臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度勞訴字第八十號
原 告 甲○○
丙○○被 告 正大消防企業有限公司兼右法定代理人 乙○○共同訴訟代理人 鐘毓理律師右當事人間請求給付資遣費等事件，本院判決如左：
主 文被告正大消防企業有限公司應給付原告甲○○新臺幣貳拾伍萬參仟伍佰壹拾肆元、原告丙○○新臺幣壹拾肆萬零壹佰參拾玖元，及均自民國九十一年十月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告正大消防企業有限公司負擔五分之一，原告甲○○負擔五分之三，原告丙○○負擔五分之一。
本判決第一項於原告甲○○、丙○○分別以新臺幣壹拾萬、伍萬元為被告正大消防企業有限公司提供擔保後，得為假執行；被告正大消防企業有限公司於假執行程序實施前分別以新臺幣貳拾伍萬參仟伍佰壹拾肆元、壹拾肆萬零壹佰參拾玖元為原告甲○○、丙○○提供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告等應連帶給付原告甲○○新台幣（下同）一百三十八萬六千九百九十
一元、丙○○五十六萬四千九百二十三元，及自起訴狀送達之翌日起至清償之止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告二人分別於民國七十二十二月二日及七十九年十一月二十日受雇於被告正大消防企業有限公司（下稱正大公司），於九十年九月十日，為被告乙○○非法解雇。惟案經鈞院九十年勞訴字第四十六號民事判決，認定被告乙○○代表被告正大公司所為之終止契約，尚未合法，自不生效力，則原告二人與正大公司間原有之勞動契約仍繼續存在，是以原告二人於接獲判決之翌工作日即九十一年八月十九日，按正常上班時間回正大公司報到，並依上開判決及勞動契約之本旨，回原職位繼續工作、行使權利領取薪資，然竟遭被告拒絕、辭退原告等勞務之提供及拒付薪資，還要原告再上告鈞院，顯然被告已有為反勞動契約之行為。原告只有依勞動基準法第十四條第五款、第六款之規定，不經預告終止與被告之勞動契約並依同條第四項準用第十七條之規定請求被告給付資遣費及工資。
（二）依前揭判決意旨，當事人之雇傭契約仍然存在，而被告既已表示解雇原告等，則以預示拒絕受領原告勞務提供之意思，致原告無從提供勞務，是以被告受領勞務遲延，原告等自得請求依民法第四百八十七條第一項之規定，請求自解雇之日至被告同意原告二人返回工作岡位之繼續工作之日止之報酬。
（三）被告應給付原告等雇傭關係存在期間之工資：原告週金發自九十年九月份至九十一年八月二十二日共十一月又三十分之二十二個月之工資，因自九十年九月起同意減薪百分之三十後之金額為四萬五千五百元，則總共應給付工資五十三萬三千八百六十六元（45,500× (11＋22/30)=533,866)。又被告丙○○同意減薪百分之三十後之金額為二萬四千八百五十元，故總共應給付工資為二十九萬一千五百七十三元（24,850× (11＋22/30)＝291,573)。
（四）被告應給付之資遣費為：原告甲○○自七十二年十二月二日至九十一年八月二十二日，合計十八年八月又二十一日，依勞動基準法第十七條規定，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，故折算為十八又十二分之九個月之平均工資，即八十五萬三千一百二十五元（45,500×(18＋9/12)＝853,125)。又原告丙○○自七十九年十一月二十日起至九十一年八月二十二日止，合計十一年十月又三日，故折算後為十一又十二分之十一個月之平均工資，即二十七萬三千三百五十元（24,800× (11＋11/12)＝273,350)。
（五）被告乙○○為正大公司之負責人對於公司業務之執行，有違反法令至他人受損害時，應依公司法第二十三條及民法第一百八十四條、第一百八十八條之規定，對於他人與公司負連帶賠償之責任。因此原告等爰依雇傭關係及侵權行為損害賠償責任請求被告等連帶給付原告甲○○工資及資遣費一百三十八萬六千九百九十一元，給付原告丙○○工資及資遣費共五十六萬四千九百二十三元及如聲明所示之利息。
