臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度勞訴字第三九號
原 告 甲○○即反訴被告訴訟代理人 汪沁律師被 告 琪鋒工業有限公司即反訴原告法定代理人 丁○○訴訟代理人 賴玉梅律師
黃紀錄律師廖芳萱律師複 代理人 戊○○右當事人間請求給付資遣費等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告參拾柒萬柒仟肆佰玖拾壹元及自民國九十一年四月二日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣拾貳萬伍仟捌佰元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣參拾柒萬柒仟肆佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
一、原告方面：
（一）聲明：求為判決：
１、被告應給付原告新台幣（下同）一百二十八萬三千四百九十四元及自起訴狀繕本送達翌日起即民國（下同）九十一年四月二日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。添
２、前項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。添
（二）陳述：
１、緣原告甲○○自七十六年四月即至被告琪鋒工業有限公司擔任送貨司機職務。兩造間並無任何勞動契約或工作規則以明文規範權利義務，僅口頭約定上班時間為上午八點至下午五點，中午休息一小時，每週僅休週日，薪資則每月按該月日數有固定日薪，加班費按時數有固定時薪，每月另支領定額津貼與獎金，伙食費則由被告合理計算，勞健保費用由原告應得薪資中扣除；每月初領前一個月工資。然自九十年起，許多公司行號分別陸續開始施行隔週休二日或週休二日，雖被告公司並未跟進，但原告擔任之職務為送貨司機，遇上被告公司客戶週六休假時，原告亦無法送貨，因此被告口頭上告知原告，週六上班時間將轉為彈性配合被告公司及其客戶，週六若不送貨，計算工資時即從正工項目該月日數中扣除。
２、直至民國九十年九月，被告並未如期發給原告應得之九十年八月份工資，原告念及業已效命被告十餘年，並未立刻終止勞動契約。未料此舉卻讓被告拖延至九十一年一月才發給原告工資，且並非一次付清被告所積欠之九十年八月份、九月份、十月份、十一月份、十二月份等五個月工資，而是僅給付九十年八月份工資，尚積欠其他四個月工資，且九十年八月份應得之工資無故減少獎金新台幣一千八百元；次月，即九十一年二月，被告給付原告九十年九月份工資，仍舊積欠原告應得之九十年十月、十一月、十二月、九十一年一月等四工資，且九十年九月份應得之工資無故減少獎金新台幣一千八百元、津貼新台幣三千五百元。原告於九十一年一月、二月領取拖延多時、無故裁減之九十年八月、九月工資時，曾在收到薪俸袋當場，立刻向發放薪資之被告法定代理人之妻表示不滿，被告法定代理人之妻則表示被告法定代理人已經決定之事，她也無法變更，原告迫於生計，只好先收下。但對於被告尚積欠之九十年十月、十一月、十二月、九十一年一月、二月等五個月工資，原告已經不敢奢望被告會於九十一年三月如實如期發放，因此決議不繼續任由被告欺人太甚，於九十一年二月七日向台北縣政府勞工局請求勞資爭議協調，惟原告竟拒不到場協調，經該局函示被告應依勞基法第二十二、二十三條規定工資應定期全額給付，被告公司仍拒不遵行。經原告於九十一年三月二日以存證信函依勞動基準法第十四條第二、五、六款規定，於同年三月十五日終止雙方之勞動契約。詎勞動基準法雖規定雇主積欠工資時勞工可不經預告終止契約，然因原告替被告設想過週，先讓被告拖延給付工資近半年，本意是讓被告能籌措資金給付，反而卻讓被告有任意裁減工資之機會，復又不忍心於發存証信函時即刻終止，本意是讓被告能招募新人交接，卻反而讓被告有誣指原告侵權之機會，於原告發函預告九十一年三月十五日終止勞動契約前，被告就先於九十一年三月十四日趁原告離開被告公司之際，張貼誣指原告侵權之公告而欲藉此迴避其應負之責。
３、按勞動基準法第二條第三款規定，工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現今或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。二造並未簽署任何勞動契約、工作規則，因此關於二造間之口頭約定，僅有薪俸袋、打卡紀錄可為工資、出勤之憑證。原告應得之工資，依照薪俸袋上之記載，雖可區分為「應領金額」中七項目、「應扣金額」中六項目，然實際上二造十餘年來計算原告應得工資之基礎，應為「應領金額」中「正工」「加班」「伙食」「津貼」「獎金」、「應扣金額」中「勞工保險費」或「健保費」。基於任何具有正常辨別事理能力之人，檢視該薪俸袋之記載，皆僅可得知被告確實每月發給原告依日數、依時數、定額之各個項目工資，而無法認知關於各個項目之實質意涵是否另有他指。本案中，原告所請求之工資，依照薪俸袋之記載，包含正工、加班、伙食、津貼、獎金，符合任何具有正常辨別事理能力之人之正當合理信賴，計算原告工資包含此五項目，並無不合情理之處。
⑴、薪俸袋上「加班」為原告應得工資之一部分最高法院八十九年度台上字第四十二號理由，「：：加班費為工作之代價，固無疑義，惟能否以之為上述定義之工資，仍應視其否為經常性之給與。
... 就其工作內容而言，已屬經常性，該項工作報酬，於相當期間內，上訴人經常可獲致，其為工資，亦無疑義。... 」。本案中，從原告薪俸袋記載可知，原告任職期間，每月都有加班，其加班自當已具備經常性，薪俸袋上「加班」即符合該司法判決認為加班屬於工資之要件，原告向被告請求薪俸袋上加班項目之工資，並無不妥。
⑵、薪俸袋上「伙食」為原告應得工資之一部分行政院勞工委員會民國七十六年十月十六日台(76)勞動字第三九三二號函，「...事業單位每月按實際到職人數，核發伙(膳)食津貼，...以其具有對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，... 」。本案中，被告既已自承其每月依原告出勤日數計算伙食費，薪俸袋上「伙食」即符合行政院勞工委員會認為伙食屬於工資之要件，原告向被告請求薪俸袋上伙食項目之工資，亦無不妥。
⑶、薪俸袋上「津貼」、「獎金」為原告應得工資之一部分最高法院八十九年度台上字第四十二號明文，「：：工作獎金每月固定隨本薪及職務加給發給一千五百元，與工作內容無關，顯非基於勉勵、恩惠之目的而發給，且屬於經常性之給與，自應列為工資計算。... 」行政院勞工委員會八十五年二月十日台
(85) 勞動二字第一０三二五二號函明文，「...工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與...，但非謂『工資、薪金』、『按計時... 獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又，該款末句『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。」。此項解釋業已明確指出「工資」之認定要件為「因工作而獲得之報酬」、「非臨時起意且非與工作無關」，而「經常性給與」則非絕對必要要件，立法目的係為了防止雇主巧立名目後才任意裁減勞工工資。本案中，除薪俸袋上「正工」、「加班」原本就屬於勞動所得而為工資之一部分外，薪俸袋上「津貼」、「獎金」不但符合行政院勞工委員會對於工資認定之二要件，尚且額外具備了「經常性」此要件，更加確定屬於工資之一部分，原告向被告請求薪俸袋上該四個項目之工資，亦無不妥。
⑷、綜上所述，司法判決多著重在「工作對價」、「經常性」、「非勉勵恩惠」要件具備之認定，行政函釋則不若司法判決重視「經常性」要件而另提出更具體之「因工作而獲得之報酬」、「非臨時起意且非與工作無關」。然司法判決與行政函釋之態度並未衝突，尤其本案中，原告薪俸袋上「正工」、「加班」、「伙食」、「津貼」、「獎金」等五項目，皆完全符合司法判決與行政函釋對於工資認定之要件，計算原告請求工資時，自當全部列入而無礙。
４、依照出勤紀錄計算被告積欠原告之工資總額由於被告裁減、未發給原告之工資，可由原告打卡紀錄精準算出，參酌原告自八十九年三月至九十一年三月薪俸袋上所載各個項目金額，可知悉被告給付原告工資各個項目之計算基數，最後即可算出原告自九十年八月至民國九十一年三月正確應得工資之各個項目金額。
⑴、「正工」之計算由於原告出勤紀錄完全由被告持有，因此原告僅依照被告所提出之九十年八月至九十一年三月打卡紀錄為計算。原則上正工日數即等同於該月所有日數，例外若有不上班之情形，則以每月所有日數扣除未上班者，即為該月正工日數；且每日正工工資為新台幣九百元整，核先敘明。其概括之計算式：每日新台幣九百元× (該月總日數-無須送貨週六或原告個人事假之總日數)=每日新台幣九百元×該月正工日數=該月正工工資。九十年八月共有三十一日，原本正工應以三十一日計算，然其中有一個週六 (八月二十五日)不需送貨，因此正工僅有三十日。然此部份正工工資，被告業已於九十一年一月如實給付原告，故原告不再請求。其計算式：900× (31-1)=27000
①、九十年九月共三十日，原本正工應以三十日計算，然其中有五個週六不需送貨 (九月一、八、十五、二十二、二十九日)，另有二天為原告事假(九月十七、十八日) ，因此正工僅有二十三日。然此部份正工工資，被告業已於九十一年二月如實給付原告，故原告不再請求。其計算式：900 ×(30-5-2) =900×23-900×23
②、九十年十月共三十一日，原本正工應以三十一日計算，然其中有一個週六不需
送貨 (十月六日)，因此正工僅有三十日。至於十月十三、二十七日此二個週六，係由於十月二十五日、三十一日雖政府規定只紀念不放假，但被告公司採見紅就放 (此為被告於九十二年三月十三日於法庭自承)，因此彈性調整至該二個週六放假。其計算式：900×(31-1)=900×30
③、九十年十一月共三十日，原本正工應以三十日計算，然其中有二個週六不需送
貨(十一月十七、二十四日)，因此正工僅有二十八日。至於十一月十日此一個週六，係由於十一月十二日雖政府規定只紀念不放假，但被告公司採見紅就放(此為被告於九十二年三月十三日於法庭自承)，因此彈性調整至該週六放假。
其計算式：900× (30-2)=900×28
④、九十年十二月共有三十一日，原本正工應以三十一日計算，然其中有一個週六
不需送貨 (十二月七日)，因此正工僅有三十日。至於十二月二十一日此一個週六，係由於十二月二十五日雖政府規定只紀念不放假，但被告公司採見紅就放(此為被告於九十二年三月十三日於法庭自承)，因此彈性調整至該週六放假。另本月份之打卡機器似有錯誤，所有打卡日期皆應往後挪一日，方可與正確之星期日對齊。其計算式：900×(31-1)=900×30
⑤、九十一年一月共有三十一日，原本正工應以三十一日計算，然其中有三個週六
