臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度小上字第二三號
上 訴 人 丙○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十二月三十一日本院板橋簡易庭九十年度板小字第一六一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣壹仟柒佰叁拾貳元由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原審小額民事判決補充理由書所載相同者茲予引用外，補稱：㈠依兩造委任契約書第八條之約定，兩造係合意以臺灣臺北地方法院為管轄法院
，且無民事訴訟法第四百三十六條之九所定之情事，原審並無管轄權，應為管轄錯誤之程序判決，乃竟為實體判決，有民事訴訟法第四百六十八條、第四百六十九條之違背法令情形。
㈡最高法院民事庭之決議並非法律，僅係訴訟上之參考，無拘束當事人之效力，
上訴人於臺灣士林地方法院九十年度訴字第二六六號返還不當得利事件中，認為最高法院於民國八十年八月二十日所作成之八十年度第四次民事庭會議決議中之甲說為適法，故依不當得利之法律關係起訴，並非律師法第三十六條所稱之顯無理由之起訴。且被上訴人於上開事件中雖於初審受敗訴判決，然究非終審之確定判決，係因被上訴人未提上訴而確定，從而不宜以上訴人之法律見解與初審法院不同，即認上訴人具有過失。
㈢按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任
人應負賠償之責，民法第五百四十四條固定有明文。惟查，上開返還不當得利事件中，被上訴人所請求之標的為土地徵收補償費及其利息，若因上訴人之過失致被上訴人就上開標的無法行使請求權，則其損失應係指前述土地補償費及其利息。就被上訴人於原審中所請求之損害賠償項目以觀，其中訴訟費用係依法繳納之必要費用，依法以由受敗訴確定之當事人負擔為原則，並非被上訴人之損害；而律師費用則係上訴人處理委任事務之報酬，與承攬不同，亦非被上訴人之損失，是以原審認事用法即有違誤。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審小額民事判決補充理由書所載相同者茲予引用外，補稱：兩造間之委任契約係屬定型化契約，訂約時上訴人並未告知被上訴人此項合意管轄之條款。且此項合意由臺灣臺北地方法院管轄之約定縱屬有效，亦非專屬管轄，依民事訴訟法第四百五十二條第一項前段之規定，第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決，故上訴人此部分之上訴理由洵屬無據等語。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調取臺灣士林地方法院九十年度訴字第二六六號返還不當得利事件卷宗。
理 由
甲、程序方面：
一、按第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決，但違背專屬管轄之規定者，不在此限；又因第一審法院無管轄權而廢棄原判決者，應以判決將該事件移送於管轄法院，民事訴訟法第四百五十二條第一項、第二項固分別定有明文，惟上開規定並不為小額事件之上訴程序所準用，此觀民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項規定自明，從而小額事件之第一審法院無管轄權而就本案為判決者，第二審法院即應廢棄原判決，並就該事件自為判決，合先敘明。
