契約第三條第二款及第六條第二款之約定，依契約第十條第二款之約定，應按日給付伊，按總工程款千分之二之賠償金，本件總工程款為三百八十七萬三千六百元，被告應按日給付原告七千七百四十七元二角，又本件除違反契約第三條第二款外，並違反第六條第二款。如以前為計，被告應自八十七年九月十七日計罰，如以後者計，應自八十八年一月廿五日（屋頂完成）計罰，迄至九十年八月三十一日止，共九四九天，被告一次給付原告七百三十五萬二千零九十二元。並應自九十年九月一日起至被告履行訴之聲明第一、二項時止，按日給付原告七千七百四十七元二角，爰依合建契約之法律關係，請求被告給付上述金額。⑷供合建之三重市○○段○○○○○號土地為國有土地，兩造於八十一年十一月二日訂立土地合作興建房屋契約書，被告向財政部國有財產局台灣北區辦事處申請購買，因被告無力繳納，而商由伊代為繳納土地價金一百五十三萬元、土地使用補償金六萬六千一百零八元，又被告向國有財產局購買二六五四地號土地合建，其代辦過戶費用三萬五千五百八十元，亦為原告代納，伊自得本於消費借貸之法律關係、民法第三百十二條規定、不當得利法律關係、民法第一百七十六條之規定，請求被告償還系爭債務。又被告提供台北縣三重市○○段○○○○號土地向中聯信託公司抵押貸款，被告應繳納之設定費用及代辦費，向原告借款給付，共計一萬零八百八十元，原告亦得本於消費借貸、無因管理及民法第三百十二條之法律關係向被告求償，另被告亦向原告借貸一百四十萬元，原告亦得依消費借貸之法律關係請求被告返還上開金額，被告共積欠原告三百零五萬八千七百六十三元之借款等債務，被告自應給付該金額及法定遲延利息。⑸另依土地合作興建房屋契約書第十條第二款後段之約定，被告違約時，除按總工程款每逾一日千分之二計罰外，並應負損害賠償責任，又被告因違約遲不移轉土地所有權持分予伊，致伊受有八百六十六萬七千二百零一元之損害，伊爰依債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告賠償原告上開金額及法定遲延利息等語。
貳、被告則以：⑴兩造固於八十一年十一月二日簽立土地合作興建房屋契約書，惟於八十七年四月十五日，由被告與訴外人雙圓建設企業有限公司就系爭合建案興建樓層高度變更乙事，另行簽訂協議書，系爭合建案契約主體業經更易為訴外人雙圓建設企業有限公司，系爭合建案權利義務亦由訴外人雙圓建設企業有限公司繼受，足證原告提起本件訴訟，應無理由。⑵本件依土地合作興建房屋契約書第四條第三款約定，原告應於領到建築執照後九十天，報請開工，自開工放樣核准日起四二０個日曆天內完工。前揭完工期限並不因合建建物變更設計為七樓，而由兩造另行協議展延完工以室內隔間完成，並申請使用執照之際為準，又依同契約第十條第一款約定，原告如不能依期開工或工程進行中無故停工超過一個月以上者，或在期限內無力將被告應得房屋移交接管時，視原告違約。每逾一日，罰工程款千分之二予伊作為賠償金，如逾三個月，倘無法完成義務履行時，即視為原告無力履行，伊有權將所收保證金連同地上物均予沒收。本件原告於八十六年五月三日取得建造執照，依約應於九十日內即八十六年八月三日報請開工，惟原告竟遲至八十七年一月六日始為開工，原告依約並應自開工日起四二０個日曆天即八十八年三月廿二日完工，取得使用執照，如今原告已逾約定期日超過三個月以上，仍未能將房屋移交伊接管，並將所有權移轉登記予伊，依約伊得沒收原告所交付之保證金四十二萬元。⑶本件原告本應於八十八年三月廿二日將建物完工交付伊，並移轉所有權登記予伊，惟原告遲未履行，其請求伊違約罰款亦屬無理。⑷伊否認有向告借款，兩造於商洽本合建案，雙方合意由原告提供之保證金金額為三百五十萬元，然因伊申購國有土地乙案係委由原告全權代辦處理，是以申購土地等各項所需費用即由前述保證金金額中先行扣付，故系爭保證金金額除被告依土地合作興建房屋契約所載分三期合計領得四十二萬元外，餘者經結算扣除承購國有土地費用額一百五十三萬元後，再由原告分次匯交伊指定之帳戶內，伊並無原告片面指述之借款乙事，除原告所主張抵押權設定規費、代辦費一萬零八百八十元、代辦過戶費用三萬五千五百八十元、土地合併分割變更地目費用一萬六千一百九十五元部分外，其餘款項實係原告交付伊土地合建之保證金，伊可沒收該保證金。另抵押權設定規費，原為原告擅自向台灣土地銀行中和分行貸款之規費，自無由被告負擔之理。又代辦過戶費用、土地合併分割費用等，依土地合作興建房屋契約第五條第四款約定，亦並非全由伊負擔。