臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度簡上字第一三四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 戊○○
丁○○丙○○被上訴人 大亞旅行社股份有限公司兼法定代理人 乙○○右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十一年二月二十一日本院板橋簡易庭九十年度板簡字第二五一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項部分之訴暨訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分被上訴人大亞旅行社股份有限公司應給付上訴人新台幣參拾萬元，及自民國九十年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人大亞旅行社股份有限公司負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告大亞旅行社股份有限公司（下稱大亞總公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審起訴請求「被告應連帶給付原告三十萬元，及自民國八十二年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，並在此單一聲明下，慮其依侵權行為損害賠償請求權無理由時，對被上訴人大亞總公司追加依委任契約債權不履行、不當得利之法律關係，請求判決被上訴人返還保證金款項，雖被上訴人不同意上訴人之追加（參見九十一年七月十一日準備程序筆錄、被上訴人九十一年八月一日答辯狀），惟按「原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之」，最高法院九十年度台抗字第二號裁定可供參考（同院九十年台抗字第二八七號裁定、同院九十年台上字第十六號判決亦採相同見解）。本件上訴人所追加之訴訟標的之事實與原訴之主要爭點之事實有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，其等當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，其等基礎事實顯屬同一。故上訴人於本院所為追加訴訟標的，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，揆諸首揭說明，應予准許。
貳、上訴人起訴主張：
一、上訴人以靠行於被上訴人大亞總公司之方式，於八十二年十月六日成立大亞旅行社股份有限公司嘉義分公司（下稱大亞公司嘉義分公司），雙方約定嘉義分公司之帳務獨立，上訴人自負盈虧，靠行費每月應繳新台幣（下同）二萬元（嗣改為每月一萬元），由上訴人一次按月開給一年份之支票付訖。因旅行業管理規則第十一條規定綜合、甲種旅行業每一分公司應繳三十萬元之保證金，原告乃簽發票號為ＧＢ0000000、發票日為八十二年十月十五日、面額為三十萬元、受款人為大亞旅行社股份有限公司、付款人為第一商業銀行嘉義分行興嘉辦事處之支票（以稱系爭支票），寄給被上訴人大亞總公司，託其代向交通部觀光局繳納，嗣該支票由訴外人即會計陳素芬簽收後，已持交觀光局為保證金。其後因嘉義分公司連續營運二年未受停業處分，且保證金未被強制執行，依旅行業管理規則第十一條第一項第六款規定本得改按前開數額繳納十分之一保證金，即得退還原繳保證金之十分之九（二十七萬元）。被上訴人大亞總公司復於八十七年二月間解散，上訴人乃向觀光局查詢何時得領回前述保證金，經觀光局答覆始知，被上訴人大亞總公司之負責人即被上訴人乙○○前已委託訴外人陳素芬，於八十五年六月二十五日向觀光局領回二十七萬元，迄未退還上訴人。查被上訴人乙○○身為解散前之大亞總公司負責人，竟擅自指示公司職員向觀光局領回保證金，連同觀光局按月以年利率百分之五計算撥給之保證金利息，一併佔為己有，迭經催索不還，所為顯已構成刑法侵占、背信罪之侵權行為，爰依侵權行為法律關係請求被上訴人乙○○負損害賠償責任。另被上訴人大亞總公司因其負責人乙○○執行公司之職務違反法令，致侵害原告之權利，依民法第二十八條、公司法第二十三條之規定，自應連帶負責賠償原告之損害。因此訴請被上訴人大亞總公司、乙○○連帶給付三十萬元及自八十二年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。上訴人於第二審追加依委任契約債務不履行、不當得利之法律關係，向被上訴人大亞總公司請求給付上開款項。
二、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人三十萬元，及自八十二年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