不需送貨 (一月四日、十一日、二十六日)，因此正工僅有二十八日。另，本月份上半月之打卡機器似有錯誤，所有打卡日期皆應往後挪一日，方可與正確之星期日對齊。其計算式：900× (31-3)=900×28九十一年二月共有二十八日，原本正工應以二十八日計算，然其中有一個週五、週六不需送貨 (二月十五、十六日)，另有二日為勞資協調 (二月二十六、二十七日) ，因此正工僅有二十四日。其中二月十五日雖為週五，然因該日為被告公司開工之日，且被告向原告表示剛過完年假，許多被告公司客戶可能尚未開工，因此不需送貨。另二月一日則為月初，而被告公司並未即時將新的打卡表準備好，因此並無打卡紀錄，特此說明。其計算式：900× (28-2-2)=900×24。九十一年三月，因原告終止勞動契約之日為三月十五日，正工應計算至三月十四日，然其中有一個週六不需送貨 ( 三月九日) ，因此正工僅有十三日（此部分已經原告於最後言詞辯論期日當庭減縮僅請求十二點五日）。其計算式：900× (14-1)=900×13
⑥、綜上所述，九十年八月、九月之正工工資，被告業已如實給付原告，但被告尚
積欠原告九十年十月、十一月、十二月、九十一年一月、二月、三月一日至十四日之正工工資，共計一十三萬七千七百元整。其計算式：
900× (0+0+30+28+30+28+24+13) =900×153=137700（三月請求正工部分，嗣經原告訴訟代理人於本院九十二年四月十日言詞辯論期日，更正請求為12.5日）
⑵、「加班」之計算
原告之加班費，係以時數計算，每小時新台幣一百六十七元整，核先敘明。其概括之計算式：每小時新台幣一百六十七元×該月加班總時數＝該月加班工資
①、九十年八月，被告延長原告工作時間，十日二小時、十三日一點五小時、十五
日二點五小時、二十二日二小時、二十四日三小時，共計十一小時。然此部分之加班工資，被告業已於民國九十一年一月給付原告九點五小時，故原告僅請求差額一點五小時加班費。其計算式：167× (2+1.5+2.5+2+3) -167×9.5=167×11-167×9.5=167×1.5
②、九十年九月，被告延長原告工作時間，五日二小時、六日二小時、十九日二點
五小時、二十日二點五小時、二十一日二點五小時、二十四日二點五小時、二十五日二點五小時、二十六日二點五小時、二十七日二點五小時、二十八日二點五小時，共計二十四小時。其中十九日至二十日、二十四日至二十七日，為於被告公司客戶上班前即應送貨到達外縣市，因此被告要求原告提早於清晨五點就上班，特此說明。然此部分之加班工資，被告業已於民國九十一年二月給付原告七點五小時，故原告僅請求差額十六點五小時加班費。
其計算式：167×(2+2+2.5+2.5+2.5+2.5+2.5+2.5+2.5+2.5)-167×7.5=167×24-167×7.5=167×16.5
③、九十年十月，被告延長原告工作時間，八日二小時、十八日一點五小時、二十
六日二小時、三十日二點五小時、三十一日一點五小時，共計九點五小時。其計算式：167× (2+1.5+2+2.5+1.5) =167×9.5
④、九十年十一月，被告延長原告工作時間，五日一點五小時、六日二小時，共計
三點五小時。其計算式：167×(1.5+2) =167×3.5
⑤、九十年十二月，被告延長原告工作時間，四日二小時、五日三小時、十日一小
時、十二日二點五小時、十六日二點五小時、十八日一小時、十九日一點五小時、二十日三小時、二十四日一小時、二十八日二小時，共計十九點五小時。其計算式：167× (2+3+1+2.5+2.5+1+1.5+3+1+2) =167×19.5
⑥、九十一年一月，被告延長原告工作時間，三日三小時、六日三小時、十六日一小時、十八日零點五小時、三十日一小時，共計八點五小時。其計算式：
167× (3+3+1+0.5+1) =167×8.5
⑦、九十一年二月，被告延長原告工作時間，五日二點五小時、六日零點五小時、
二十日二小時、二十二日二點五小時、二十三日一點五小時、二十五日一小時，共計十小時。其計算式：167× (2.5+0.5+2+2.5+1.5+1) =167×10
⑧、九十一年三月，被告延長原告工作時間，六日二小時，共計二小時。其計算式
：167×2
⑨、綜上所述，九十年八月、九月之加班費，被告雖有給付九點五小時、七點五小
時，但與實際加班鐘點數不符，且尚積欠九十年十月、十一月、十二月、九十一年一月、二月、三月一日至十四日之加班工資，共計一萬一千八百五十七元整。其計算式：167× (1.5+16.5+9.5+3.5+19.5+8.5+10+2) =167 ×71=11857
⑶、「伙食」之計算
伙食之計算係以原告實際上班日數為計算基礎，與計算正工時休假日亦應給予工資不同，故正工日數尚須扣除休假日後方為每月可領伙食工資之日數，且每日伙食為新台幣一百一十五元整，核先敘明。其概括之計算式：每日新台幣一百一十五元× (該月總日數-無須送貨週六或原告個人事假之總日數-該月休假之總日數)= 每日新台幣一百一十五元× (該月正工日數-該月休假之總日數)=每日新台幣一百一十五元×該月實際上班日數=該月伙食工資。
①、九十年八月，原告正工日數為三十日，休假日為四日，因此實際上班日數為二
十六日。然此部份伙食工資，被告業已於九十一年一月如實給付原告，故原告不再請求。
其計算式：115× (30-4) - 115× (30-4) =115×26-115×26
②、九十年九月，原告正工日數為二十三日，休假日為五日，因此實際上班日數為
十八日。然此部份伙食工資，被告業已於九十一年二月如實給付原告，故原告不再請求。其計算式：115×(23-5) - 115× (23-5) =115×18-115×18
③、九十年十月，原告正工日數為三十日，休假日為八日，因此實際上班日數為二
十二日。其計算式：115× (30-8)=115×22
④、九十年十一月，原告正工日數為二十八日，休假日為五日，因此實際上班日數
為二十三日。其計算式：115× (28-5)=115×23
⑤、九十年十二月，原告正工日數為三十日，休假日為六日，因此實際上班日數為
二十四日。其計算式：115×(30-6)=115×24
⑥、九十一年一月，原告正工日數為二十八日，休假日為五日，因此實際上班日數
為二十三日。其計算式：115× (28-5)=115×23
⑦、九十一年二月，原告正工日數為二十四日，休假日為九日，因此實際上班日數
為十五日。其計算式：115× (24-9)=115×15
⑧、九十一年三月，原告正工日數為十三日，休假日為二日，因此實際上班日數為
十一日。其計算式：115× (13-2)=115×11
⑨、綜上所述，九十年八月、九月之伙食工資，被告業已如實給付原告，但被告尚
積欠原告九十年十月、十一月、十二月、九十一年一月、二月、三月一日至十四日之伙食工資，共計一萬三千五百七十元整。其計算式：115×(0+0+22+23+24+23+15+11)=115×118=13570
⑷、「津貼」之計算
原告薪俸袋上所載之定額「津貼」，為工資之一部分，已如前述。且每月皆固定金額為新台幣一萬五千元整，不受任何因素影響，核先敘明。其概括計算式：每月新台幣一萬五千元=該月津貼工資。
①、九十年八月，應有一萬五千元之津貼。然此部份津貼工資，被告業已於民國九
十一年一月如實給付原告，故原告不再請求。其計算式：00000-00000
②、九十年九月，應有一萬五千元之津貼。然此部份津貼工資，被告業已於民國九
十一年一月給付原告一萬一千五百元，故原告僅請求差額三千五百元。其計算式：00000-00000
③、九十年十月、十一月、十二月、九十一年一月、二月，皆應有一萬五千元之津
貼。被告卻積欠原告，未為給付。其計算式：15000×5
④、九十一年三月，雖原告於同年月十五日即為勞動契約之終止，然津貼既屬工資
之一部分，原告自當亦可按比例領取。其計算式：15000÷30×14
⑤、綜上所述，九十年八月、九月之津貼工資，被告雖有給付一萬五千元、一萬一
千五百元，但仍有不足，且尚積欠九十年十月、十一月、十二月、九十一年一月、二月、三月一日至十四日之津貼工資，共計八萬五千五百元整。其計算式：0+3500+15000×5+15000÷30×14 =3500+75000+7000=85500
⑸、「獎金」之計算
原告薪俸袋上所載之定額「獎金」，為工資之一部分，已如前述。且每月皆固定金額為新台幣一千八百元整，不受任何因素影響，核先續明。其概括計算式：每月新台幣一千八百元=該月獎金工資。原告本請求被告積欠原告自九十年八月至九十一年三月十四日之獎金工資，共計一萬三千四百四十元整。其計算式：1800×7+1800÷30×14=12600+840=13440；嗣經原告代理人於於本院九十二年四月十日言詞辯論期日，當庭捨棄此部分請求）
⑹、被告積欠原告之工資總額自民國九十年八月至民國九十一年三月十四日止，被
告積欠原告之工資總額為前述積欠之「正工」「加班」「伙食」「津貼」「獎金」之總合，共計新台幣二十六萬二千六十七元整。其計算式：
137700+11857+13570+85500+13440=262067 查原告工資正工二萬七千元；應得之津貼、獎金固定為一萬五千元與一千八百元。又原告於九十年八、九月間並無過失遲延或拒服勞務等得扣除津貼獎金之情形，故被告於九十年八月份短少之一千八百元獎金；及同年九月份短少之一千八百元獎金與三千五百元之津貼，應予補足。其工資分別為八月份四萬八千四百零六元、九月份三萬八千二百六十四元，合先敘明。添
５、由於被告積欠原告工資，且任意裁減，即屬勞動基準法第十四條第一項第五款之情形，依同法同條第四項規定準用同法第十七條，原告得請求被告給付資遣費。
⑴、原告任職被告公司十四年十一個月十四日，依勞動基準法第十七條第一項之規定，原告得請求被告給付十五個月平均工資之資遣費。
⑵、依照法律規定計算日平均工資、月平均工資、被告應給付原告之資遣費依據勞
動基準法第二條第四款規定，平均工資係以計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。
同時，行政院勞工委員會歷年來延續並補充內政部之見解，作出相當數量之函釋，說明特別休假工資亦應加入平均工資之計算。內政部民國七十四年三月二十二日 (74)台內勞字第二九四三七號函，「：：特別休假，工資應由雇主照給... 關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將其排除在工資外，因此於計算平均工資時，自應將特別休假工資列入一併計算。」，行政院勞工委員會民國八十二年五月十九日台 (82)勞動二字第二五八二八號函明文，「... 凡勞工因工作而獲得之報酬，不論是否屬於經常性，均係工資...勞工於特別休假日工作，工資應加倍發給工資範圍，如在計算事由發生之當日前六個月內，依法自應併入平均工資計算。」由於原告終止勞動契約係於民國九十一年三月十四日，往前推算六個月時，民國九十年九月應算十六日，方可湊足六個月，故民國九十年九月之工資按比例計算。再者，原告終止勞動契約當時之年資，一年可享有十九日特別休假（被告歷次書狀亦為相同日數之表示），故併入特別休假工資時，僅按比例取特別休假總日數之半數，即僅加計九點五日之特別休假工資，而原告於平常休假日所領取之工資僅以正工一日九百元計算，特別休假工資亦比照為之。因此依照勞動基準法關於日平均工資之規定，以民國九十一年三月一日至十四日、民國九十一年二月、一月、民國九十年十二月、十一月、十月、九月份十六日、半年九點五日特別休假工資之工資總額除以該期間之總日數，原告每日之平均工資為新台幣一千五百六十八元整。其計算式：