⑸又為申請各項執照名義變更、設計變更或使用執照及地政水電、瓦斯等機關申請登記名義之用，伊於訂約日交付印章一枚給原告使用，並同意原告於出售房屋時提供此章，於原告出售房屋之買賣契約書中土地所有權人項下使用，此為雙方所定土地合作興建房屋契約書第七條第二款所約定。原告於房屋興建完成時即可出售建物及其坐落基地之應有部分，於房屋雖未建造完成，亦可預售建物及其坐落基地之應有部分，土地部分雖未移轉登記為原告名義，原告亦非不可以伊所留存授權使用之印章，為土地應有部分出售之買賣行為，因而伊是否將土地移轉登記為原告名義，與原告是否出售建物並無必然之關係。從而原告另以伊未將土地移轉登記為由，而請求損害賠償八百六十六萬七千二百零一元，均無理由。⑹原告於八十八年一月間，利用伊所提供之本件合建土地，作為向銀行抵押貸款，以獲取貸款一千二百萬可資使用之擔保機會，以詐欺方式，致使台灣土地銀行中和分行將貸款一千二百萬元撥付訴外人雙圓建設企業有限公司領取，原告遂於九十年六月廿八日清償該筆借款債務，企求規避刑責，然迄未將所設定之一千四百萬元最高限額抵押權登記塗銷；是以雙圓建設企業有限公司與台灣土地銀行間仍隨時有成立借貸關係之可能，被告所有系爭土地尚處於不安狀態，基於民法上誠實信用原則之規定，被告自亦得拒絕原告移轉土地之請求，且兩造依土地合作興建房屋契約書暨協議書協議分得之房地，係屬互易之法律關係，則依民法第三百九十八條，準用同法第二百六十四條第一項前段規定，於原告未將最高限額抵押權登記塗銷，並將伊分得房屋辦理產權移轉過戶手續完竣前，伊尚非不得拒絕履行移轉土地持分予原告等語，資為抗辯。
乙、程序方面：按當事人適格，乃指就訴訟標的特定權利或法律關係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格，當事人是否適格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義，與為訴訟標的之法律關係之存否，尚屬有間，是在給付之訴，原則上只須主張自己為給付請求權人，對於其主張為義務人提起，即為當事人適格（最高法院八十五年台上字第二七八八號判決可資參照）。本件原告主張被告應依兩造所簽訂土地合作興建房屋契約書之約定，將坐落台北縣三重市○○段○○○○○號土地所有權移轉二分之一（按基於一物一權主義，原告之真意應係指所有權應有部分二分之一）與原告，及給付保證金、違約罰款、損害賠償暨法定遲延利息等語，被告雖抗辯稱該契約主體業已由原告變更為訴外人雙園建設企業有限公司等情，惟為原告所否認，則原告既主張其係基於前揭土地合作興建房屋契約之請求權人，對於其所主張之義務人即被告提起訴訟，當事人適格即無欠缺，合先敘明。
丙、得心證之理由：
壹、原告主張被告於八十一年十一月二日，與原告簽訂土地合作興建房屋契約書，由被告提供坐落台北縣三重市○○段二三九○、二六五四等地號二筆土地予原告共同興建房屋，被告分得一、二、三層全部，原告分得四、五、六層全部，原告並依約交付保證金四十二萬元予被告，且本件合建之房屋業經興建完成，並辦理保存登記，前揭二地號土地亦已合併，另原告分別於八十二年五月三十一日、八十八年一月廿二日、八十八年一月三十日、八十八年二月二十日、八十八年四月三日、八十八年四月二十日、八十八年四月廿八日、八十八年五月廿一日匯款或以現金給予被告共計一百四十萬元，原告並於八十四年一月廿七日，因購買台北縣三重市○○段○○○○號土地，而支付國有財產局土地價金一百五十三萬元，復於八十四年一月廿七日，支付國有財產局土地使用補償金六萬六千一百零八元，於八十四年一月廿五日支付抵押權設定規費、代辦費一萬零八百八十元，又於八十四年二月十四日支付代辦過戶費用三萬五千五百八十元，於八十八年一月三十一日支出土地合併分割、變更地目費用一萬六千一百九十五元之事實，業據原告提出土地合作興建房屋契約書影本一份、建物登記簿謄本影本七份、土地登記簿謄本影本一份、建造執照影本一份、匯款單影本七份、抵押權設定規費代辦收據影本一份、代辦過戶費用影本一份、土地合併分割變更地目費用影本一份、土地登記簿影本一份、財政部國有財產局北區辦事處台財產北二字第八三０一九六九九號函影本一份、國有基地產權移轉證明書影本一份、土地所有權狀影本一份為證，復為被告所不爭執，自應認原告此部分之主張為真實。
貳、兩造仍為系爭土地合作興建房屋契約之當事人，並未由原告變更契約主體為訴外人雙圓建設企業有限公司：