參、被上訴人抗辯稱：
一、上訴人依侵權行為之法律關係提起本訴，其請求權已罹時效。按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第一百九十七條第一項定有明文。查上訴人於原審陳稱：「在八十五年五、六月間，觀光局有位呂小姐打電話來跟我說可以領回：：：」等語（見原審卷第七十一頁）。是上訴人於八十五年五、六月間已知悉保證金業已領回之事實；另依上訴人於九十一年三月十九日所提上訴理由狀第五頁記載上訴人於八十七年四月六日以專函請求被上訴人返還三十萬元保證金，嗣接到被上訴人與訴外人蔡禹錫共同委任鄭勝助律師函云云，從而上訴人自承於八十七年四月六日專函被上訴人返還保證金，乃其遲至九十年十一月六日於原審基於侵權行為之法律關係訴請被上訴人負損害賠償之責，其請求權早已罹於時效。
二、上訴人並無侵權行為之事實。查上訴人借用被上訴人大亞總公司名義成立嘉義分公司，所提出之三十萬元保證金，本應由其自行支付，則其將該款交予大亞總公司繳納，乃係借用牌照之對價（權利金），此係旅行業界之慣例，系爭之三十萬元即屬被上訴人大亞總公司之財產，嗣後領回自無庸返還上訴人，於清算時亦無需通知上訴人。何況上訴人所交付之三十萬元或領回之二十七萬元，均係以被上訴人大亞總公司名義而取得，並非被上訴人乙○○收受三十萬元或領取二十七萬元，領回之二十七萬元既係被上訴人大亞總公司之收入，非被上訴人乙○○個人所得。且被告乙○○自八十五年六月十日起出國至同年十二月十一日始返國，於系爭保證金領回時不在國內，並無證據證明該筆金錢存入被上訴人乙○○帳戶，是上訴人顯無無為自己不法所有或利息之意圖及易持有為所有或違背委任任務之行為，即無侵權行為之事實。
三、聲明：駁回上訴。
肆、兩造不爭執之事實：
一、上訴人以靠行於被上訴人大亞總公司之方式，於八十二年十月六日成立大亞公司嘉義分公司，雙方約定嘉義分公司之帳務獨立，上訴人自負盈虧，靠行費每月應繳二萬元（嗣改為每月一萬元），由上訴人一次按月開給一年份之支票付訖。因旅行業管理規則第十一條規定綜合、甲種旅行業每一分公司應繳三十萬元之保證金，原告乃簽發面額三十萬元之系爭支票一紙寄給被上訴人大亞總公司，託其代向交通部觀光局繳納，嗣該支票由訴外人即會計陳素芬簽收後，轉換為定期存單持交觀光局作為保證金。
二、大亞總公司於八十五年五月十八日向交通部觀光局申請退還嘉義分公司部分保證金二十七萬元，經交通部觀光局核准後，大亞總公司於八十五年二十五日由會計陳素芬前往觀光局辦理領取存單事宜。
三、大亞總公司於八十七年三月二十三日辦理解散，大亞公司嘉義分公司繳交之保證金三十萬元，除二十七萬元業已發還外，其餘三萬元列入公司清算財務，由本院八十七年四月八日北院義八十七民執全乙字第七四九號及八十七年六月二十二日北院義八十七民執洪字第四七四八號執行命令予以扣押並執行，經交通部觀光局於八十七年七月二日以觀業八十七年字第一二九三０號函全數解送本院。
伍、得心證之理由：本件兩造所爭執而應予審究者，在於：⑴系爭三十萬元究係上訴人委託被上訴人代繳之保證金，將來得向上訴人請求返還？或屬被上訴人之權利金（靠行之報酬），上訴人不得向上訴人請求返還？⑵倘屬前者，上訴人依據侵權行為法律關係訴請被上訴人連帶給付三十萬元，有無理由？⑶倘無理由，上訴人依據委任契約債務不履行或不當得利之法律關係向被上訴人大亞總公司請求給付三十萬元，有無理由？茲分述如次：
㈠上訴人借用被上訴人大亞總公司之名義成立嘉義分公司後，依旅行業管理規則第
十一條規定繳納保證金三十萬元之事實，有上訴人簽發之系爭支票影本一紙可稽，且為兩造所不爭。被上訴人辯稱該筆款項乃依業界習慣借用牌照之權利金云云，並未舉證以實其說，復為上訴人所否認，已難遽信。況且上訴人僅借用被上訴人大亞總公司名義成立嘉義分公司，其盈虧自負，依約每月須繳納一至二萬元之靠行費，非無對價，足見系爭三十萬元保證金為上訴人靠行被上訴人而成立嘉義分公司所繳納，其簽發系爭支票予大亞總公司代繳，係因委任交付處理事務所需之必要費用。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四
條第一項前段定有明文。上訴人既主張系爭三十萬元之所有權受侵害，本件應審究者，在於交通部觀光局退還之保證金二十七萬元及本院扣押執行之三萬元，其所有權是否屬於上訴人所有乙節。查分公司係受本公司管轄之分支機構，不具有獨立人格，不能為權利義務主體（公司法第三條第二項參見），故繳納保證金及領回保證金應以總公司名義為之。本院向交通部觀光局查詢保證金繳納及領回事宜，該局亦函以：「：：：三、依上開法條規定，旅行保證金均係以總公司名義繳納，未有以分公司名義繳納者，因此旅行社如欲申請退還保證金須由總公司填具申請書加蓋總公司及負責人印鑑，向本局申請核准，再由本局通知該公司（總公司）約期領回，並不得以分公司名義申領。