(21139+41795+46065+49817+45230+47917+43578÷30×16+900×19÷2)÷(14+28+31+31+30+31+16)=(21139+41795+46065+49817+45230+47917+23242+8550)÷181=283755÷181＝1568而每月平均工資之計算方式，並非單純將日平均工資乘以三十日即可。雖然內政部七十四年十二月二十一日 (74)台內勞字第三七一六七八號函，... 『六個月』係指依曆計算之六個月總日數... 『一個月平均工資』係指依同法第二條第四款規定計算所得之『平均工資』乘三十之數額。」，但倘若依此算法，則工資總額將除以一百八十一日至一百八十四日不等，所乘日數卻固定僅有三十日，對於勞工顯屬不利。所幸行政院勞工委員會更新內政部之見解，行政院勞工委員會民國八十三年四月九日台 (83)勞動二字第二五五六四號函明文，「... 由於勞動基準法暨施行細則並無定義... 一律以三０天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以『日平均工資』乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理... 凡八十三年四月十一日以後退休或資遣者，雇主應以新規定之月平均工資計算勞工之退休金或資遣費... 」因此依照行政院勞工委員會最新關於月平均工資之見解，應以民國九十一年三月一日至十四日、民國九十一年二月、一月、民國九十年十二月、十一月、十月、九月份十六日、半年九點五日特別休假工資之工資總額除以六，原告一個月之平均工資為新台幣四萬七千二百九十三元整。其計算式：(21139+41795+46065+49817+45230+47917+43578÷30×16+900×19÷2) ÷6=(21139+41795+46065+49817+45230+47917+23242+8550)÷6=283755÷6≒47293復依據勞動基準法第十七條第一項，原告得向被告請求十五個月平均工資之資遣費，共計新台幣七十萬九千三百九十五元整。其計算式：47293×15=000000
0、特休假補償金依據勞動基準法第三十八條規定，繼續工作滿一定期間之勞工，
得依法享有一定日數之特別休假。然原告任職被告公司十四年十一個月十四日，從未享有任何特別休假，依據勞動基準法施行細則第二十四條第三款，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。依照法律規定計算被告應給付原告之特休假工資，原告任職被告公司十四年十一個月十四日，依勞動基準法第三十八條規定，每年皆應有一定日數之特別休假，而被告卻從未准許原告休假，共累計一百九十九日，復以日平均工資一千五百六十八元為基準，被告應給付原告之特別休假工資總額為三十一萬二千三十二元整。
７、對被告抗辯之陳述：
（１）被告擅自調降「津貼」，無論是否取得原告同意與調降幅度，皆欠缺合理之基礎。
①、證人與被告皆陳述原告於民國九十年八月表示同意調降，然則事實上證人或被告從未告知原告有調降津貼之決議，原告根本無從表示同意與否，尤其被告拖延至九十一年一月、二月才給付原告九十年八月、九月之薪資，九十年十月、十一月、十二月薪資甚至是在九十一年三月十四日經勞工局協調，被告才願意給付原告，該五個月之薪資都是在原告拿到薪俸袋才發現工資被裁減，原告根本無法表示同意與否，就被強制減薪。
②、二位證人己○○、乙○○之證言與物證陳泰洲之簽名薪資明細，不但無法證明原告曾同意調降工資，反而更明顯表示原告受到不合理之差別待遇，民國九十年九月份薪資，員工陳泰洲津貼之調降幅度是二千元，原告卻是三千五百元，九十年十月、十一月、十二月、民國九十一年一月，證人己○○、乙○○、員工陳泰洲津貼之調降幅度是五千元，原告卻是一萬元，被告應對此明顯不合理之差別待遇負舉證責任，恐怕該調降五千元之合意僅存在於被告與除原告以外之三名員工間，原告根本就沒有參與調降津貼決議之作成。被告雖陳述原告與被告有調降更多津貼之合意，被告應對此負舉證責任，倘若被告亦可舉出原告有類似員工陳泰洲簽名具領之薪資明細，此爭點即無爭執必要。
③、關於被告提出兩造間之借貸關係，係與本案無關之事實，原告本無意於本案中提出，以免模糊焦點，但被告既為主張，原告茲此提出答辯。按勞工領取薪資係行使本身應得應享之權利，與勞工本身經濟狀況無涉，雇主無故裁減勞工薪資而且遲延給付，乃雇主未盡其義務在先，焉有謂因員工私人開支比老闆節省，老闆就可以擅自裁減薪資並遲延給付之理？況且據悉，被告雖主張民國九十年八月之裁減津貼係為公司經營困難，然事實上被告法定代理人卻於當時九十年八月七日購入豪華房車Nissan Cefiro 3000c.c.，車號00-0000，被告法定代理人花費奢靡，私人帳目與公司帳目不清，公司是否果因經營困難而裁減員工工資，誠屬有疑，再者被告亦曾於八十八年積欠原告一十萬元之債務，原告因而對其財產聲請假扣押。恐怕被告爭執兩造之經濟實力如何，除了反而證明被告無故裁減原告薪資實乃挾怨報復外，僅徒然混淆鈞院視聽而已。至於被告誣指原告早就預計要離開被告公司，更是無的放矢，若非被告挾怨報復而擅自裁減薪資並遲延給付，有誰會在經濟不景氣之時，願意承受中年失業之危機而辭去已經任職十餘年之公司？恐怕此更為被告藉此逼迫老員工離職而變相躲避將來應給付原告之退休金矣！
（２）被告裁減原告獎金之依據究竟為原告有同意裁減之合意或原告未全勤，被告應個別加以證明。
（３）資遣費部分
①、原告具有勞動基準法第十四條第一項之事由在先，被告自應給付原告依法應得之資遣費。
②、被告主張其無給付原告資遣費之義務，實屬無據。
ａ、實體方面，原告根本沒有盜取被告公司原料、搶奪被告公司業務之行為，被告僅欲於原告終止契約之前一日搶先終止契約而強扣原告虛假之罪名，被告根本無法證明。
ｂ、程序方面，被告通知原告終止契約亦不合法，因被告亦無法證明原告確實有看到其所張貼之公告，尤其二位證人之陳述並不夠充分，原告打卡不等於原告打卡時該公告即已存在，原告打卡更不等於原告看到該公告，完成交接更是因為次日即為原告終止契約之日，與是否知悉該公告並無任何關聯。
（４）特休假補償工資部分
①、被告主張特休假之補償已涵括在津貼內，並無可採。
勞工於任職前是否知悉自己有特休假之權利，已屬有疑，能夠清楚知道有特休假之權利而且可以折算為工資，除非任職當時有約定，否則弱勢勞工通常不知從何主張。被告既然答辯特休假之補償業經原告同意，被告則應對兩造就此之合意、如何將每年日數皆不同之特休假折算於每月給付之津貼中 (就同一員工而言)、如何反應每個員工因年資不同而有不同之特休假補償 (就不同員工而言)、津貼中如何區分特休假補償與績效獎金等等問題，加以說明。尤其員工乙○○、陳泰洲年資與原告不同，裁減前津貼卻都是一萬五千元，員工己○○甚至年資比原告低，津貼卻領一萬八千元而比原告高，相當不合理。
②、被告以特休假之補償罹於短期時效，亦無可採。
ａ、本案應屬勞動基準法施行細則第二十四條第三款後段，關於特別休假應休未休之工資補償「因終止契約而未休」之情形，並非被告一再強調應適用短期時效之「因年度終結而未休」，自當不應適用短期時效之規定。
ｂ、民法第一百二十六條之定期給付債權，該條明文列舉之項目，利息、紅利、租金、贍養費、退職金等，皆有固定期限、屆期必然發生、多為金錢債權，與本案特休假因終止契約而結算日數、若有休假即無工資補償、特休假請求權轉為工資之金錢債權究屬有異，縱因法律未明文規定本案應適應之請求權時效而為疏漏，但未必就應如被告所主張援用短期時效，反而應該適用時效之一般規定十五年方為正途。
（三）證據：提出原告九十年七至九月份薪資袋、勞資爭議協調申請書、台北縣政府函、存證信函（以上均影本）各一件為證。
二、被告方面：
（一）聲明：求為判決：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（二）陳述：
１、就原告主張被告應給付短發及所欠薪津二十六萬二千零六十七元部分：被告就應給付原告九十年十月至九十一年三月薪資從未表示不願給付，但因兩造曾有調降薪資之協議，原告所請求者顯高於依兩造協定其得請求者；其後因原告對被告另有侵權行為，被告所受損害遠高於積欠原告之薪資，自得主張抵銷，茲說明如下：
（１）查被告自設立登記後，即從事鐵弗龍、不鏽鋼、滾輪之拋光業務。原告自七十六年四月起，服務於被告公司，擔任業務員兼司機送貨一職，不僅需開車送貨，亦需負責公司客戶之接洽與招攬，每週工作六天，假日及國定假日休假，其底薪為二萬七千元。另被告於員工每月全勤時，為獎勵員工工作之勤勉，發給一定之全勤獎金，然於員工薪資袋上僅記載為「獎金」；且因公司規模不大，員工僅有數名，每個員工各有其工作內容，各個員工平日之工作無法由其他員工替代，因此公司並未給予員工排定特休之假期，員工亦不曾要求被告給予特休，惟被告為補償員工因此所受之損失及獎勵員工認真工作，按月給與員工津貼，作為員工之績效獎金及員工未行使特休之權利所應得之薪資報酬。
（２）次查於九十年七月間，被告因營運困難，於取得全體員工之同意下，向員工宣佈，自同年八月起不再發給員工全勤獎金，又於同年八月因被告盈餘減少，業務量緊縮，故又得所有員工同意後，宣佈每週，視員工實際有無工作之需要，彈性決定是否上班；並視公司之盈虧狀況，調降員工之津貼（屬於績效獎金之部分），原告並無異議而領取同年八月及九月份之薪水，顯見原告同意被告公司因營運困難所為之上述調整方案。但嗣後原告竟謊稱被告減縮工作天數及調降津貼未得伊之同意，而向台北縣政府勞工局申請調解，並於調解當日蓄意整日請假，致使被告之負責人因代為處理原告之工作，無法至勞工局說明原由，且拒領依上述調整方案計算後，自九十年十月至九十一年三月十四日原告遭開除之日止之薪津合計十六萬七千二百七十九元（計算式：33141+30705+35295+31341+22454+14346=167279）
（３）原告正工薪資每日九百元，計其九十年十月正工三十天、十一月正工二十八天、十二月正工三十日、九十一年一月正工二十八天，九十一年二月正工二十四天、十一年三月正工十二．五天無誤。
（４）按原告主張被告以十七時三十分開始每小時一百六十七元計算其加班費部分固屬正確，惟原告就加班時間之計算顯有錯誤，原告係將未滿半小時者無條件以半小時計算，兩造間根本未有此約定，原告自行加以「無條件進位」計算實有錯誤，而被告係以不滿半小時者若已到達二十分或以上即以半小時計算，若未達二十分則不予計算，蓋員工打卡前十幾分鐘事情應已處理完畢只剩整理而已，就此加班費之計算原告從無異議，此由其歷次書狀均未提及加班費之計算有誤即可得知，故原告就此部分應已無差額之請求權，但原告卻突然以書狀表示要請求差額加班費，該請求顯無依據；退萬步言若鈞院認仍應審酌加班費，但兩造絕無未滿半小時即以半小時計算之協議，原告卻以若超過一分鐘即以半小時計算認定被告短少給付其加班費，該計算方式顯有違商業習慣亦無依據。而被告除已經給付及自始均承認願給付之九十年十月至九十一年三月之薪資內計算之加班費已計算者有六十七小時，僅有四小時三十一分鐘未列入︵此即係前述未滿二十分鐘之差數︶，則若仍應給付者僅為七百五十五元 (167*4+167*31/60 )，原告要求差額加班費超過此數字者即無依據。