一、按契約當事人將其因契約所生法律上地位概括移轉與承受人者，學理上稱為契約承擔，承受人承擔者非僅限於讓與人享有之債權及負擔之債務，且及於因契約所生法律上地位，契約之承擔除依法律規定者（例如民法第四百二十五條、第一千一百四十八條）外，其依約定者，應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之（參照學者孫森焱著，民法債編總論下冊，八十九年八月修訂版，第九九一頁至九九二頁）；至併存的債務承擔，學說上又稱為重疊的債務承擔，係由第三人加入既存之關係而為新債務人，其原債務人則仍與債權人繼續維持原有債之關係，債務人與承擔人負連帶清償債務之責任（參照最高法院二十三年上字第一三七七號判例）。
二、本件被告固抗辯稱依八十七年四月十五日所簽之協議書，土地合作興建房屋契約書之契約主體業已由原告變更為雙園建設企業有限公司云云，惟為原告所否認。然查，觀諸兩造所不爭之系爭協議書所載當事人，係被告、雙園建設企業有限公司，原告僅基於雙園建設企業有限公司代理人之地位而簽訂該協議書，再觀諸該協議書之主要內容載明：「一、甲方（指被告）同意依照八六重建字第六四０號建照核准之圖樣由乙方（指訴外人雙園建設企業有限公司）進行開工，施工期間不得任意變更原設計，如確有需要應於使用執照取得後，始得做變更。二、雙方原簽定合約為陸樓設計，經雙方同意改為柒樓，並取得建造在案，原契約房屋分配改為甲方分得一樓、二樓、三樓全部及四樓貳分之壹，乙方分得四樓貳分之壹，及五樓、六樓、七樓全部」等語，則兩造於八十一年十一月二日簽立系爭土地合作興建房屋契約後，另於八十七年四月十五日，再由被告與訴外人雙圓建設企業有限公司就系爭合建案興建樓層高度變更乙事，另行簽訂協議書，被告同意雙圓建設企業有限公司依照八六重建字第六四○號建照核准之圖樣開工，雙方並約定變更原六樓設計為七樓房屋，及被告可分得興建房屋一、二、三樓及四樓二分之一（應係指所有權應有部分二分之一），雙圓建設企業有限公司可分得四樓二分之一（應係指所有權應有部分二分之一）及五、六、七樓，惟該協議書內容並無提及土地合作興建房屋契約主體有所變更，且對於原土地合作興建房屋契約書中所約定保證金之返還、違約處罰等重要權利義務關係，是否亦拘束雙圓建設企業有限公司，均未提及，尚難以此協議書之內容，即遽認訴外人雙園建設企業有限公司已承受原告依土地合作興建房屋契約書所約定之相關權利義務，至原告依土地房合作興建房屋契約書第四條第三款及第二條所載，雖負有開工興建房屋之義務，及辦理房屋過戶登記予被告之義務，與前揭協議書所約定之訴外人雙園建設企業有限公司所負義務有所重疊，惟僅能認係屬併存之債務承擔，原告與訴外人雙園建設企業有限公司就該等義務負連帶責任，是以被告所抗辯稱土地合作興建房屋契約書之契約主體業已由原告變更為雙園建設企業有限公司乙節，尚難採信。
叁、原告請求移轉系爭台北縣三重市○○段○○○○○號土地所有權應有部分二分之一部分：
一、按合建契約之房屋，全部以建築商名義請領建照執照情形，建築商係以完成自己房屋之意思而建築，故房屋之原始取得人為建築商，俟房屋完成後，分歸地主之房屋，與分歸建築商之房屋基地互相交換者，自應認係屬互易契約之性質（參照學者曾隆興著，現代非典型契約論，八十八年四月修訂八版，第一七二頁）。依本件兩造所不爭之土地合作興建房屋契約所載，兩造係約定由被告提供坐落台北縣三重市○○段二三九０、二六五四號土地交予原告興建房屋，並由原告領取建造執照並擔任原始起造人，再以約定分取各層樓方式，由房屋原始起造人亦即房屋原始所有權人之原告，以興建完成之房屋所有權，與被告所有之基地所有權相互交換其價值，而各取得基地所有權應有部分或房屋區分所有權，揆諸前揭說明，兩造間所簽訂前揭合建契約之性質，係屬互易契約。
二、復按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文。依兩造所簽訂之土地合作興建房屋契約之性質，係屬互易契約，已如前述，依該互易契約之主要內容，則建築商即原告係以移轉房屋所權予地主即被告為其主要義務，地主即被告係以移轉土地所有權予原告為其主要義務，且原告於移轉房屋所有權之時，被告應為移轉土地所有權之對待給付。