三、證據：提出九十年度勞訴字第四十六號判決書、存證信函、勞健保費負擔金額表、扣繳憑單、薪資明細影本各乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
二、陳述：
（一）被告乙○○並非雇主，無給付工資及資遣費之義務，況被告乙○○之行為亦不符侵權行為之要件，故無連帶給付工資或資遣費之義務。
（二）原告已自動離職，並於九十一年五月三日另行設立安建消防工程有限公司（下稱安建公司），原告丙○○為負責人、甲○○負責業務部門。是以原告等共組之安建公司與被告正大公司營業項目雷同，且客源重疊，兩造經常在客戶招標場合互為競標，因此原告等已無回復原職繼續工作之可能，係原告等給付不能，而非被告受領遲延，是原告等請求自解雇之日起至回復工作時之報酬，顯屬無據。又原告等自九十年九月十日起自動離職，隨即積極籌設新公司，是以依勞動基準法第十八條第一項第一款之規定，原告等不得請求給付資遣費。
（三）原告甲○○為被告正大公司依公司法委任之副總經理，屬於經營階層之人，為委任關係，而非雇傭關係。故原告甲○○無勞工身份，依勞工基準法提起本件訴訟，顯無理由。
（四）退步言，認為原告等具備勞工身份，亦因原告等具有違反勞動基準法規定情事，被告正大公司始予解雇：
㈠原告甲○○因不聽被告指示，執意接信用不佳之客戶，致使被告正大公司虧
損貨款一百零四萬五千二百六十五元，有退貨支票可稽。又曾為簽訂工程合約事，向廠商索取回扣。又其因積欠銀行債務，致公司薪水被台北地方法院扣押，為此其竟對被告乙○○不滿且怒目相視，被告始加發一個月薪水予以解雇。
㈡原告丙○○經常於上班期間撥打私人電話，時間長達三小時，影響公司業務
運作。又經常向公司借支，目前尚欠一萬元未還，被告始加發一個月薪水，予以解雇。
㈢是以原告等之行為構成違反勞動契約或工作規則，情節重大者或故意損耗機
器、工具、原料、產品，或其他雇主所有之物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。被告爰依勞動同意基準法第十二條第一項第四、五款及第十八條第一項第一款之規定，終止契約且原告不得向被告請求加發預告期間工資及資遣費。
（五）退萬步言，認為被告正大公司仍有給付資遣費之義務，原告請求亦屬過高：㈠原告甲○○自九十年九月起，減薪百分之三十，而原告甲○○于九十年九月薪資原為六萬二千六百四十三元，故減薪後為四萬三千八百五十元。
㈡再依原告甲○○之薪資帳戶所載，其自九十年四月十一日至同年九月十一日
止，分別為五萬八千三百八十元、五萬八千三百八十元、五萬八千三百八十元、五萬七千六百四十三元、四萬一千八百零三元、四萬三千八百五十元，則其一個月之平均薪資為五萬三千零七十三元。且被告已於九十年九月十一日加發八萬五千五百九十三元，亦應扣除。
㈢原告丙○○亦同意減薪百三之三十，伊九十年九月薪資為三萬一千三百八十四元，減薪後為二萬一千九百六十九元。
㈣再依原告丙○○之薪資帳戶所載，伊自九十年四月十一日至同年九月十一日
止，薪資分別為二萬一千五百八十四元、一萬四千二百十七元、二萬一千五百八十四元、二萬四千二百十七元、二萬三千五百六十七元、二萬一千九百六十九元，則伊一個月之平均薪資為二萬一千一百九十元。且被告正大公司已於九十年九月十一日加發四萬四千九百十五元與原告，另伊積欠被告正大公司一萬元，均應扣除。
三、證據：台北縣政府營利事業登記公事詳細資料表、台北地院執行命令、會議記錄影本各乙份、薪資帳戶節本二件、退票支票四紙、契約影本四十一件為證，並聲請訊問證人林六台、游景雯。
丙、本院依職權調閱本院九十年度勞訴字第四十六號卷宗。理 由