（５）又按伙食費部分，係因被告雇請員工實際上班所發給之餐費，故當然係以實際天數為準，每天為一百一十五元；而實際工作天數應以打卡記錄為其依據，對原告就九十年十月至十二月、九十一年一月至及三月所主張之伙食天數均無意見。
（６）津貼部分
①、按就被告給付員工津貼部分係指特休未休工資及績效獎金，業經被告公
司員工己○○及乙○○於鈞院為明確陳述，而且證人己○○並明確證稱：「公司後來有調整薪貼，每人調降五千元，這是我向老闆提出的，因為公司賠錢，老闆說可能裁員，我說減薪，大家都同意，原告說大家都可以的話，原告亦可以…工作津貼是去年九月調整，就只有調整一次，調降五千元」及乙○○證詞：「…去年因為景氣不佳，職務津貼有調整，約去年八、九月，每人減五千元，有跟所有員工說明，原告有說大家都同意，他亦同意，公司有四名員工：」（參鈞院九十一年八月二十六日言詞辯論筆錄第二至五頁），故於九十年八月被告因公司經營困難確有經全體員工協商自九十年九月調降五千元以免裁員，而原告當時既表示大家同意的話，伊亦同意，而被告公司其他員工均有同意︵被告之四名員工，當時除原告、己○○、乙○○外另一名員工為陳泰州，陳泰州亦同意該調降，故原告當時既已同意，自應受該協議減少五千元之拘束；被告於九十年九月尚且體恤其狀況仍給付其一萬一千五百元津貼，另因原告為司機兼業務員，公司產量減少車輛出車次數明顯減少，上班時間比其他員工更短，被告與原告達成調降更多工作津貼之合意，故被告應給付原告之工作津貼為被證一薪俸袋所列明細，非如原告所言之每月一萬五千元。
②、實際上原告該一萬五千元津貼中有五千元即係特休未休之對價︵每年為
六萬元，顯超過其最高三十日之特休工資︶，且並非每名員工之津貼及其中所含特休未休對價均一樣，亦非如原告所述每月給付津貼均相同情形，津貼亦會隨員工年資增加，如原告八十年年初為一萬元，年底為一萬二千元，被告絕未虧待原告，其他員工如己○○之津貼現為一萬八千元，但此係因己○○除特休未休之對價為三千元外，餘為其他職務津貼，而因己○○為具技術者即一般所稱之師傅級員工︵被告雇請者多係師傅級︶，且尚管理被告工廠中廢水處理及空污防治等項目，一人身兼數職，故其職務津貼累計當然較高，而乙○○亦為師傅級員工，且其年資與原告相近，故其特休未休之對價亦為五千元，而其亦處理被告工廠某部分之廢水，故其津貼加起來剛好一萬五千元，但與原告實有不同。原告其餘一萬元津貼，因原告身兼業務員，被告給付之方式依當時情況是只要被告公司業務不低於一百五十萬元，被告均會全額發給，一百五十萬至一百萬元間則一半發給，一百萬元以下則不發給︵蓋營業額並非利潤尚須扣除其他多項營業費及薪資等︶，惟被告於九十年八月前體恤員工多仍全數給付，但九十年七月及八月業務量均低於一百五十萬元以下，被告才於九十年八月份取得員工同意自九十年九月每人調降津貼五千元，但九十年九月業務量更低，被告基於為員工考量尚僅降津貼三千五百元，九十年十月被告業務仍無起色，被告才與原告商討後雙方同意將原告所有津貼先降為五千元，俟業務量高於一百五十萬元再計算超過五千元之津貼，故被告所稱該一萬元為績效獎金確屬實情︵否則若原告僅擔任一般正常上班之卡車司機者，被告根本不需給付其如此高之薪水，蓋依原告主張若原告未缺勤且認所謂津貼一萬五千元為工資，則原告只要於正常時間上班且並非夜間上班每月均可領取四萬二千元底薪，依一般社會經驗及現時景氣均知如此顯為過高︶，故被告自九十年九月起應給付原告之津貼合計為五千元即可︵被告九月份並有多給，九十一年二月份則係因該月為春節放假相當多天才少發︶。
③、被告曾於前訴狀中提出曾向原告借款之證據，證明原告資力絕不亞於被
告，依該債務償還約定書可知，兩造間均承認被告曾積欠原告二百三十五萬元，該筆款項對一般人而言已相當龐大，且原告並向被告收取月息一分半之利息︵年息百分之十八︶，原告有如此大之自主性可向被告收取該頗高利息，故被告絕未以任何雇主身分逼原告借錢，顯見原告所稱其經濟能力無法與被告相比根本並非實情，而原告自九十年下半年即無心工作，答應降薪與公司共渡時艱其後又反悔，除證人己○○及乙○○證詞已足證明外，被告主張原告無異議領取九十年八、九月薪資代表其同意實依法有據，原告自不得事後又片面推翻其曾承諾調降工資之意思表示。
④、退步言若鈞院認上開規定被告無法舉證，因被告其他員工確有達成調降
五千元之協議，原告亦為只要其他員工答應其就答應之表示，而被告其餘員工己○○、乙○○及陳泰州確均同意調降五千元津貼並實行，則原告所得請求被告給付短缺者亦僅為每月五千元之津貼。
（７）被告雖尚有積欠原告薪資計十六萬七千二百七十九元，然因原告有侵害被告營業利益之行為，造成被告受有損害，其金額依目前計算已有一百一十五萬二千一百七十七元，依最高法院二十二年上字第一一一二號判例之闡釋，抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權人間，雖於成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後使得抵銷，被告自得以該得對原告請求損害賠償之金額主張抵銷。
２、被告無給付原告資遣費之義務：按原告請求被告給付資遣費之理由，係認被告積欠其工資及片面減薪等，惟查被告之減薪確係經原告及其他員工之同意，故應給付原告薪資絕非如原告所主張者，被告本來亦願給付，原告卻拒不領取，故原告終止勞動契約顯然並不合法。
（１）查被告員工己○○、乙○○於知悉原告先同意前述縮減工作天數與調降津貼之方案，嗣後仍捏造事實，惡意向勞工局申請調解之行為後，替被告抱不屈，而於九十一年二月底向被告之負責人丁○○先生檢舉原告，於任職期間長期盜取公司之砂輪、金鋼砂：：等加工材料，此可由廖某二人於鈞院作證時己○○證稱：「：：原告曾把砂輪烘乾後，帶回家使用，原告這種情形依工作量而定，原告應該是將砂輪帶回家後作拋光，到今年二、三月時原告與公司老闆有爭執，我才說出來。原告將砂輪帶回家的次數不一定，有時一週一次，有時一月一次依原告自己承接工作量而定，我有到原告家中看過，原告以砂輪拋光，原告的客戶與公司相同，客戶是樺欣公司、吉鈿公司，這兩家公司後來下單的種類就沒有不鏽鋼拋光，以前這部分是向我們公司下單的。…我有看到原告於下班時把砂輪拿到他的車上，送貨時不會送砂輪，因為原告是最老的員工，所以我沒有說。」；乙○○證稱：「原告曾於下班時四、五點將公司砂輪加溫後拿到車上，我看過很多次，以前我以為原告有得到老闆准許，原告拿回家應是拋光使用，接我們公司客戶，有樺欣公司、吉鈿公司這兩家公司，原告還有拿金鋼砂，因為兩樣要配合：：」（均參鈞院九十一年八月二十六日言詞辯論筆錄），顯見原告確有長期偷取被告原料及利用擔任被告業務員之機會，在家中設置滾輪拋光業務之機器設備，並以較低之報酬與原屬於被告之客戶簽訂加工契約，導致被告之客戶（吉鈿造機工業股份有限公司、樺欣華機械工業有限公司、巨宗實業有限公司、聯興機械企業社、凌陽機械有限公司）流失，業務量減少，初步估計至少造成被告一百一十五萬二千一百七十七元之損失。據此被告於九十一年三月十四日上午公告並通知原告，被告依勞動基準法第十二條第一項第四款違反勞動契約情節重大之規定開除原告，此可由原告自九十一年三月十四日下午起即因遭被告開除未上班而得知。
（２）原告雖辯稱證人己○○及乙○○為被告公司員工且未經具結難期二人可為真實陳述，並即欲以此推翻二人證詞之可信度，惟查除由證人與原告當時於庭上之互動可知，二位證人與原告最初關係不錯，現交情亦無影響，而原告上開行為已涉有竊盜行為，證人不可能為民事訴訟誣指原告，故證人所言顯屬實情，且證人二人均各見看過原告偷取被告原料多次，而被告客戶後來下單的種類就沒有不鏽鋼拋光，故原告僅因證人證詞有利被告即空詞否認辯稱二人證詞不實云云顯不足採信。且「民事訴訟法第三百十四條第二項第二款，僅規定以當事人之受僱人為證人者，得不令其具結，並未規定當事人之受僱人不得為證人，此項證人之證言可否採信，自應依事實審法院之自由心證決之。」、「證人為不可替代之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。」最高法院二十六年上字第九四０號、五十三年度台上字第二六七三號判例可為依循；被告公司為一相當小型之公司，就原告曾將被告公司材料偷走︵及上述被告與公司員工如何約定薪資等事︶，被告公司員工最為清楚，則證人雖為被告員工但其證詞若無矛盾或明顯不法情事，當然足以認定待證事實，法律亦未限制法院於判決時依自由心證、論理法則及經驗法則為合法判斷時不能將員工有利公司證詞作為證據，否則如原告所言僅因員工證詞有利被告即不足採，被告將陷於絕對不利之狀態，完全無法作有利於己之主張，故原告就證人證詞所為辯解顯不足採。
（３）被告雖未定有工作規則，然原告利用擔任被告公司業務員之機會，違反忠實及誠信義務長期盜取被告公司之加工材料及在家中設置滾輪拋光業務之機器設備，私下承接原屬於被告公司之加工契約，導致被告之客戶流失，業務量減少，依最高法院八十六年度台上字第三五三號判決及學者黃劍清之見解，原告行為顯已嚴重違反勞工之忠實及誠信義務，自屬重大違反勞動契約，被告自得基於勞動基準法第十二條第一項第四款規定，以原告違反勞動契約情節重大為由，不經預告與原告終止勞動契約，且無須給付原告資遣費，據此被告即於九十一年三月十四日上午十一時許公告依勞動基準法第十二條第一項第四款違反勞動契約情節重大之規定開除原告，並隨即通知原告上開情事，此由證人乙○○稱：「我有看過九十一年三月十四日解僱原告的公告，公告貼於打卡鐘上，原告有看過公告，當天中午原告有交接，下午還回數票。：：九十一年三月十四日的公告，我去看過，原告有到公司辦公室打下班卡，我有看到原告打卡。：：」︵參鈞院九十一年八月二十六日言詞辯論筆錄︶，被告將公告貼於打卡鐘上，字跡清楚，原告當日亦有上班，證人先見過公告後又親見原告看見公告，原告又非不識字，並即於中午與被告交接，下午還回數票，其當然是知悉公告內容已將之解僱。
（４）退萬步言，縱使鈞院認定原告得請求被告支付資遣費，其金額亦僅為三十六萬一千九百六十二元，而非原告主張之七十萬九千三百九十五元：
①、所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日
、計月、計件以現金或實務等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞動基準法第二條第三款定有明文，因此須符合『雇主之給與、工作之對價及經常性之給與等條件始得謂為工資。雇主具勉勵、恩惠性之給與，非勞工提供勞務之對價，即非勞動基準法所謂之工資』，因此只要非經常性給與或非工作之對價者即非該款之工資，全勤獎金既係對未請假員工之獎勵，而績效獎金之目的在激勵員工工作潛能，提高工作效率所給予之獎勉金額，皆非對於員工提供勞務而給與之報酬，並非勞動基準法中之工資，最高法院八十五年度台上字第一四四五號判決闡釋甚明，及最高法院七十九年度台上字第二四二號判決亦同此見解；另勞工是否加班之事實顯不明確，故加班費顯不符合經常性給與之條件，而被告給予之伙食費為對於上班者所發給之福利，相當於誤餐費，此由員工有實際上班之日才可領取即可知悉，以金錢給予及以直接購買便當給員工之方式本屬雷同，若原告訂購便當未列入薪資即可不列入平均工資而以現金使員工可多選擇機會反需列入平均工資豈非公平？故伙食與全勤獎金相同顯係勉勵及恩惠性質，均非工資。然行政院勞工委員會就勞基法第二條第三款之解釋，顯未顧及法條整體意旨，屢屢草率以勞工因工作而獲得之報酬即是工資為由將所有項目全部列入，原告所引諸多勞委會見解即係出於此種立場，此種解釋明顯違背法律規定如何可以採用？