而依兩造於八十一年十一月二日所簽訂土地合作興建房屋契約書第二條之約定，被告就原告所興建之六層式房屋，可分得一、二、三層全部，惟被告與訴外人雙園建設企業有限公司嗣於八十七年四月十五日所簽之協議書卻載為：「二、雙方原簽定合約為陸樓設計，經雙方同意改為柒樓，並取得建造在案，原契約房屋分配改為甲方分得一樓、二樓、三樓全部及四樓貳分之壹，乙方分得四樓貳分之壹，及五樓、六樓、七樓全部」等語，該協議書之內容已就原土地合作興建房屋契約書所載之房屋分配方式有所變更，而原告與雙園建設企業有限公司就辦理房屋過戶登記予被告之義務，為併存之債務承擔，而負連帶責任，已如前述，參諸原告係基於雙園建設企業有限公司之代理人地位，而親自與被告簽訂該變更原土地合作興建房屋契約內容之協議書，倘兩造未合意變更原土地合作興建房屋契約關於房屋分配之方式，斷不可能簽立該協議書而同意該協議書所載之房屋分配方式，堪認原告與被告簽訂協議書時，兩造間關於原土地合作興建房屋契約書所約定房屋分配方式，業已合意變更其內容為該協議書所載之房屋分配方式，而原告尚未就依土地合作興建房屋契約所興建完成之房屋，即門牌號碼台北縣三重市○○路○段○○○巷○○號一至三樓全部所有權及四樓所有權應有部分二分之一移轉予被告等情，既為兩造所不爭，則被告依民法第二百六十四條第一項前段規定，主張對原告所請求移轉坐落台北縣三重市○○段○○○○○號土地所有權應有部分二分之一部分，行使同時履行抗辯權，應屬有據。
三、又按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。本件被告固另抗辯稱依誠實信用原則，原告應塗銷於台北縣三重市○○段○○○○○號土地上所設定之最高限額抵押權登記（登記日期為八十八年一月二十二日），原告方得請求被告移轉上開土地所有權云云，惟觀諸原告所提上開土地之土地登記謄本影本所載，該最高限額抵押權人係台灣土地銀行，並非原告，原告自無權塗銷該最高限額抵押權之登記，且依兩造所簽訂之土地合作興建房屋契約書之內容，並無關於該設定最高限額抵押權內容之記載，尚難認與原告所請求移轉坐落台北縣三重市○○段○○○○○號土地所有權部分，有對待給付之關係，即難認原告行使基於土地合作興建房屋契約書之權利，有違背誠實信用原則之情事，被告所抗辯稱依誠信原則，原告應塗銷於台北縣三重市○○段○○○○○號土地上所設定之最高限額抵押權登記云云，而行使同時履行抗辯權，洵屬無據。
四、依兩造所簽訂之土地合作興建房屋契約書第六條第二款約定：「甲乙雙方言明屋頂完成時，甲方（指被告）應繳交有關土地辦理分割合併所需文件，．．交由乙方（指原告）指定代書辦理土地合併及辦理過戶登記予乙方或乙方指定人」，而本件合建房屋早經原告興建完成而辦理保存登記，有原告所提建物登記謄本影本七份可證，復為兩造所不爭，故本件原告自得依土地合作興建房屋契約書第六條第二款之約定，請求被告將台北縣三重市○○段○○○○○號土地，面積一三○平方公尺所有權應有部分二分之一移轉登記與原告，然因原告亦尚未履行將如附表編號一、二、三、四所示房屋所有權移轉登記與被告之對待給付義務，是原告自應履行該部分給付義務，始得同時請求被告移轉登記，因此應判令原告應於被告將如附表編號一至四所示之房屋權利範圍移轉登記與被告之同時，將台北縣三重市○○段○○○○○號土地，面積一三○平方公尺所有權應有部分二分之一移轉登記與原告，以求妥適。
肆、原告請求返還保證金四十二萬元及法定遲延利息部分：原告主張依土地合作興建房屋契約書第三條規定，原告交給被告保證金四十二萬元，應於三樓樓板完成時退還十四萬元，屋頂樓板完成時退還十四萬元，使用執照核准時退還十四萬元，共四十二萬元，然房屋興建已完成，並已辦理保存登記完畢，被告應返還原告四十二萬元之保證金等語，被告則抗辯稱：原告於八十六年五月三日取得建造執照，依約應於九十日內即八十六年八月三日報請開工，惟原告竟遲至八十七年一月六日始為開工，原告依約並應自開工日起四二０個日曆天即八十八年三月廿二日完工，取得使用執照，如今原告已逾約定期日超過三個月以上，仍未能將房屋移交被告接管，並將所有權移轉登記與被告，依約被告得沒收原告所交付之保證金四十二萬元等語。然查：
一、按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第二百三十條定有明文；但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院二十一年上字第一九五六號判例可資參照。依兩造所不爭之土地合作興建房屋契約書第四條第三款約定：「乙方（指原告）於領到建築執照後九十天，應報請開工，自開工放樣核准日起（四二０）個日曆天內完工。」，又同契約書第十條第一款約定：「乙方（指原告）如不能依期開工或工程進行中無故停工超過壹個月以上者，或在期限內無力將甲方（指被告）應得房屋移交接管時，視乙方違約。每逾一日，罰工程款千分之二予甲方（指被告）作為賠償金，如逾三個月，倘無法完成義務履行時，即視為乙方無力履行，甲方有權將所收保證金連同地上物均予沒收。」等語，該契約書第十條所約定者，即係原告所負之給付遲延責任。