二、復按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第二十四條第一項定有明文。經查兩造委任契約書第八條明定：「委任人與受任人及連帶保證人，均同意以臺北地方法院為管轄法院」，有委任契約書影本乙份附於原審卷內可稽，顯見兩造間就系爭委任契約係合意由臺北地方法院管轄甚明。被上訴人雖抗辯此為定型化約款，惟查被上訴人簽約當時之住所係位在臺北市○○○路○段，則兩造間上開合意由臺灣臺北地方法院管轄之約定，對被上訴人並無重大不利益，亦非免除或減輕上訴人之責任或限制被上訴人行使權利，復又無違反誠信原則或平等互惠原則致顯失公平之情事，揆諸民法第二百四十七條之一及消費者保護法第十二條之意旨，縱使上開約定為定型化約款，亦非無效，故被上訴人此部分所辯，尚非足採。末按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院，民事訴訟法第二十八條第一項定有明文。兩造間既已合意由臺灣臺北地方法院管轄，復非民事訴訟法第四百三十六條之九所定之法人或商人，本院板橋簡易庭自非有管轄權之法院，揆諸前揭法條之規定，即應依原告聲請或依職權移送於臺灣臺北地方法院，惟其竟就本件逕為實體判決，自屬判決適用法則不當之違背法令，尚有未恰，上訴論旨就此指摘，自屬合法。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人受被上訴人委任向訴外人蔡瓊瑤起訴請求交付補償費，而最高法院曾就該類型之事件於八十年第四次民事庭會議中決議不得依不當得利之法律關而為請求，上訴人身為執業律師，竟懈怠疏忽以不當得利之法律關係為訴訟標的而代被上訴人起訴，致被上訴人上開訴訟因顯無理由而遭判決駁回，顯有違律師法第二十三條及第三十六條之規定。按上訴人處理委任事務顯有過失，致被上訴人受有因上開訴訟所支出之委任費用新臺幣（下同）四萬元、訴訟費用八千五百一十一元、郵費三百四十元，共計四萬八千八百五十一元之損失，爰依律師法第二十五條、民法第一百八十四條及第五百四十四條之規定，請求擇一判決上訴人賠償被上訴人四萬八千八百五十一元，及自起狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：最高法院民事庭之決議並非法律，僅係訴訟上之參考，無拘束當事人之效力，上訴人於上開返還不當得利事件中，認為最高法院八十年度第四次民事庭會議決議中之甲說為適法，故依不當得利之法律關係起訴，並非律師法第三十六條所稱之顯無理由之起訴；且被上訴人於上開事件中雖於初審受敗訴判決，然究非終審之確定判決，係因被上訴人未提上訴而確定，從而不宜以上訴人之法律見解與初審法院不同，即認上訴人具有過失。另上開返還不當得利事件中，被上訴人所請求之標的為土地徵收補償費及其利息，若因上訴人之過失致被上訴人就上開標的無法行使請求權，則其損失應係指前述土地補償費及其利息，就被上訴人於原審中所請求之損害賠償項目以觀，其中訴訟費用係依法繳納之必要費用，依法以由受敗訴確定之當事人負擔為原則，並非被上訴人之損害；而律師費用則係上訴人處理委任事務之報酬，與承攬不同，亦非被上訴人之損失，應均不得請求等語，資為抗辯。
三、經查上訴人具有律師身分，其受被上訴人之委任，就前述請求交付土地補償費事件於臺灣士林地方法院向訴外人蔡瓊瑤依據不當得利之法律關係起訴，惟經該法院判決駁回等事實，為兩造所不爭，並有委任契約書、臺灣士林地方法院九十年度訴字第二六六號民事判決影本各乙份附卷可稽，復經本院調取該案卷宗核閱屬實，自堪信為真實。
四、按律師於接受當事人之委託、法院之指定或政府機關之囑託辦理法律事務後，應探究案情，搜求證據；又律師不得代當事人為顯無理由之起訴、上訴或抗告，律師法第二十三條、第三十六條分別定有明文，且律師係具有法律專業知識之人，並以其專業素養為當事人所信賴，從而律師受當事人之委託處理法律事務或起訴時，即應負有法律上之審查義務，亦即律師應確保就其所主張之法律見解並無違反法律規定之處，否則其處理委任事務即有過失，應就其所致之損害負責。經查本件被上訴人認為上訴人處理委任事務具有過失，並違反律師法上開相關條文，無非係以上訴人於前述臺灣士林地方法院返還不當得利事件中，依據以不當得利之法律關係作為訴訟標的，而未依最高法院八十年度第四次民事庭會議決議以民法第二百二十五條第二項之代償請求權作為訴訟標的為據。然查最高法院之決議，其目的在於統一其民、刑事各庭於裁判上所表示之不同法律見解（最高法院處務規程第三十二條參照），僅為供最高法院民、刑事庭法官辦案時之參考而已，並無規範法官審判具體個案時之效力，各級法院法官是否採用最高法院民事庭、刑事庭會議或民、刑事庭總會決議之法律上意見而為裁判，參諸法官依據法律獨立審判之原則，本有其取捨之自由，縱令採其為判決之法律上意見，亦僅係法官依其確信認該法律上意見為正當，於其裁判時作為法律上意見而已。