②、原告於辯論意旨狀中除將正工列為平均工資之計算外，尚將薪資資料其餘
項目全部列入計算，但加班費、全勤獎金、職務津貼及伙食者均非勞基法第二條第三款所規定工資，原告之請求顯有錯誤。原告另並主張半年之特休未休獎金，但被告給付原告之薪資中津貼即包含原告不再主張特別休假之補貼，原告再另行列入顯有錯誤。且若原告主張特休未休工資部分，原告尚應舉證證明特休未休有可歸責於被告事由且其曾向被告請求而被告不為准許始可，但兩造早經協議原告放棄主張特別休假權利，此時顯不得歸責於被告，原告亦從未向被告要求特別休假，此由其原證七存證信函從未提及該事即可得知，故原告另行計算所謂特休未休工資並將其列入平均工資之計算顯有錯誤。
３、特休未休工資部分
（１）查勞動基準法施行細則第二十四條第三款雖規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，然查被告公司雖未給予原告特休，惟事先已徵得原告同意，並且每月按員工之年資發給員工津貼，以作為原告未特休所應得之補償，此由證人己○○稱：「薪水有分底薪、工作津貼、全勤獎金。工作津貼有含特別休假，且因工作性質不同，我是拋光，而原告是司機，津貼就不同。：：」證人乙○○則稱：
「我在公司任職十多年，薪水是底薪、全勤獎金、職務津貼，職務津貼分兩部分，一部分是特休假，一部分是職務獎金，全公司員工都如此。：：
」（均參鈞院九十一年八月二十六日言詞辯論筆錄），則兩造間對原告不休特別休假已有另以金錢為補償之協議，被告並已依約給付（即津貼較其他公司高出許多部分），原告自不得再請求特休之補償。
（２）原告雖另稱特別休假不得預先拋棄云云，惟查除勞基法第三十六條每七日應有一日之休息作為例假為強制規定外，給予特別休假之規定並無第三十六條規定之性質，被告與原告約定放棄有何不可，且被告於歷次答辯狀中亦一再表示津貼含有不休特別休假之補貼部分，被告最初於員工到職時均係如此表示，並無原告準備書狀所述未得原告同意情形，否則原告津貼即不可能像其他同事一樣高。另被告給予津貼一段期間均會調漲一次，原告卻主張每年均未調漲並認應係經常性給予工資云云，除其所述絕非實情外，若真如其所述被告津貼從未調過，及依其所述七十六年薪資為一萬五千元，則依原告自己所提陳報狀之薪資觀察豈非指原告七十六年全無底薪僅有工作津貼？此更足證明原告主張不實。
（３）退步言之，縱使鈞院認定原告薪俸袋中之津貼項目未包含員工未特休之報酬，依行政院勞委會︵七九︶台勞動二字第二一八二七號解釋：「特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，雇主可不發給未休日數之工資。」而最高法院見解並認：「勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因何在。則被上訴人請求上訴人給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責。」，則原告就不休假原因應先負舉證責任，否則自應駁回其請求。
（４）再查因特休未休所應給之工資，依勞基法施行細則上述法條之規定係於每年度終時即得請求當年度未休特休之工資，係屬民法第一百二十六條中其他一年或不及一年之定期給付債權，內政部七十四年十一月四日︵七四︶台內勞字第三五九九五九號函亦同此見解，原告各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，因此就八十五年度以前未特休所應得之報酬、已罹於時效（八十五年度未特休所應得之報酬於該年度終結，於八十六年一月一日起即得請求，迄今已罹於五年之時效），據此被告於鈞院認定原告得請求未休特休假之補償時，依民法第一百四十四條第一項之規定，拒絕給付八十五年以前原告得請求未休特休之補償，是故原告僅能就八十六年度（被告自七十六年四月任職至八十六年四月滿十年，特休日數為十五天）、八十七年度（特休日數為十六天）、八十八年度（特休日數為十七天）、八十九年度（特休日數十八天）、九十年度（特休日數十九天）之特休總日數請求給予報酬，合計為七萬六千五百元。（27000/30*15+27000/30*16+27000/30*17+27000/30*18+27000/30*19）；原告雖辯稱其時效法律並未規定即應為十五年云云，此顯有悖有法理之解釋，蓋其若真得請求特休未休工資，於年度終結時即應請求，該請求當然最多僅得認為係一年之定期給付債權，且無權占有他人土地請求相當於租金之不當得利，實務上早有其時效與租金相同僅為五年之定論，原告卻稱特休未休工資之請求權時效為十五年，該項見解顯有錯誤。
綜右所述，縱使鈞院認為原告之請求為有理由，因原告另有侵權行為造成被告之損害最少已達一百一十五萬二千一百七十七元，被告除得主張抵銷積欠原告之工資共計十六萬七千二百七十九元外，另於鈞院認定原告請求工資、資遣費與特別休假工資有理由之金額範圍內，被告仍得主張抵銷，被告爰就原告對被告所得主張之金額為抵銷之明確意思表示，原告之請求自無任何理由。
三、證據：提出原告九十年八月至九十一年三月之考勤表、原告自九十年八月至九十
一年三月加班時間一覽表、薪資袋、己○○及乙○○九十年九月下半月之考勤表、被告公司公告、被告公司各月之業務金額、原告薪資明細、債務償還約定書員工陳泰州簽名具領之薪資明細、函文、出勤記錄卡、被告公司各月之業務金額（以上均影本）等件為證，並聲請傳訊證人己○○、乙○○、張恭喜。
乙、反訴部分：
一、反訴原告方面：
（一）聲明：求為判決：
１、反訴被告應給付反訴原告新台幣九十八萬四千八百九十八元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。添
２、前項請求，反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。添
（二）陳述：
１、查反訴被告自八十一年起即利用擔任反訴原告公司業務員之機會，長期盜取反訴原告公司之砂輪，金鋼砂等加工材料，且在家中設置滾輪拋光業務之機器設備，並以較低之報酬與原屬於反訴原告公司之客戶簽訂加工契約，導致反訴原告公司之客戶，吉鈿造機工業股份有限公司（下稱吉鈿公司）、樺欣華機械工業有限公司（下稱樺欣公司）、巨宗實業有限公司（下稱巨宗公司）、聯興機械企業社（下稱聯興公司）、凌陽機械有限公司（下稱凌楊公司）不再就拋光業務向反訴原告下單，致使反訴原告之業務量減少，營業額降低。反訴原告於九十一年二月底前，並不知反訴被告違反勞工之忠實及誠信義務而為上開非法競業行為，直至同年二月底被告公司員工己○○、乙○○，因認為原告既已同意反訴原告之縮減工作天數與調降津貼之方案，卻仍捏造事實，惡意向勞工局申請調解，故於九十一年二月底向反訴原告公司之負責人丁○○先生檢舉原告之上開違法行為，自此反訴原告始知上開情節。
２、按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項定有明文。反訴被告既為反訴原告之業務員，竟竊取反訴原告之拋光材料，且利用擔任業務員之機會，私下承接原屬反訴原告之客戶，並以較低之報酬與客戶簽訂加工契約，此有上述證人己○○及乙○○明確之證詞可為證明。反訴被告行為導致反訴原告公司之客戶流失，業務量減少，依反訴原告於反訴起訴狀所引最高法院五十五年度台上字第二○五三號判例、八十九年度台上字第二三八○號判決及學者史尚寬先生之見解，自屬不依誠實信用之方法為營業活動，且違背國民一般道德觀念，使他人利益受損害，反訴原告自得以上開法條之規定，請求反訴被告負侵權行為之損害賠償責任。
３、復按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。依上開條文之規定，反訴原告因反訴被告之侵權行為，導致原屬於反訴原告之客戶流失，喪失原可預期之營業利益，自可請求反訴被告就反訴原告所喪失之營業利益負賠償責任。因此反訴原告自得請求被告賠償其營業利益之損失一百一十五萬二千一百七十七元，說明如下：
（１）反訴原告於反訴被告為前開違法行為前，因承包吉鈿公司之拋光業務，每年可獲取之營業利益為十二萬七千五百八十一元，然自八十四年起即因反訴被告為上述不正之競爭行為，導致反訴原告承包吉鈿公司之拋光業務流失，反訴原告自得就八十四年起至九十年十二月三十一日止，本可由吉鈿公司獲得之營業利益共計八十九萬三千零六十七元，請求反訴被告負賠償責任。
（２）反訴原告於反訴被告為前開違法行為前，因承包樺欣公司之拋光業務，每年可獲取之營業利益最少二萬八千七百九十元，然自八十二年起即因反訴被告為上述不正之競爭行為，導致反訴原告承包樺欣公司之拋光業務流失，反訴原告自得就八十二年起至九十年十二月三十一日止，本可由樺欣公司獲得之營業利益共計二十五萬九千一百一十元，請求反訴被告負賠償責任。
（３）合計前二款金額後，反訴原告本得先請求反訴被告賠償一百一十五萬二千一百七十七元，因反訴原告尚積欠反訴被告之薪資為十六萬七千二百七十九元，反訴原告如上所述並已經向反訴被告為抵銷之意思表示，反訴被告仍應給付反訴原告餘額計九十八萬四千八百九十八元（特別休假工資及部份反訴原告主張已經給付，資遣費等反訴原告則主張不需給付，若鈞院最後認反訴原告仍應給付，就鈞院認定之該項金額，反訴原告一併主張抵銷）。
４、反訴被告對於反訴原告確有侵權行為，此由與原告並無任何嫌隙之證人己○○及乙○○隔離訊問之證詞均相符即可得知，故反訴原告自得請求反訴被告負損害賠償之責；反訴原告本來尚請求鈞院傳喚證人吉鈿公司採購人員丙○○，惟反訴原告日前始知反訴被告竟利用關係要求證人丙○○不要出庭，使丙○○一再以出差為由拒絕到庭，此有另名證人張恭喜證詞：「原被告間有訴訟的事我知道，我的車子修理時，問原告訴訟情形，原告告訴我說，原告有去找吉鈿公的人談，原告有說被告要找吉鈿公司的人出庭，所以原告也去找吉鈿公司的人談。」。反訴被告雖未向證人明示曾要求吉鈿公司的人不要作證，但反訴被告是因反訴原告要求吉鈿公司的人作證，故因訴訟上的事反訴被告亦去找吉鈿公司的人，證人丙○○雖收到傳票但因此屢傳不到，當然係反訴被告要求證人不要出庭，依新修正民事訴訟法第二百八十二條之一規定，反訴被告既然為妨礙反訴原告使用證據行為，故意要求證人不要到庭，自得認反訴原告主張因反訴被告行為造成損失之事實為真實。
５、另就反訴原告損失金額部分，除反訴被告竊取之原料部分造成反訴原告損失外，反訴原告並曾提出原來與吉鈿公司及樺欣公司之業務往來帳目，縱因吉鈿公司及樺欣公司之證人因與反訴被告有利益關係不願對其為不利證詞而不願出庭，致無法詳實計算反訴原告究竟受有多少明確之損害，基於民事訴訟法第二百二十二條第二項：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」規定，懇請鈞院依職權判令反訴被告應給付反訴原告之金額。
