臺灣板橋地方法院民事判決 91年度簡上字第148號上 訴 人 王興企業有限公司法定代理人 甲○○上 訴 人 新翔機械有限公司法定代理人 乙○○前列二人共同訴訟代理人 劉竭輝律師被上訴人 台北縣政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 王偉凡律師複代理人 許博森律師上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國91年3 月11日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭90年板簡字第2598號第一審判決提起上訴，於中華民國94年5 月25日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序上理由被上訴人之法定代理人於本件訴訟進行中已變更為丙○○，並經聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人王興機械有限公司（以下簡稱王興公司）持有訴外人即債務人玉峰營造股份有限公司（以下簡稱玉峰公司）簽發，如附表編號1 所示票據1 紙，面額為新台幣（下同）247,045 元，上訴人新翔機械有限公司（以下簡稱新翔公司）持有玉峰公司所簽發，如附表編號2 至4 所示票據
3 紙，共計666,250 元，均屆期提示未兌現。又玉峰公司於民國（下同）90年7 、8 月間，向上訴人新翔公司租用舖路鐵板，共積欠運費、租金含稅共計411,081 元。
（二）玉峰公司因承攬被上訴人基隆河初期治理計畫：應急堤後抽水設施及飲水幹管第三標工程（下稱系爭工程），有向被上訴人請求給付工程款之權，上訴人為保全將來執行起見，依本院90年度裁全字第7525號民事裁定供擔保後，狀請本院就玉峰公司在被上訴人處之工程款債權執行假扣押，本院於90年10月18日以90年度民執全土字第3744號執行命令，分別對被上訴人扣押247,045 元、1,077,331 元及執行費用9,270 元。
（三）爰依強制執行法第120 條第2 項規定類推適用民法第242條，代位玉峰公司請求被上訴人應給付玉峰公司247,045元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息，由原告王興公司代為受領，給付玉峰公司1,077,331 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由原告新翔公司代為受領。
（四）上訴意旨略以：
１、代位權係以「保全」債權為目的，由債權人以自己名義，行使債務人權利之權利。可見代位權之行使，一方面具有預備將來強制執行之作用，另方面具有保全債務人責任財產之作用。而假扣押之聲請，係就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲「保全」強制執行者為之。兩者既曰「保全」，則其行使，無非以保全債權並促使該債權得獲滿足為最終目的。代位權係基於債之效力發生實體上權利；而假扣押之權利，則係程序法賦予債權人之權利。這兩種權利，如何行使？同時或先後，完全委諸債權人之自由意志。且同時或先後行使，均互不矛盾。
２、債權人行使代位權是否影響債務人對於其權利之處分權限？固有仁智之見，惟以行使代位權之效果既歸屬予債務人，則債務人終究仍得處分其權利。因此，債權人為保全強制執行促使債權實現，就債務人對第三人之債權實施假扣押益見重要。債務人對於第三人之債權，因被扣押而無法行使，係基於扣押命令之效力，固與債務人有權利而怠於行使者有殊。但以債權人依據強制執行法第120 條第2 項規定向聲明異議之第三人提起之訴訟，要屬類推適用民法第242 條、第243條規定之性質。
３、債權人依強制執行法第120 條第2 項之規定，對聲明異議之第三人所提起之訴訟，究為代位訴訟？抑或基於法律規定之本訴？其性質又如何？學說及實務上看法不一。有認代位訴訟，亦有認本訴者。有謂給付訴訟，亦有謂確認訴訟者。惟以給付訴訟涵蓋確認訴訟，法院認原告提起之給付訴訟有理由而為原告勝訴判決時，該項給付判決當然包含確認為訴訟標的之法律關係之存在。又判決具有強制執行效力者，係以命債務人為給付之判決始足當之，確認判決則不與焉。設債權人提起確認之訴並獲勝訴判決確定，而第三債務人不為給付時，債權人勢必另行起訴請求給付，顯見與訴訟經濟之原則有違，故以給付之訴為宜。
４、共同投標協議第1 條、第3 條既有「共同投標廠商同意由榮電公司‧‧‧之代表廠商‧‧‧」又有「本共同投標廠商同意授權代表廠商辦理‧‧‧」相關之約定，自係代理權授與之性質，即第三人玉峰營造股份有限公司（下簡稱玉峰公司）為授權人，榮電公司為代理人，玉峰公司對於工程款自得依據承攬契約本於授權人（本人）之地位向事業單位即被上訴人臺北縣政府請求給付。