本件原告於八十六年五月三日取得建造執照等情，有被告所提建照執照影本一份為證，復為兩造所不爭，則依該契約之前揭約定，原告應於九十日內即八十六年八月三日前報請開工，並應自開工日起四二０個日曆天即八十七年十月三日前完工，取得使用執照，而原告亦自承其係於八十七年五月十四日放樣開工等情，且依原告所提建物登記謄本影本七份所載，原告依系爭合建契約所興建之建物係於九十年一月十九日完工，顯見原告已逾期開工，並逾約定完工期日超過三個月以上，原告固另主張上開二六五四地號土地並非被告所有，而係國有財產，被告竟提為合建土地，惟非申購不可，被告為申購權人，於八十三年七月二十七日申請，八十四年一月二十七日由財政部國有財產局北區辦事處核發國有基地產權移轉證明書，八十四年四月十一日取得土地所有權狀，合建之土地迄八十四年五月二十四日仍有違建存在，且存在諸多建築技術問題、土地被佔用情形等主、客觀因素存在，致遲遲未能開工等情，並提出財政部國有財產局台財產北二字第八三０一九六九九號函影本一份、國有基地產權移轉證明書影本一份及土地所有權狀影本一份為證，然原告主張前情，均係發生於原告八十六年五月三日取得建照執照之前，尚非原告取得建照執照後所發生之情事，即難認於建照執照取得後，有不可歸責於原告之事由，致未能如期開工及完工，再觀諸被告嗣後與訴外人雙園建設有限公司所簽訂之協議書，主要內容為變更原有樓層之設計及房屋分配之方式，並未就原土地合作興建房屋契約書所載原告之遵期開工及完工日期有所變更，原告復未能舉證證明其於取得建造執照後逾期開工及完工，係不可歸責於原告，則依兩造所簽訂土地合作興建房屋契約書第十條第一款之約定，被告得沒收原告所交付之保證金四十二萬元。
二、從而，被告所抗辯稱其得依系爭土地合作興建房屋契約書第十條第一款之約定，沒收原告所交付之保證金四十二萬元乙節，尚堪採信，原告依合建契約法律關係請求被告返還保證金四十二萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為無理由，應予駁回。
伍、原告請求違約罰款七百三十五萬二千零九十二元及法定遲延利息，暨自九十年九月一日起至被告履行返還前揭保證金及移轉系爭土地所有權時止，按日給付七千七百四十六元二角部分，暨損害賠償八百六十六萬七千二百零一元及法定遲延利息部分：
原告主張被告拒不退還保證金，並不依約辦理土地所有權持分移轉登記予原告，顯已違反該契約第三條第二款及第六條第二款之約定，依契約第十條第二款之約定，應給付違約罰款及損害賠償等語，然查：
一、按債務人享有同時履行抗辯權，是否可阻卻遲延責任之發生，學說不一，採肯定說者認為債務人如得行使同時履行抗辯權，則在債權人未為對待給付前，債務人之債務縱已屆清償期而未清償，並不負遲延責任，惟有在訴訟上最後言詞辯論期日以前，未曾行使同時履行抗辯權，始生遲延給付之效果（即具有停止條件之性質）；採否定說者則認為債務人因遲延給付，即當然負遲延責任，惟有行使此抗辯權以後，始生免責效果（即具有解除條件之性質，最高法院五十年台上字第一五五０號判例即採此說），實則採停止條件說者，既認債務人在最後言詞辯論期日以前，未曾行使同時履行抗辯權，則仍足發生遲延給付之效果，此與解除條件說者認為苟經行使抗辯權，債務人即得免遲延責任，觀點雖異，惟在債務人於最後言詞辯論期日以前曾行使同時履行抗辯權之情形，即不負遲延給付責任，均為兩說所肯認（參照學者孫森焱著，民法債編總論下冊，八十九年八月修訂版，第五三八頁）。雖依兩造所簽訂之土地合作興建契約書第十條第二款之約定：「甲方（指被告）若未能履行本約第三條第二款及第六條第二款甲方所提供使用之土地產權如有糾紛或手續不完備，致乙方（指原告）為建築使用或無法辦理土地過戶給乙方或乙方指定人時，每逾一日罰總工程款千分之二予乙方作賠償金，如逾三個月尚無法完成義務之履行時，除視為無力履行，除同意本合建契約自己所持分之房地無條件由乙方出售抵償，並負一切損害賠償責任」等語，核該條款所約定之違約金及損害賠償性質，應屬給付遲延之懲罰性違約金及損害賠償。然本件被告得依土地合作興建房屋契約書第十條第一款之約定，沒收原告所交付之保證金四十二萬元，已如前述，尚難認被告有違反土地合作興建契約書第三條第二款之約定；又本件原告雖得依土地合作興建房屋契約書第六條第二款之約定，請求被告將台北縣三重市○○段○○○○○號土地，面積一三○平方公尺所有權應有部分二分之一移轉登記與原告，然因原告亦尚未履行將如附表編號一至四所示之房屋所有權移轉登記與被告之對待給付義務，被告依民法第二百六十四條第一項前段規定，於本件訴訟上主張對原告請求將如附表編號一至四所示之房屋權利範圍移轉登記，而行使同時履行抗辯權，應屬有據，已如前述，則被告既已於本件訴訟言詞辯論程序中曾行使同時履行抗辯權，依前揭說明，被告即不負給付遲延責任，自不能令被告依土地合作興建房屋契約書第十條第二款之約定負給付懲罰性違約金、損害賠償之遲延責任。