（三）證據：提出八十三、八十一年度被告公司分別承包吉鈿、樺欣公司拋光業務之貨款明細及相關單據影本為證。
二、反訴被告方面：
（一）聲明：求為判決駁回反訴原告之訴；及如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免假執行。
（二）陳述：
１、反訴被告並無盜取反訴原告公司原料之行為反訴原告據證人陳述稱反訴被告盜取反訴原告公司原料而稱反訴被告侵害其權益。然盜取行為牽涉刑事責任，反訴原告之法定代理人並未親自見聞反訴被告有盜取行為，僅憑他人非現場之轉述即欲指反訴被告有侵害其權利之行為，令反訴被告實難甘服，縱使反訴原告因無法證明反訴被告之罪證而不提起刑事訴訟，然就本案反訴之侵權行為部分亦應提出充足之事證、詳細之指述，否則僅為構陷之詞。再者，二位證人稱曾見反訴被告將砂輪烘乾拿到車上或反訴被告家中有砂輪，並不代表反訴被告搬到車上或放在家中之少量砂輪即為反訴原告所有，該砂輪若非反訴原告公司所有，反訴被告搬運或持有自己有所有權之物，又將侵害到何人之何種權利？反訴原告恐應對該砂輪之所有權負舉證責任，方有侵權行為主張之可能。
２、反訴被告並無搶奪反訴原告公司業務之行為反訴原告主張反訴被告利用職務機會，私下承接反訴原告之客戶契約，導致反訴原告業務量減少，並以反訴原告多年前與其數客戶間之收入為其所受損害之主張。然首先，近年來全球景氣普遍不佳，客戶精打細算、量入為出乃不可避免之成本考量，反訴原告之客戶自當亦有其考量之立場與去留之自由，反訴原告不應將其業務流失之原因歸咎於反訴被告。再者，反訴原告之客戶不找反訴原告進行業務，未必就會找反訴被告下單，兩者並無必然之因果關係，反訴原告應舉出直接證明其所流失之客戶果與反訴被告簽定契約。第三，反訴被告並不以拋光業務為營業，反訴原告之客戶更無找反訴被告進行非反訴被告專長之理由。第四，縱使反訴被告偶有拋光之行為，亦僅為協助少數親友之需要，絕無以損害反訴原告權益為主要目的，自當不具有民法第一百八十四條第一項後段故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之侵權行為構成要件。第五，反訴原告主張其所受之損害亦屬不實，其所提出之證明僅為某一年內反訴原告之客戶下單金額，反訴原告並未證明該等客戶於民國八十二年或民國八十四年至民國九十年間仍舊會每年不間斷向反訴原告下單，反訴原告何能主張該數額即為反訴原告可得預期之利益？況且反訴原告亦未扣除事實上並未支出之成本。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第七款，分別定有明文。本件原告起訴請求「被告應給付原告一百二十七萬三千五百四十一．五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣於訴狀送達後擴張其聲明為「被告應給付原告一百二十八萬三千四百九十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。」，屬擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法核無不合，應予准許。
乙、本訴部分：
一、本件原告起訴主張：其自七十六年四月即至被告公司任職送貨司機，從未有特別休假。又兩造口頭約定上班時間為上午八點至下午五點，中午休息一小時，每週僅休週日，薪資每月包括固定日薪、加班費按時數有固定時薪、定額津貼、獎金及伙食費，並於月初領前一個月工資。自九十年起，因被告公司客戶週六休假時，原告無法送貨，因此原告週六若不送貨，計算工資時即從正工項目該月日數中扣除。迄九十年九月，被告並未如期發給原告應得之九十年八月份工資，原告念及情份，並未立即終止兩造勞動契約。詎被告竟至九十一年一月才發給原告九十年八月份工資（短少獎金一千八百元），尚積欠其他同年九至十二月工資未發。
迄九十一年二月，被告亦僅給付原告九十年九月份工資，且該月份應得之工資無故減少獎金一千八百元、津貼三千五百元。原告於領取上述九十年八、九月份薪資時，即曾向發放薪資之被告法定代理人之妻表示不滿，雖迫於生計，無奈收下，但立刻向臺北縣政府勞工局提出勞資爭議協調申請，被告卻不予置理，原告乃於九十一年三月二日以存證信函依勞動基準法第十四條第二、五、六款規定，於同年三月十五日終止雙方之勞動契約。為此，爰依勞務報酬請求權、資遣費請求權、未休特別假之工資請求權，請求被告給付自九十年八月至九十一年三月十四日止積欠之工資二十六萬二千六十七元、七十萬九千三百九十五元、三十一萬二千三十二元，總計一百二十八萬三千四百九十四元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。添
二、被告則以：被告就應給付原告九十年十月至九十一年三月薪資從未表示不願給付，但因兩造同意於九十年八月份起即不再發給薪資項目中之每月全勤獎金一千八百元及自同年九月起調降薪資項目「津貼」中屬於績效獎金給付部分，是計算積欠原告薪資經扣除上開部分為十六萬七千二百七十九元，非原告主張之二十六萬二千六十七元，被告並無原告所指勞動基準法第十四條第二、五、六款規定之事由。又兩造勞動契約係因原告長期竊取被告原料及利用擔任被告業務員之機會，在家中設置滾輪拋光業務之機器設備，以較低之報酬將原屬於被告之客戶搶走，導致被告客戶流失，業務量減少，而經被告於九十一年三月十四日上午依勞動基準法第十二條第一項第四款違反勞動契約情節重大之規定，公告並通知原告，將原告開除，是被告並無給付原告資遣費之義務；原告於同年三月十五日終止兩造勞動契約並不合法。再被告公司雖未給予原告特休，惟事先已徵得原告同意，並且每月按員工之年資發給員工津貼，以作為原告未特休所應得之補償，原告自不得再請求特休之補償。縱認應給付，被告亦依民法第一百四十四條第一項之規定，拒絕給付八十五年以前原告得請求未休特休之補償，是故原告僅能就八十六年度（被告自七十六年四月任職至八十六年四月滿十年，特休日數為十五天）、八十七年度（特休日數為十六天）、八十八年度（特休日數為十七天）、八十九年度（特休日數十八天）、九十年度（特休日數十九天）五年內之特休總日數請求給予報酬，合計為七萬六千五百元。
三、原告主張其自七十六年四月即至被告公司任職送貨司機，從未有特別休假。兩造口頭約定上班時間為上午八點至下午五點，中午休息一小時，每週僅休週日，薪資有固定日薪，另按加班時數有固定之加班費、實際上班日數領有伙食費、此外另有定額津貼；至九十年七月止，每月並固定有一千八百元之獎金，且係於月初領前一個月工資。自九十年起，原告週六若不送貨，計算工資時即從正工項目該月日數中扣除。被告積欠原告自九十年十月至九十一年三月十四止之薪資，迄今尚未給付等事實，業據提出薪俸袋三紙、勞資爭議協調申請書、台北縣政府函、存證信函各一件（以上均影本）為證，並為被告所不爭，自堪信為真實。惟經被告以前開情詞置辯。是本件所應審究者厥在（一）被告自九十年八月起，不發與原告「獎金」；及自同年九月起調降「津貼」金額，是否未得原告同意，而有違反勞動契約，未依約給付工作報酬情事；（二）被告積欠原告九十年十月至九十一年三月十四日薪資之金額；（三）兩造勞動契約係由何人終止？原告有無資遣費請求權及其數額；（四）原告得否請求任職期間未休特別假之工資及其金額。
茲就上述爭點臚列說明如下：
（一）被告違反勞動契約，未依約給付原告工作報酬。
１、按勞動基準法第二條第三款規定：工資係謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與，亦即資方之給與須具備「勞動對價」及「經常性」二要件始與工資該當。惟所謂經常性給與並不以其給與在時間上、金額上均屬固定為必要，縱其給與在時間上、金額上非屬固定，只要在一般情形下經常可領得之給付即屬之，最高法院八十七年度台上字第二七五四號裁判意旨足資參照。又勞動基準法施行細則第十條固規定：「本法第二條第三款所稱其他任何名義之經常性給與，係指左列各款以外之給與：『二獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、久任獎金、特殊功績獎金、節約燃料獎金及其他非經常性給與』。三『醫療補助費、勞工及其子女教育補助費』．．．」，核其所舉各項給與，均係雇主為激勵勞工勤奮工作、努力研究、節約物料等行為所為具有勉勵性質之給與，或為改善勞工生活所為具有恩惠性性質之給與。故雇主於勞工有服勞務以外其他節約物料、特殊功績，或有子女在學等偶發性事由時所發與勞方之具有恩惠性或勉勵性質之給與始與上開施行細則所定各項給與該當。反之，倘只要勞工服以勞務，不必繫乎其他個別條件之發生，即可獲得之經常性給與，即屬勞工勞動之報酬，縱以該施行細則第十條所定各款給與名目定之，仍不能謂非工資。故雇主之給與究屬工資抑或上開施行細則所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響，最高法院八十七年台上字第二八二三號裁判意旨同此見解。
２、被告抗辯原告薪俸袋上「獎金」項目係全勤獎金部分，業為原告所不爭（見本院九十一年十二月十九日言詞辯論筆錄第三頁），固堪信為真實。惟渠另抗辯所謂「津貼」項目中包括未休特別假之補貼及績效獎金，係經原告同意，於九十年八、九月陸續取消該全勤獎金及調降津貼云云，已為原告所否認；被告雖舉證人己○○及乙○○即被告受僱人到庭分別證稱：「去年（即九十年）七月開始，扣除例假日後，是給假不給薪，全勤是否取消，是依個別情形，扣除國定假日，若沒有休假才有全勤獎金，這些公司都有宣布，全部員工都在場，原告亦有在場，津貼是以薪資平均天數，每人都不同，我是拋光、製作砂輪，：：公司後來有調整津貼，每人調降伍仟元，這是我向老闆提出的，因為公司賠錢，老闆說可能會裁員，我說減薪，大家都同意，原告說大家都可以的話，原告亦可以。：：薪水有分底薪、工作津貼、全勤獎金。工作津貼有含特休假，且因工作性質不同，我是拋光，而原告是司機，津貼就不同。工作津貼是去年九月調整，就只有調整一次，調降五千元，我本來是新台幣壹萬捌仟元整，後來是新台幣壹萬叁仟元整。」、「我在被告公司任職十多年，薪水是底薪、全勤獎金、職務津貼，職務津貼分二部分，一部分是特休假、一部分是職務獎金，全公司員工都如此，去年因為景氣不佳，職務津貼有調整，約去年八、九月，每人減五千元，有跟所有員工說明，原告有說若大家都同意，他亦同意。公司只有四個員工。全勤獎金去年有因為景氣不好，沒有工作而放假，就沒有全勤獎金，例假日都有給薪資。：：我的津貼是從新台幣壹萬伍仟元整降成新台幣壹萬元整，就沒有再調整。：：全勤獎金是因為沒有工作，放假就沒有獎金。全勤獎金的部分老闆有提，原告有說到若別人沒工作，原告也放假，原告說他亦不缺這個錢，我沒有聽原告抱怨過。」等語在卷（以上均見本院九十一年八月二十六日言詞辯論筆錄）。惟觀諸證人就「全勤獎金」已經原告同意取消之陳述：依廖某證詞意涵，係指若未休假，仍有被告所稱之「全勤獎金」；而高某則直稱該獎金已經取消，核廖、高二人均受雇於被告，被告公司獎金取消與否，應一體適用，詎二人陳述竟有前述齟齬之處，是就彼等證詞尚無從認該「獎金」業已取消，更遑論得原告同意。另就津貼調降部分，證人雖均證稱：被告公司有關「津貼」發放，自九十年九月起，固定調降五千元，且已得原告同意云云，惟與卷附分別由兩造提出之原告九十年八月至九十一年二月薪俸袋影本以觀：原告九十年九月其「津貼」數額係由八月之一萬五千元，調整為一萬一千五百元，調降金額係三千五百元，而非五千元；九十年十月至九十一年一月皆受領五千元；九十年二月所受領者，則為三千五百元，皆與上開證人所述：津貼係調降五千元乙節不符，顯見證人就此部分所言不實，彼等進而稱該調降五千元津貼已得原告同意云云，更無足採。雖被告就此另抗辯，九十年九月份渠係體恤原告狀況仍給付其一萬一千五百元津貼，另因原告為司機兼業務員，公司產量減少車輛出車次數明顯減少，上班時間比其他員工更短，被告與原告達成調降更多工作津貼之合意云云，惟被告曾陳明原告資力優於被告，則何來體恤原告之說？就此被告復未另舉證以實其說，是渠此部分抗辯，亦無可採。至勞工薪資係其賴以維生之憑藉，原告領取九十年八、九月薪資，尚不足認其對被告減薪之要求為同意之默示，併此敘明。