一、原告主張原告二人分別於七十二十二月二日及七十九年十一月二十日受雇於被告正大公司，於九十年九月十日為被告乙○○非法解雇。惟案經鈞院九十年勞訴字第四十六號民事判決，認定被告乙○○代表被告政大公司所為之終止契約不合法，自不生效力，則原告二人與正大公司間原有之勞動契約仍繼續存在，是以原告二人於九十一年八月十九日，按正常上班時間回正大公司報到，回原職位繼續工作、行使權利領取薪資，然竟遭被告拒絕、辭退原告等勞務之提供及拒付薪資，還要原告再上告鈞院，顯然被告已有為反勞動契約之行為。原告爰依勞動基準法第十四條第五款、第六款之規定，不經預告終止與被告之勞動契約並依同條第四項準用第十七條之規定請求被告給付資遣費及工資。又被告乙○○為正大公司之負責人對於公司業務之執行，有違反法令致他人受損害時，應依公司法第二十三條及民法第一百八十四條、第一百八十八條之規定，對於他人與公司負連帶賠償之責任。因此原告等爰依雇傭關係及侵權行為損害賠償法律關係，請求被告等連帶給付原告甲○○工資及資遣費一百三十八萬六千九百九十一元，給付原告丙○○工資及資遣費共五十六萬四千九百二十三元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。被告則以被告乙○○並非雇主，無給付工資及資遣費之義務，況被告乙○○之行為亦不符侵權行為之要件，故無連帶給付工資或資遣費之義務。又原告已自動離職，並於九十一年五月三日另行設立安建公司，原告丙○○為負責人、甲○○負責業務部門且原告等共組之安建公司與被告正大公司營業項目雷同，且客員重疊，兩造經常在客戶招標場合互為競標，因此原告等已無回復原職繼續工作之可能，故為原告等給付不能，而非被告受領遲延，是原告等請求自解雇之日起至回復工作時之報酬，顯屬無據。況原告甲○○為被告正大公司依公司法委任之副總經理，屬於經營階層之人，是為委任關係，而非雇傭關係，故原告甲○○無勞工身份，依勞工基準法提起本件訴訟，顯無理由。退步言，認為原告等具備勞工身份，亦因原告甲○○因不聽被告指示，執意接信用不佳之客戶，致使被告正大公司虧損貨款一百零四萬五千二百六十五元，又其因積欠銀行債務，致公司薪水被台北地方法院扣押，為此其竟對被告乙○○不滿且怒目相視。而原告丙○○經常於上班期間撥打私人電話，時間長達三小時，影響公司業務運作且經常向公司借支，目前尚欠一萬元未還，是具有違勞動基準法規定情事，被告爰依勞動同意基準法第十二條第一項第四、五款及第十八條第一項終止契約且原告不得向被告請求加發預告期間工資及資遣費。縱退萬步言，認為被告正大公司仍有給付資遣費之義務，原告請求亦屬過高，因原告二人同意自九十年九月起，同意減薪百三之三十，故減薪後為四萬三千八百五十元，則其一個月之平均薪資為五萬三千零七十三元。且被告已於九十年九月十一日加發八萬五千五百九十三元，亦應扣除。而原告丙○○減薪後為二萬一千九百六十九元，則伊一個月之平均薪資為二萬一千一百九十元。且被告正大公司已於九十年九月十一日加發四萬四千九百十五元與原告，另伊積欠被告正大公司一萬元，均應扣除等語，資為抗辯。
二、原告主張二人分別於七十二年十二月二日及七十九年十一月二十日受雇於被告正大公司，並同意自九十年九月減薪百分之三十，但於九十年九月十日為被告乙○○終止勞動契約之事實，惟案經本院九十度年勞訴字第四十六號民事判決確定，認定被告乙○○代表被告正大公司所為之終止契約，不合法，自不生效力，則原告二人與正大公司間原有之勞動契約仍繼續存在，原告二人於接獲判決之翌工作日即九十一年八月十九日，按正常上班時間回被告正大公司報到，遭被告正大公司拒絕、辭退原告等勞務之提供及拒付薪資，是以原告二人於九十一年八月二十二日以催告函終止雇傭契約，業據原告提出提出九十年度勞訴字第四十六號判決書、存證信函為證，且為被告等所不爭執，並經本院調取前開案件卷宗核閱屬實，自堪信為真實。
三、原告甲○○主張其與被告正大公司間為僱傭關係，但為被告正大公司所否認一節，查原告甲○○於被告正大公司擔任副總經理職務，但依證人游景雯雖到庭證稱：「八十九年八月份認被告正大消防企業有限公司的業務助理，做內勤工作，標工程回來的人不一定標回來能處理，但標單不一定是他寫的。」，是以足認原告甲○○所負責被告正大公司業務部門的工作，僅係對外與客戶接洽，為被告正大公司之經濟組織及生產結構之一部分，亦即原告甲○○所為之業務行為非為其自己之營業而為之工作，而是從屬於被告正大公司，為被告正大公司之經濟目的而工作，是在原告甲○○與被告正大公司間之關係，具有經濟上之從屬性，故係屬勞動契約之性質，應堪認定，則原告甲○○對被告正大公司既具有從屬性，與受任獨立處理事務，不具從屬性之情形，並不相同，兩者間之關係自非委任契約，是以原告甲○○乃勞動基準法第二條之受雇主雇用從事工作獲取工資之勞工，核應受勞動基準法之保障，被告所抗辯稱原告甲○○與被告正大公司間之關係為委任關係，而非僱傭關係，原告甲○○無勞工身份云云，洵不足採。