四、有關大亞旅行社申請退還嘉義分公司保證金二十七萬元，經查係由總公司於八十五年六月二十五日向本局申請領回，該公司領取之定期存單應係第一商業銀行定期存款單，其名義人為大亞旅行社股份有限公司。」，有交通部觀光局九十一年九月二十七日觀業第000000000號函可稽。從而上訴人主張交通部觀光局通知其領回保證金，因其在嘉義才委託被上訴人大亞總公司領回云云，委無足採。按受任人以自己名義，為委任人取得之不動產所有權，依民法第五百四十一條第二項之規定，雖應負移轉於委任人之義務，然此僅為受任人與委任人間之權利義務關係，在受任人移轉其所有權於委任人以前，要難謂委任人已取得該不動產所有權（最高法院四十一年台上字第一０一一號判例著有明文）。本件繳交及領回保證金須以總公司名義繳納，已如前述，交通部觀光局受領、給付之對象為被上訴人大亞總公司，並非上訴人，本件上訴人為繳納保證金，簽發面額三十萬元支票予被上訴人大亞總公司，該公司再以自己名義之定期存單繳納予交通部觀光局，系爭三十萬元所有權自移轉於該局，嗣被上訴人申請退還保證金，交通部觀光局將定期存單發予被上訴人大亞總公司，此時保證金所有權移轉予被上訴人大亞總公司，當被上訴人大亞總公司將再將該款項交付上訴人，上訴人始能取得其所有權，尚難認為交通部觀光局發還保證金二十七萬元予被上訴人大亞總公司時，上訴人即取得其所有權。
其餘保證金三萬元，在被上訴人大亞總公司清算中，被列為清算財產經本院扣押執行，上訴人亦未取得所有權。因此，上訴人雖請求調查系爭保證金款項是否流向被上訴人乙○○，惟無論系爭保證金流入何人帳戶，上訴人均難以所有權受侵害為由，依侵權行為損害賠償請求權訴請上訴人負連帶賠償責任。至於該侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效消滅乙節，自無審究之必要。
㈢按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；又
受任人因處理委任事務所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第五百二十八條、五百四十一條第一項分別定有明文。本件上訴人以靠行於被上訴人大亞總公司之方式，於八十二年十月六日成立大亞公司嘉義分公司，雙方約定嘉義分公司之帳務獨立，上訴人每月繳納一至二萬元之靠行費，自負盈虧，因旅行業管理規則第十一條規定綜合、甲種旅行業每一分公司應繳三十萬元之保證金，又繳納及領回保證金須以總公司名義為之，故上訴人委託被上訴人大亞總公司繳納及領回保證金，雙方成立委任契約。被上訴人將三十萬元定期存單繳納予交通部觀光局，該局嗣依法發還之二十七萬元定期存單及為本院扣押執行之保證金三萬元，均係被上訴人大亞總公司受任處理事務所取得之財產，其遲未償還予上訴人，上訴人自得依委任契約債務不履行之法律關係向被上訴人大亞總公司請求給付三十萬元。上訴人對於被上訴人大亞總公司，已得依上開法律關係請求給付三十萬元及法定利息，其依不當得利法律關係請求相同款項，已無審究之必要，附此敘明。
㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者
，債務人於債權人得請求給付時，自受催告時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項、第二項前段分別定有明文。本件系爭保證金三十萬元既於八十二年十月十五日繳納予交通部觀光局作為保證金，被上訴人大亞公司於斯時自無返還該款項之義務，雙方亦無給付利息之約定，故上訴人請求被上訴人給付自八十二年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云，委無理由，本件遲延利息之計算，應於上訴人請求被上訴人給付之催告時期為準，即於起訴狀繕本送達之翌日即九十年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，逾此部分之請求，委無理由，應予駁回。
㈤綜上所述，上訴人本於委任契約債務不履行之法律關係，請求被上訴人大亞總公
司三十萬元及自九十年十一月二十一日起至清償日止，按年利息百分之五計算之利息，為有理由。原判決就此部分駁回上訴人之訴，應有可議，上訴人就此部分之上訴，確有理由，應將原判決廢棄改判。至上訴人逾上開部分金額及利息之請求，並非有據，原判決駁回其請求，核無不當，上部分此部分之上訴，核無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第三百八十五條第一項前段，裁判如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 廿七 日
台灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法官 黃麟倫~B 法官 潘翠雪~B 法官 侯志融右為正本係照原本作成本件不得上訴中 華 民 國 九十一 年 十一 月 廿八 日~B法院書記官 劉昌明