３、惟「全勤獎金」既係被告為鼓勵勞工全勤而給付，若勞工出勤怠惰即不與之，有如前開證人所述，屬雇主恩惠性之給與，自該當勞動基準法施行細則第十條第二款之規定，而不在原告與被告約定工資範圍內，是被告取消「全勤獎金」原無庸得原告同意。然就「津貼」部分，由上開證人證詞可知，彼等所領津貼原係固定，自九十年九月又均齊頭式調降五千元，且僅調降一次，並無浮動，顯係勞動之對價，且制度上有其經常性，為原告工資之一部分，而與考核各位員工於一定期間內個別績效表現而個別核定之績效獎金有別。故被告未經原告同意擅自調降「津貼」金額，自係違反勞動契約；且渠以片面調降後之「津貼」計算原告工資數額所提出之給付，亦非依債務本旨實行提出給付，依民法第二百三十五條前段規定，不生提出之效力，原告自得拒絕受領，是被告併有未依勞動契約給付工作報酬情事甚明。
（二）被告積欠原告九十年八月至九十一年三月十四日薪資數額為二十四萬七千九百五十一元。
１、原告主張其工資項目係正工以每日九百元計算；加班費以每小時一百六十七元計算。另有伙食費以上班日每日一百十五元計算，九十年八、九、十、十一、十二月、九十一年一、二、三月，依序各該月正工數為三十日、二十三日、三十日、二十八日、三十日、二十八日、二十四日、十二點五日；伙食計算日數分別為二十六日、十八日、二十二、二十三日、二十四日、二十三日、十五日、十一日；各該月加班日之上下班時間則詳如附表一所載，已為被告所不爭，並有考勤表影本在卷可稽，自堪信為真實。原告另主張伙食費係薪資之一部分，雖為被告所否認，並抗辯該伙食費係誤餐費云云。惟該「伙食費」，既係按原告每月出勤日數計算，換言之，只要原告服勞務，即可依出勤日數比例獲得，顯係勞動之對價，且制度上有其經常性，此項給與自屬工資。至薪俸袋上每月固定「津貼」一萬五千元，亦係原告薪資之一部分，已如前述，爰以上開「正工」、「加班費」、「伙食」、「津貼」等項目為基準，計算被告應給付原告自九十年八月至九十一年三月十四日之薪資數額。
⑴、正工部分：
原告主張被告尚積欠原告自九十年十月起至九十一年三月至十四日止之正工工資為一十三萬七千七百元，惟就上述被告所不爭之各該月正工日數乘以每日九百元，應為十三萬七千二百五十元。其計算式：900×(30+28+30+28+24+12.5) =900×152.5=137250
⑵、加班費部分：按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：
一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資加給三分之一以上。
二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上，為勞動基準法第二十四條第一款、第二款所明定；又雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準，同法第一條第二項亦著有明文。本件原告主張自九十年八月至九十一年三月十四日，計算加班費之加班時間係以每小時一百六十七元、每半小時為計算單位，即將未滿半小時之加班時間無條件以半小時計算，扣除被告已給付十七小時加班費部分，被告尚應給付其一萬一千八百五十七元乙節；業為被告所否認，並抗辯應以不滿半小時者若已達二十分以上始以半小時計算始合理，且被告已給付五十八小時之加班費云云，查被告就其已給付超過十七小時部分之加班費部分，並未舉證以實其說，自無足採。而計算原告加班費之方式，則應依上開勞動基準法規定。
以附表一逾正常上班時間，逐日依延長工作時間在二小時以內、或以上，按確實之加班時數，乘以兩造不爭之平日每小時工資一百六十七元或加給三分之一、或三分之二，始屬適法。依此計算原告自九十年八月起至九十一年三月十四日止，應得之加班費為一萬九千八百零五元（元以下四捨五入；詳如附表二所示），扣除原告自認被告已給付以每小時一百六十七元計算之十七小時之加班費即二千八百三十九元，為一萬六千九百六十六元；此部分原告只請求一萬一千八百五十七元，自應就該範圍准許之。
⑶、伙食費部分：
原告主張自九十年十月至九十一年三月十四日止，被告積欠其之伙食費部分工資為一萬三千五百七十元部分；依被告前不爭之每日伙食費金額一百十五元及每月實際上班期間計算，為一萬三千五百七十元無誤；計算式：115×(22+23+24+23+15+11) =115×118=13570。
⑷、津貼部分：
查被告每月應給付原告固定津貼一萬五千元，該津貼係工資之一部分，兩造未曾就津貼數額有調降之協議，已如前述。又原告主張被告九十年九月份被告津貼部分僅給付一萬一千五百元，其後其未曾受領任何津貼，已為被告所不爭，是以每月一萬五千元之津貼計算，九十年九月份不足三千五百元；九十年十月至九十一年二月止，五個月共七萬五千元；九十一年三月份按照比例計算為七千元，總計八萬五千五百元（計算式：3500+15000×5+15000 ÷31×14 =3500+75000+6774=85274；元以下四捨五入），是原告主張被告應給付自九十年九月起至九十一年三月十四日積欠之津貼於八萬五千二百元七十四元部分，應予准許；逾此部分請求，則於法無據。
⑸、綜上所述，被告自九十年八月起至九十一年三月十四日止，積欠原告之薪資
為該段期間正工、加班費、伙食費、津貼金額之總合，共計二十四萬七千九百五十一元（其計算式：137250+11857+13570+85274=247951；至「獎金」部分業經原告訴訟代理人於本院九十二年四月十日言詞辯論期日當庭表明捨棄請求），原告逾此部分之請求，則不應准許。
（三）兩造勞動契約業經被告於九十一年三月十四日中午依勞動基準法第十二條第一項第四款規定合法終止，依同法第十八條第一款規定，被告無給付資遣費之義務。
１、原告主張兩造間之勞動契約業經其於九十一年三月二日以被告違反勞動基準法第十四條第二、五、六款規定，發函預告被告兩造勞動契約於同年三月十五日終止，固據其提出存證信函影本一紙為證。被告雖不爭接獲原告該通知，惟否認原告有權終止兩造勞動契約，且抗辯原告有長期竊取被告原料及利用擔任被告業務員之機會，搶走被告公司客戶，致被告公司業務量減少，早經被告於九十一年三月十四日中午依勞動基準法第十二條第一項第四款違反勞動契約情節重大之規定，終止兩造間之勞動契約云云。
２、經查，原告有被告所指竊取被告公司原料之行為，經隔離訊問被告所舉證人己○○、乙○○分別證述：「原告曾把砂輪烘乾後，帶回家使用，原告這種情形依工作量而定，原告應該是將砂輪帶回家後作拋光，到今年二、三月時原告與公司老闆有爭執，我才說出來。原告將砂輪帶回家的次數不一定，有時一週一次，有時一月一次依原告自己承接工作量而定，我有到原告家中看過，原告以砂輪拋光：：：砂輪的材料只有我與另外一人使用，我有看到原告於下班時把砂輪拿到他的車上，送貨時不會送砂輪，因為原告是最老的員工，所以我沒有說。」、「原告曾於下班時四、五點將公司砂輪加溫後拿到車上，我有看過很多次，以前我以為原告有得到老闆的准許，原告拿回家應是拋光使用：：，原告還有拿金剛砂，因為這兩樣要配合，：：我有同時與證人己○○看過原告拿公司砂輪、金剛砂，但我們沒有討論過，因為同事很久了。」等語在卷（以上均見本院九十一年八月二十六日言詞辯論筆錄），二人證詞互核相符；參以原告並未否認證人此部分證詞之真實，僅主張：證人稱曾見原告將砂輪烘乾拿到車上或其家中有砂輪，並不代表原告搬到車上或放在家中之少量砂輪即為被告所有，而認被告應就原告所取之砂輪係渠所有先為舉證云云（見原告準備書（三）狀第十九頁），益見證人所證：原告於下班後擅取被告公司所有砂輪、金鋼砂乙情屬實；是證人雖均係被告員工，惟彼等所述既別無瑕疵，且與事實相合，彼等此部分證詞自足採信。是原告有盜用被告公司財物行為堪以認定。至被告另抗辯原告搶走公司客戶乙節，已為原告所否認，被告雖舉證人己○○、乙○○分別到庭證稱：「：：原告的客戶與公司相同，客戶是樺欣公司、吉鈿公司，這兩家公司後來下單的種類就沒有不鏽鋼拋光，以前這部分是向我們公司下單的。：原告拿走的砂輪而搶走公司客戶，影響公司營運，使公司減少很多利潤。」、「原告拿回家應是拋光使用，接我們公司客戶，有樺欣公司、吉鈿公司這兩家公司：：我是聽外面加工廠商（製造輪子）說過，原告搶走公司客戶業務，原告本身也有跟我們說過這件事。是八八年左右知道原告偷接業務。公司的業務減少的原因我不清楚，我是電鍍工作。」云云（見同上筆錄）。惟核彼等證詞或係以該等客戶事後就不鏽鋼拋光工程部分未委由被告公司承作為推測之詞；或係轉述他人陳述之傳聞證據，均未就原告如何與原為被告公司客戶接洽事實為具體指述，是彼等此部分證詞尚無足為不利原告之認定。而被告雖曾聲請傳訊證人丙○○即吉鈿公司員工為證，惟經傳未到，被告經本院於九十一年十一月二十八日言詞辯論期日詢渠事後仍欲傳訊，嗣於接續之九十一年十二月十九日言詞辯論期日亦據被告訴訟代理人陳明別無舉證，堪認渠已捨棄調查此部分證據。被告雖另舉證人張恭喜到庭證述：曾聽原告告知其去找吉鈿公司的人談等語（見本院九十一年十月三十一日言詞辯論筆錄），惟彼既不知其等談話內容，即難僅憑晤面乙節即推論丙○○係應原告要求始未到庭作證；益難認原告有違反民事訴訟法第二百八十二條之一規定，應認被告此部分之抗辯尚無可採。
３、按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約；又依第十二條或第十五條規定終止勞動契約，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，勞動基準法第十二條第一項第四款、第十八條第一款分別定有明文；又雇主對勞工有保護照顧義務，相對地，勞工對雇主則有忠實之義務，此為勞動契約基本內涵。原告長期盜用被告公司前述加工材料行為，自有悖於勞工對雇主之忠實義務，有違兩造勞動契約，破壞彼此信賴關係，其情節自屬重大。被告抗辯渠係於九十一年二月底始經己○○、乙○○告知上述原告長期竊取被告公司原料乙事，且為原告所不爭。而被告另抗辯渠已於九十一年三月十四日中午以公告方式向原告為終止兩造勞動契約之表示，雖為原告所否認；惟此部分已據被告提出開除公告影本一紙為證，並據證人乙○○到庭證述：「「我有看過九十一年三月十四日解僱原告的公告，公告貼於打卡鐘上，原告有看過公告，當天中午原告有交接，下午還回數票：：九十一年三月十四日的公告，我去看過，原告有到公司辦公室打下班卡，我有看到原告打卡。」等情歷歷（見本院九十一年八月二十六日言詞辯論筆錄第五、六頁）。又原告於九十一年三月十四日經於十二時五分打卡後始行離開，並為原告所不爭，復有該月考勤表影本一紙在卷可稽；核原告係預定於九十一年三月十五日終止兩造勞動契約（見卷附原告所提存證信函），倘原告未於九十一年三月十四日中午接獲被告開除之通知，何以其自三月十四日下午即未再上班？被告此部分抗辯，尚堪採信。是兩造勞動契約於九十一年三月十四日業經被告依勞動基準法第十二條第一項第四款規定合法終止，依同法第十八條第一款規定原告自不得請求被告給付資遣費，故原告請求被告給付七十萬九千三百九十五元之資遣費，不應准許。