二、從而，原告主張被告應依土地合作興建房屋契約書第十條第二款約定給付違約金及損害賠償等語，顯屬無據。原告依該條款請求被告給付違約罰款七百三十五萬二千零九十二元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，暨自九十年九月一日起至被告履行返還前揭保證金及移轉系爭土地所有權時止，按日給付七千七百四十六元二角部分，暨損害賠償八百六十六萬七千二百零一元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息部分，均無理由，應予駁回。
陸、原告請求被告返還借款等款項共三百零五萬八千七百六十三元部分：
一、原告支付國有財產局之土地價金一百五十三萬元、土地使用補償金六萬六千一百零八元，暨支付之代辦過戶費用三萬五千五百八十元及土地合併、分割、變更地目費用一萬六千一百九十五元部分：
⑴原告主張兩造簽訂合建契約時，被告應提供合建之台北縣三重市○○段○○
○○○號土地並非被告所有，而係國有財產，然被告為申購權人，遂於八十三年七月二十七日以被告名義申請，並由原告支付財政部國有財產局一百五十三萬元價金及土地使用補償金六萬六千一百零八元以購買該二六五四號土地，原告並支付代辦過戶費用三萬五千五百八十元，該土地並移轉登記予被告，又於申購該土地後將土地合併、變更地目，原告另支出土地合併、分割、變更地目費用一萬六千一百九十五元等情，業據原告提出土地合作興建房屋契約書影本、繳款書影本、財政部國有財產局自行收納款項統一收據影本、財政部國有財產局臺灣北區辦事處國有基地產權移轉證明書影本、土地所有權狀影本、代辦過戶費用影本一份、土地合併分割變更地目費用影本一份為證，復為被告所不爭執，原告前開主張自堪信為真實。
⑵按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先
由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，此觀最高法院四十三年台上字第三七七號判例意旨自明。本件原告主張其所支付財政部國有財產局一百五十三萬元價金、土地使用補償金六萬六千一百零八元、代辦過戶費用三萬五千五百八十元及土地合併、分割、變更地目費用一萬六千一百九十五元，係被告向其借貸等語，惟被告否認兩造間借貸關係，而原告所提繳款書影本、財政部國有財產局自行收納款項統一收據影本、代辦過戶費用影本、土地合併分割變更地目費用影本，均僅能證明原告有支付該等款項，尚無法證明兩造間有借貸關係，原告復無法舉證證明兩造間有借貸關係，原告所主張兩造間有借貸關係，原告方支付上開款項乙節，顯不足取。
⑶復按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致
他人受有損害為其條件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例可資參照。本件原告支付財政部國有財產局一百五十三萬元價金及土地使用補償金六萬六千一百零八元以購買該二六五四號土地，原告並支付代辦過戶費用三萬五千五百八十元，嗣該土地亦移轉登記予被告，又為辦理土地合併、變更地目，原告另支出土地合併、分割、變更地目費用一萬六千一百九十五元等情，已如前述，被告雖另抗辯稱：兩造係協議由原告出資購買該二六五四號土地乙節，惟被告並未舉證以實其說，被告所辯稱兩造協議由原告出資購買該二六五四號土地乙節，尚難採信，惟被告所受之利益應係該二六五四號土地之所有權，及被告於土地合併、變更地目後所受之利益（此部分被告所受之利益，原告並未舉證證明），原告所支出之上開費用，均係原告所受之損害，並非被告所受之利益，揆諸前揭說明，原告請求被告給付上開費用，即與不當得利請求權構成要件，尚有未合，原告主張其依不當得利法律關係，亦得請求被告給付上開費用等語，亦屬無據。
⑷再按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權