另雖偶有法官於判決理由中，引述其為最高法院民事庭、刑事庭會議或民、刑事庭總會決議，其意亦係在說明其確信之緣由，加強該判決理由之說服力，並非其因該會議決議有規範效力受其拘束，而據該決議為判決基礎之結果。是以最高法院之決議其效力自不等同於具有拘束力之法律或命令，縱律師所主張之法律上意見與其不同，尚難遽認其為違反法律上之審查義務而有疏失。次查最高法院八十年度第四次民事庭會議中之提案（一），就系爭事件分為甲、乙二說，甲說認得主張不當得利返還請求權，乙說則認不成立不當得利，而應以行使代償請求權為適當，決議結果係採乙說，有上開決議影本乙份附於原審卷內可按。揆此決議甲、乙二說之爭執要點，係在於對民法第三百七十三條所定：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限」之解釋不同，甲說認補償費之領取，即係買賣標的物之利益，乙說則認上開條文中之利益係指「物之收益」而言，並不包含買賣標的物滅失或被徵收之代替利益（損害賠償或補償費），就此問題法律並無明文規定，現行有效之司法院解釋、大法官會議解釋及最高法院判例亦未有所闡釋，從而本件上訴人依前揭民事庭會議中甲說之見解，認補償費之領取係屬民法第三百七十三條所定之買賣標的物之利益，故對出賣人主張不當得利請求權，係屬上訴人基於其專業知識所為之法律上主張，並不能因法院未加以採認即謂其主張係顯無理由或違背法令，至為灼然，從而亦難據此即認上訴人處理委任事務有所疏失。
五、綜上所述，上訴人處理委任事務並無過失，且亦未違反兩造間委任契約或律師法上所定之法律審查義務，自亦無構成侵權行為或律師法第二十五條損害賠償責任之餘地，從而被上訴人基於律師法第二十五條、民法第一百八十四條及第五百四十四條之規定請求上訴人給付四萬八千八百五十一元，及自起狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬無據，不應准許，原審為其勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判，並依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一項準用同法第四百三十六條之十九第一項之規定確定訴訟費用額為如後附訴訟費用計算書所示之一千七百三十二元。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一、二項、第四百三十六條之十九第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日
臺灣板橋地方法院民事第四庭~B審判長法 官 陳財旺~B 法 官 周舒雁~B 法 官 張紹省右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日~B 書記官 黃美雲~F0~T40訴訟費用計算書：
┌─────────┬───────┬─────┬───────────┐│項 目│金額〔新臺幣〕│支 出 人│備 註│├─────────┼───────┼─────┼───────────┤│第一審裁判費 │四八九元 │被上訴人 │ │├─────────┼───────┼─────┼───────────┤│第一審送達郵資 │預繳三四○元 │被上訴人 │寄送起訴狀繕本壹件、開││ │〔支郵二三八元│ │庭通知貳件、判決正本貳││ │〕 │ │件、補充理由書貳件，每││ │ │ │件郵資參拾肆元。 │├─────────┼───────┼─────┼───────────┤│第二審裁判費 │七三三元 │上訴人 │ │├─────────┼───────┼─────┼───────────┤│第二審送達郵資 │預繳五一○元 │上訴人 │寄送上訴狀繕本壹件、開││ │〔支郵二七二元│ │庭通知肆件、函文壹件、││ │〕 │ │判決正本貳件，每件郵資││ │ │ │參拾肆元。 │├─────────┼───────┴─────┴───────────┤│合計 │一七三二元 │└─────────┴─────────────────────────┘