４、末按雇主不依勞動契約給付工作報酬；雇主有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第十四條第一項第五款、第六款固分別定有明文；又同法第十四條第二款固就同條第一項第六款終止契約事由，有自知悉其情形起，三十日內行使之限制，惟就同條第五款並無此限制。本件被告自九十年九月起即有未依約給付原告工作報酬情事，雖如前述，惟兩造勞動契約既經被告於九十一年三月十四日中午終止，是原告於九十一年三月十五日即無法就不存在之勞動契約再為終止之表示，附此敘明。
（四）原告得請求之特別休假未休之工資為十二萬九千五百四十元。另原告主張其任職被告公司十四年十一個月十四日，從未享有任何特別休假，是請求任職期間累計一百九十九日之特別休假日，以每日平均工資一千五百六十八元為基準，請求三十一萬二千零三十二元特別休假未休之工資部分：
１、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。
三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第三十八條、同法施行細則第二十四條第三款分別著有明文。本件原告自七十六年四月任職被告公司起，即未曾享有特別休假，已如前述。雖被告抗辯此係經原告同意，且已將未休特別休假部分工資於薪資項目中之「津貼」予以補償乙情，惟為原告所否認，而證人己○○、乙○○分別證述：「特別休假的情形，我一進公司就說明，有底薪、工作薪（津）貼、獎金，特別休假含在工作薪（津）貼中，我已工作七年都是這樣，至於原告及其他員工的情形我不清楚。：：我是拋光，製作砂輪：：」、「我在被告公司任職十多年，薪水是底薪、全勤獎金、職務津貼，職務津貼分二部分，一部分是特休假、一部分是職務獎金，全公司員工都如此：公司只有四個員工。：：我是（做）電鍍工作。」等語在卷（見本院九十一年八月二十六日言詞辯論筆錄），然證人己○○就上開津貼中包含未休特別休假工資之補償，已明白表示該情形限於彼個人，就其他員工情形其並不清楚。核員工多係個別與雇主議定薪資，員工除會計外，就其他員工薪資之給付情形，不了解始是常情，是證人乙○○稱全公司員工津貼中均包含未休特別休假工資之補償乙節，以其所任電鍍職務以觀，所述尚難採信。遑論原告於薪俸袋「津貼」項目中係如何計算每年不同日數之未休特別休假工資之補償，均未見被告說明，顯見該「津貼」包含未休特別休假工資僅係被告單方認定，難認已得原告之同意，是以無從提出明確之計算標準，則被告抗辯原告未休特別休假之工資已於每月薪資中予以補償云云，尚無可採。
２、被告另抗辯：縱認定原告薪俸袋中之津貼項目未包含員工未特休之報酬，惟原告就不休假原因應先負舉證責任云云。惟查原告自任職被告公司起，被告公司即無給予原告特別休假，已如前述，是原告既因被告不給該特別休假而無從向被告請休特別休假，自無庸再另行舉證證明原告係應被告要求而未休特別休假之事實。是被告此部分抗辯，亦無可採。
３、按利息、紅利、租金、贍養費、退職金、及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第一百二十六條、第一百二十八條前段、第一百四十四條第一項著有規定。前述勞工因未休特別休假所應給付之工資，依前述勞基法施行細則法條之規定係於每年度終時即得請求當年度未休特休之工資，自係屬民法第一百二十六條中其他一年或不及一年之定期給付債權，因五年間不行使而消滅。因此被告抗辯就原告八十五年度以前未特休所應得之報酬、已罹於時效（八十五年度未特休所應得之報酬於該年度終結，於八十六年一月一日起即得請求，迄今已罹於五年之時效），就此部分渠依民法第一百四十四條第一項之規定拒絕給付，即屬可採。則原告僅能就八十六年度（被告自七十六年四月任職至八十六年四月滿十年，特休日數為十五天）、八十七年度（特休日數為十六天）、八十八年度（特休日數為十七天）、八十九年度（特休日數十八天）、九十年度（特休日數十九天）之特休總日數請求此部分工資之補償。
４、次按所謂平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第二條第三款著有規定。兩造勞動契約係於九十一年三月十四日下午終止，是計算其前六個月內所得工資應自九十年九月十五日起至九十一年三月十四日（原告九十年九月至九十一年三月每月實際薪資明細詳如附表三所示）計算。另原告主張於計算平均工資時，應將九十年度應休而未休特別休假日數半數即九點五日工資，以每日工資九百元，列入計算事由發生之當日前六個月內乙節，考量原告未休特別休假工資，亦係其因工作而獲得之報酬係屬工資，而本件被告並未給予原告特別休假，原告本無從舉證證明其於特別休假日未休而工作之工資係屬於計算事由發生之當日前六個月內，則其按比例取特別休假總日數之半數，即加計九點五日之特別休假工資，且以正工一日九百元計算，尚屬合理。是則，原告每日平均工資為一千四百七十六元（43521÷30×16＋46443+43420+49169+44815+40568+19592＋900×9.5＝275768.2；275768.2÷181＝1524；元以下四捨五入）；而應給付原告之未休特別假工資為十二萬五千四百六十元（1524×85＝129540）；逾此部分之請求，則於法無據，不應准許。
四、綜上所述，原告主張被告積欠其二十四萬七千九百五十一元薪資及未休特別假之工資十二萬九千五百四十元，總計三十七萬七千四百九十一元部分為可採；另其主張被告應給付其資遣費部分，尚無足採。從而原告基於勞動契約之勞務報酬請求權及特別假未休工資請求權，請求被告給付三十七萬三千四百一十一元及自起訴狀送達之翌日起即九十一年四月二日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則於法無據，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丙、反訴部分：
一、本件反訴被告主張反訴原告自八十一年起即利用擔任反訴原告公司業務員之機會，長期盜取反訴原告公司之砂輪，金鋼砂等加工材料，且在家中設置滾輪拋光業務之機器設備，並以較低之報酬與原屬於反訴原告公司之客戶簽訂加工契約，導致反訴原告公司之客戶，吉鈿造機工業股份有限公司（下稱吉鈿公司）、樺欣華機械工業有限公司（下稱樺欣公司）、巨宗實業有限公司（下稱巨宗公司）、聯興機械企業社（下稱聯興公司）、凌陽機械有限公司（下稱凌楊公司）不再就拋光業務向反訴原告下單，致使反訴原告之業務量減少，營業額降低。反訴原告迄於九十一年二月底，始由員工己○○、乙○○檢舉得知。查反訴原告因反訴原告上述之不正競爭行為致原承包吉鈿、樺欣公司之拋光業務，分別自八十四、八十二年起即流失，反訴原告自得就八十四年起至九十年十二月三十一日止，本可由吉鈿公司獲得之營業利益共計八十九萬三千零六十七元，及自八十二年起至九十年十二月三十一日止，本可由樺欣公司獲得之營業利益共計二十五萬九千一百一十元，總計一百一十五萬二千一百七十七元營業利益損失，經與反訴原告自認積欠反訴原告之薪資十六萬七千二百七十九元抵銷後，餘額計九十八萬四千八百九十八元，爰依侵權行為損害賠償請求權，請求反訴被告給付九十八萬四千八百九十八元及自反訴狀送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
二、反訴被告則以：近年來全球景氣普遍不佳，客戶精打細算、量入為出乃不可避免之成本考量，反訴原告之客戶自當亦有其考量之立場與去留之自由，反訴原告不應將其業務流失之原因歸咎於反訴被告。因反訴原告之客戶不找反訴原告進行業務，未必就會找反訴被告下單，兩者並無必然之因果關係，反訴原告應舉出直接證明其所流失之客戶果與反訴被告簽定契約。以反訴被告並不以拋光業務為營業，反訴原告之客戶更無找反訴被告進行非反訴被告專長之理。縱反訴被告偶有拋光之行為，亦僅為協助少數親友之需要，絕無以損害反訴原告權益為主要目的，自當不具有民法第一百八十四條第一項後段故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之侵權行為構成要件。再反訴原告所提出之證明僅為某一年內反訴原告之客戶下單金額，反訴原告並未證明該等客戶於八十二年或八十四年至九十年間仍舊會每年不間斷向反訴原告下單，反訴原告何能主張該數額即為反訴原告可得預期之利益？況且反訴原告亦未扣除事實上並未支出之成本等語，資為抗辯。
三、經查，承前所述，反訴原告所舉證人己○○、乙○○之證詞，固堪認反訴原告有長期盜用反訴原告前述加工原料情事；惟就不正競爭部分，彼等僅敘明吉鈿、樺欣等公司如何自反訴原告所指時日起，即與反訴原告就拋光業務未有往來，而就反訴被告係如何將反訴原告客戶吉鈿、樺欣等公司搶走、如何有與該等公司交易往來之情形，均未具體陳明，此部分所述又多為推測、傳聞之詞，是縱反訴被告確有兼營拋光業務，惟該拋光業務既非反訴原告或反訴被告所獨占，則該等公司未將工作交與反訴原告承攬，並不當然即係交與反訴被告承作，是在無其他佐證之情形下，尚不得率行推論反訴原告上開客戶之流失，係來自反訴被告兼營同類業務之競爭所致。而反訴原告另提出之其公司各月業務金額影本；八十三、八十一年度被告公司分別承包吉鈿、樺欣公司拋光業務之貨款明細及相關單據影本，則經核均與前開待證前提事實無關。除此之外，反訴原告又未舉出其他證據足以證明反訴被告確有其所指之不正競爭行為，是其主張反訴被告有搶走其公司客戶之侵權情事，即無可採。
四、反訴原告既不能舉證證明反訴被告確有其所指不正競爭情事，是其此部分主張，即無可採。從而，反訴原告本於侵權行為損害賠償請求權，請求反訴被告賠償其因渠不正競爭行為所導致營業利益損失一百一十五萬二千一百七十七元，經與其應給付反訴被告之薪資十六萬七千二百七十九元抵銷後，請求反訴被告給付餘額九十八萬四千八百九十八元，及自反訴狀送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，於法即屬無據，不應准許。又反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
戊、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 林玫君右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十八 日~B法院書記官 王政煌