四、按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：．．．四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。．．．雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之；又有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者，勞動基準法第十二條、十八條定有明文。所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益。又為與勞動基準法第十一條所定雇主不得預告勞工終止勞動契約之事由相區分，上開雇主得不經預告終止勞動契約之事由所生勞動契約關係之干擾，應致雇主有立即終結勞動契約關係之必要，並以無法期待雇主於解僱後給付資遣費為限。再者，勞動基準法第十二條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞動基準法第十二條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第十二條第一項第四款規定，依客觀情事判認之。經查：
（一）被告抗辯稱原告甲○○因不聽被告正大公司指示，執意私接信用不佳客戶，致使被告正大公司虧損貨款一百零四萬五千二百六十五元一節，被告正大公司雖提出遭退票之支票影本四紙為證，惟該遭退票之支票影本四紙，僅能證明被告正大公司有虧損貨款之事實，而被告正大公司並無另行舉證證明當初接受此一信用不佳之客戶乃因原告甲○○違背被告正大公司指示或利益所為者，單純依該遭退票之支票尚不足以直接證明被告所稱原告甲○○不聽被告正大公司指示，執意私接信用不佳客戶，另被告正大公司所抗辯稱原告甲○○因欠銀行債務，致公司薪水被台灣台北地方法院民事執行處扣押，使原告甲○○對被告公司不滿一節，原告甲○○應領薪資遭法院強制執行扣押，乃被告依法應負有依法院執行命令執行之責任，原告甲○○對於此一薪資遭執行之情事容有不滿情緒，惟原告甲○○是否因而故意有違反其與被告正大公司間勞動契約，或故意損耗被告正大公司之物品，而造成被告正大公司之損害之事實舉證證明，則原告甲○○之薪資遭扣押並不當然使被告正大公司取得終止其與原告甲○○間勞動契約之權利。
（二）另證人林六合雖到庭證稱：「我是被告的下包，．．．那工程是七十五萬元，叫我用六十五萬元接下來，但單據上還是要寫七十五萬元，價差十萬元稅金還要我自己付，因價差所以我不同意做。是原告甲○○跟我說，是前一件工程做完之後，談第二件工程的時候。後來我就沒有再做了」等語（見本院九十二年三月四日言詞辯論筆錄），原告甲○○則否認該證人之證言，依此情形觀之，原告甲○○容有違背勞動契約向下包廠商要求回扣之情事，然因證人林六合拒絕給付，而使原告甲○○未能達成其目的，又無其他證據足以證明原告甲○○有向其他交易對象索取回扣之違背職務之事實，則被告正大公司此部分抗辯自非可採。
（三）證人游景雯雖到庭證稱：「八十九年八月份認被告正大消防企業有限公司的業務助理，做內勤工作。．．．原告丙○○在公司任採購，會常常打私人電話。
這種情形常常有，但時間長短不一定。」（見本院九十二年三月四日言詞辯論筆錄），然被告正大公司並未提出電話通話記錄以供佐證該證人所言屬實，則被告正大公司此部分抗辯自非可採。另被告所抗辯稱原告丙○○向被告正大公司借貸一萬元一節，業據其提出借據影本一份為證，復為原告丙○○所不爭，惟此乃屬原告丙○○與被告正大公司間借貸契約履行之問題，與原告丙○○、被告正大公司間勞動契約無涉，亦難認有故意損耗被告正大公司之物品可言，則尚難認原告丙○○有違反勞動契約而情節重大，且故意耗損機器、工具、原料、產品或其他雇主所有之物品，致雇主受有損害等事由存在，是被告正大公司所辯，尚不足採。