人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第三百十二條定有明文。又所謂第三人就債之履行有利害關係者，係指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言，如擔保物之所有人、次序在後之抵押權人清償次序在前之抵押權擔保之債權，無擔保權之債權人清償其債務人所負有擔保權之債務，合夥人清償合夥之債務等，均屬之，若僅有事實上之利害關係，則無該條規定之適用（參照學者孫森焱著，民法債編總論下冊，八十九年八月修訂版，第一０一三頁）。本件原告因以被告名義向財政部國有財產局購買上開二六五四地號土地，原告並向財政部國有財產局清償一百五十三萬元價金及土地使用補償金六萬六千一百零八元，已如前述，則被告與財政部國有財產局間就上開土地成立買賣契約，雖依兩造間土地合作興建房屋契約書之約定，被告須提供上開土地予原告興建房屋，惟原告就該買賣契約之履行僅具有事實上之利害關係，尚非有法律上利害關係，至原告雖另支出上開土地代辦過戶費用三萬五千五百八十元及土地合併、分割、變更地目費用一萬六千一百九十五元，惟原告並未舉證證明被告與他人就該等費用有債之關係存在，是以原告主張依民法第三百十二條之規定，請求被告給付上開費用等語，洵屬無據。
⑸又按管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為
本人支出必要或有益之費用，或負擔債務或受損害時，得請求本人償還其費用，及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第一百七十六條第一項定有明文。本件原告固另主張其得依民法第一百七十六條之規定請求被告給付上開費用，惟原告並未能舉證證明其係利於被告而為上開費用之支出，亦未舉證證明其為上開費用之支出尚不違反被告本人明示或可得推知之意思，原告既未能舉證以實其說，其依無因管理法律關係請求被告給付上開費用，亦無理由。
⑹綜上所述，原告依消費借貸、不當得利、無因管理及民法第三百十二條規定
之法律關係，請求被告給付土地價金一百五十三萬元、土地使用補償金六萬六千一百零八元、代辦過戶費用三萬五千五百八十元及土地合併、分割、變更地目費用一萬六千一百九十五元，均屬無據，應予駁回。
二、原告支付抵押權設定規費、代辦費一萬零八百八十元部分：⑴原告主張因提供台北縣三重市○○段○○○○號土地向中聯信託公司設定抵
押貸款，原告支付抵押權設定規費、代辦費一萬零八百八十元之事實，業據原告提出抵押權設定規費代辦收據影本一份、土地登記簿影本一份為證（見原證八、原證二十三），復為被告所不爭執，原告前開主張自堪信為真實。⑵按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先
由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，此觀最高法院四十三年台上字第三七七號判例意旨自明。本件原告主張其所支付抵押權設定規費、代辦費一萬零八百八十元，係被告向其借貸等語，惟被告否認兩造間借貸關係，而原告所提抵押權設定規費代辦收據影本一份、土地登記簿影本一份，均僅能證明原告有支付該等款項，尚無法證明兩造間有借貸關係，原告復無法舉證證明兩造間有借貸關係，原告所稱兩造間有借貸關係，原告方支付上開款項乙節，顯不足取。
⑶再按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權
人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第三百十二條定有明文。又所謂第三人就債之履行有利害關係者，係指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言，如擔保物之所有人、次序在後之抵押權人清償次序在前之抵押權擔保之債權，無擔保權之債權人清償其債務人所負有擔保權之債務，合夥人清償合夥之債務等，均屬之，若僅有事實上之利害關係，則無該條規定之適用（參照學者孫森焱著，民法債編總論下冊，八十九年八月修訂版，第一０一三頁）。原告雖支出抵押權設定規費、代辦費一萬零八百八十元，已如前述，惟原告並未舉證證明被告與他人就該等費用有債之關係存在，且未舉證證明其係基於法律上關係之第三人地位而支付上開費用，原告主張依民法第三百十二條之規定，請求被告給付上開費用等語，洵屬無據。
⑷復按管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為