五、次按稱僱傭者，謂當事人約定一方於一定或不定期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第四百八十二條、第四百八十七條著有明文。經查：
（一）原告等於九十一年五月三日設立安建公司，原告丙○○為負責人，原告甲○○負責業務部門，此有台北縣政府營利事業登記公事詳細資料表可稽。是以被告正大公司雖於九十年九月十日所為之終止契約不合法，業據九十年勞訴字第四十六號判決確定，但原告丙○○已於九十一年五月三日起自行成立公司，而原告甲○○亦轉向該安建公司服勞務，是依民法第四百八十七條之規定，自九十一年五月三日起，被告即雇用人得扣除原告二人轉向他處服勞務之所得。原告二人既已在他處服勞務，自無法依債之本旨再向被告正大公司為一定或不定期間提供勞務，故構成勞動基準法第十二條第四款之事由違反勞動契約或工作規則，情節重大者，是以被告正大公司得不經預告終止契約，並於知悉該事由且得行使時，即接獲九十一年勞訴字第四十六號判決，原告二人於九十一年八月十九號主張服勞務之時，主張終止契約，從而被告正大公司抗辯依同法第十八條第一款之規定，原告即不得向雇主請求加發預告期間之工資及資遣費，應屬可採，因此原告二人請求自九十年九月十一日至九十一年五月二日之工資及起訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此之部分為無理由。
（二）被告正大公司應給付原告九十年九月十一日至九十一年五月二日共七月又二十二日之工資：
㈠原告二人於九十年九月同意減薪百分之三十，有被告正大公司九十年八月四日
會議記錄一份為證，且為兩造所不爭執，是以原告甲○○於九十年二月至六月薪資帳戶匯入之金額為五萬八千三百八十元，又原告甲○○主張匯入明細係扣除借支五千元，因原告甲○○未能舉證實其說，復為被告正大公司所爭執，故其此部分主張，不足採信，又被告主張甲○○於九十年九月薪資原為六萬二千六百四十三元，減薪百分之三十為四萬三千八百五十元，是以七月又二十二日之工資，四捨五入後共為三十三萬九千一百零七元（43850× (7＋22/30)＝339106.66 66）（元以下四捨五入，以下同），扣除被告正大公司已於九十年九月十一日加發之八萬五千五百九十三元，被告正大公司尚應給付原告甲○○二十五萬三千五百一十四元。
㈡原告丙○○九十年九月薪資原為三萬五千五百元，業據原告提出薪資明細證明
為證，減薪之後為二萬四千八百五十元，是以七月又二十二日之工資，四捨五入後應為十九萬二千一百七十三元（24850× (7＋22/30)＝192173.3333），再扣除被告正大公司已於九十年九月十一日加發之四萬二千零三十四元，另原告丙○○積欠被告正大公司一萬元亦應扣除，故被告正大公司尚應給付原告丙○○十四萬零一百三十九元。
六、原告等另請求被告正大公司之法定代理人乙○○應與被告正大公司連帶負賠償之責部分，按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第二十三條定有明文，本件被告乙○○雖係被告正大公司之負責人，然關於被告正大公司與原告二人就勞動契約所生爭執，並不能認為被告乙○○有故意侵害原告等之權利，原告主張依公司法第二十三條之規定，請求被告乙○○與被告正大公司負連帶損害賠償責任，並無理由，該部分應予駁回。
七、縱上所述，原告等二人任請求被告連帶給付自九十年九月十一日至九十一年五月二日之分別為二十五萬三千五百一十四元、十四萬零一百三十九元，及均自起訴狀送達之翌日即九十一年十月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該範圍部分則為無理由，應予駁回。
八、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日
臺灣板橋地方法院勞工法庭~B法 官 許 瑞 東右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 六 日~B法院書記官 陳 淑 芳