本人支出必要或有益之費用，或負擔債務或受損害時，得請求本人償還其費用，及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第一百七十六條第一項定有明文。本件原告固另主張其得依民法第一百七十六條之規定請求被告給付上開費用，惟原告並未能舉證證明其係利於被告而為上開費用之支出，亦未舉證證明其為上開費用之支出尚不違反被告本人明示或可得推知之意思，原告既未能舉證以實其說，其依無因管理法律關係請求被告給付上開費用，亦無理由。
⑸綜上所述，原告依消費借貸、無因管理及民法第三百十二條規定之法律關係
，請求被告給付抵押權設定規費、代辦費一萬零八百八十元，均屬無據，應予駁回。
三、原告請求返還借款一百四十萬元部分：⑴原告主張其分別於八十二年五月三十一日、八十八年一月廿二日、八十八年
一月三十日、八十八年二月二十日、八十八年四月三日、八十八年四月二十日、八十八年四月廿八日、八十八年五月廿一日匯款或以現金給予被告共計一百四十萬元之事實，業據其提出匯款單影本七份及估價單一份為證，復為被告所不爭執，原告前開主張自堪信為真實。
⑵按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先
由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，此觀最高法院四十三年台上字第三七七號判例意旨自明。本件原告主張其所給予被告上開款項一百四十萬元，係被告向其借貸等語，惟被告否認兩造間有借貸關係，並抗辯稱該款項係原告所交付之合建保證金等語，然查，原告所提之匯款單影本、估價單充其量僅能證明原告曾匯款或以現金給予被告，惟匯款或給予現金之原因有多端，自無法僅憑原告曾匯款或以現金給予被告合計一百四十萬元之事實，即推論兩造間就該筆款項有消費借貸關係存在，原告復無法舉證證明兩造間有消費借貸關係存在，從而，原告依消費借貸之法律關係請求被告返還借款一百四十萬元，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告分別依消費借貸、不當得利、無因管理法律關係、民法第三百十二條之規定，請求被告給付土地價金一百五十三萬元、土地使用補償金六萬六千一百零八元、代辦過戶費用三萬五千五百八十元及土地合併、分割、變更地目費用一萬六千一百九十五元部分，暨抵押權設定規費、代辦費一萬零八百八十元、借款一百四十萬元，合計三百零五萬八千七百六十三元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。
柒、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
丁、假執行之宣告：本件關於原告請求被告給付金錢部分（即原告請求被告給付保證金及法定遲延利息、違約罰款、損害賠償及法定遲延利息、借款等款項及法定遲延利息之部分），原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟該部分之訴既均經本院駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
戊、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 一 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 林海祥右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 一 日~B法院書記官 楊舒惟附表：
┌───┬─────────────┬─────┬───────────┐│編號 │房 屋 門 牌 │建號號碼 │ 權 利 範 圍 ││ │ │ │ │├───┼─────────────┼─────┼───────────┤│一 │台北縣三重市○○路○段二一│八四四二 │所有權全部 ││ │五巷六十六號 │ │ │├───┼─────────────┼─────┼───────────┤│二 │台北縣三重市○○路○段二一│八四四三 │所有權全部 ││ │五巷六十六號二樓 │ │ │├───┼─────────────┼─────┼───────────┤│三 │台北縣三重市○○路○段二一│八四四四 │所有權全部 ││ │五巷六十六號三樓 │ │ │├───┼─────────────┼─────┼───────────┤│四 │台北縣三重市○○路○段二一│八四四五 │所有權應有部分二分之一││ │五巷六十六號四樓 │ │ │└───┴─────────────┴─────┴───────────┘