５、依本院90年民執全土字第3744號執行命令在民國90年10月間送達被上訴人臺北縣政府之當時，尚有估驗款8,426,000 元、保留款514,126 元未為榮電公司具領，其中35% 即2,949,100 元（8,426,000 元x35%）、179,944 元（514,126 元x35%），合計3,129,044 元（2,949,100+179,944）依 約為玉峰公司對被上訴人得請求之工程款，此有共有投標協議書及被上訴人提出之工程估驗單、支出傳票、匯款單可憑。然被上訴人違反該項執行命令，逕將應給付與第三人玉峰公司之工程款2,949,100 元付與訴外人第一廠商榮電公司，上開款項，著實不涵蓋在被告所稱結算餘額5,862,5 11元之範圍內，此一部份，絕有調查之必要，仍請依法調查。
６、本件上訴人與第三人玉峰公司間確有債權債務關係之存在，且債務人對上訴人等應負遲延責任。而玉峰公司對被上訴人亦 有2,949,100 元之工程款債權，上訴人自得代位第三人玉峰公司行使該項權利。至被上訴人並無因玉峰公司停工造成損失，其所為停工損失之抗辯，要屬空言，著不足採。
７、原審疏未就前揭事項詳予勾稽，率以第三人玉峰公司因假扣押無法行使權利並非怠於行使權利，以及上訴人不得僅憑扣押命令向被上訴人請求給付為由，遽為駁回訴訟之判決，於法顯有不當。
８、被上訴人所提工程估驗單不夠準確，因其包商字號含二公司，當提出更明確之證明如發票等（91年7 月1 日，準備程序筆錄，本院卷2 第28頁）。且倘第4 期土建沒做好，第4 期機電工程亦無法施作，故第4 期工程應包括土建工程；且榮電公司領了第4 期款8,420,000 元，已給付玉峰公司應得部分，玉峰公司即不再施作，足見榮電公司所領第4 期款已包括土建部分。
（五）聲明：
１、原判決廢棄。
２、上訴人王興企業有限公司代位第三人玉峰營造股份有限公司請求被上訴人應給付第三人新臺幣247,045 元及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
３、上訴人新翔機械有限公司代位第三人玉峰營造股份有限公司請求被上訴人應給付第三人新臺幣1,077,331 元及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
二、被上訴人抗辯：
（一）首就「上訴人得否依強制執行法第120 條第2 項之規定提出收取訴訟請求被上訴人給付工程款」：
１、按「法律問題：執行債權人甲聲請執行法院，就執行債務人乙對於第三人丙之金錢債權發禁止收取，處分及清償之命令後，丙異議否認債務人之債權存在。甲認異議不實，遂逕以自己名義對丙起訴，求為判決確認乙丙間債權存在，法院應為如何之判決？結論為：債權人依強制執行法第
120 條對異議之第三人提起訴訟，此訴訟之性質若何，當視執行法院已否發收取命令為斷。如已發收取命令時，債權人無庸依民法上代位之手續，得於自己名義以異議之第三人為相對人，按一般規定提起給付之訴，在未發收取命令之前，祇能提起確認之訴（陳世榮先生著強制執行法詮解第372 頁參照）。執行法院未發收取命令（僅發禁止收取，處分及清償之命令），甲祇能用自己名義以丙為被告提起確認乙丙間債權存在之訴，如有即受確認判決之法律上利益，法院應為甲勝訴之判決，司法院（74）廳民二字第213 號函臺灣高等法院民事法律座談會討論著有明文。
２、本件上訴人係請求法院就玉峰公司對第三人即被上訴人之工程款債權為假扣押，上訴人對玉峰公司尚無終局執行之執行名義，此為原審調查所不爭執之事實。揆諸前揭討論意見，上訴人僅得提出確認之訴，所提起之收取訴訟，顯無理由。
（二）次就「玉峰公司對被上訴人有無工程款債權存在」：
１、按「法律問題：甲向乙承攬工程，約定須工程完成驗收合格後，給付報酬新台幣（下同）60萬元，詎在工程未完成前，甲因欠丙之借款，丙取得法院准許對甲之財產在60萬元範圍內假扣押之裁定，聲請強制執行，經執行法院就乙應給付甲之報酬60萬元發禁止清償命令。乙以工程未完成，將來工程完成後，如驗收有瑕疵或甲有其他違約情事，乙得於報酬內扣除修補費用或違約金等，現不能確知應給付甲報酬若干為由，於法定期間具狀聲明異議，丙乃依強制執行法第120 條規定以乙為被告，訴請確認甲對乙60萬元報酬債權存在。問丙之請求有無理由？司法院第二廳研究意見：按定作人對於承攬人負有支付報酬之義務（民法第490 條），此項報酬雖以工作之交付或完成時清償為原則，然此僅就報酬支付時期而言（民法第505 條）。故報酬支付從在工作完成之後，但報酬債權之發生，卻在工作完成前，亦即於承攬契約成立之同時發生。換言之，即承攬人交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行。（最高法院50年台上字第2705號判例參照）。本題甲承攬乙之工程，在承攬契約的成立之同時，甲對乙之報酬債權固已發生，然依設題所示，給付報酬之時期、條件似在承攬契約另有約定，則乙以工程未完成，將來工程完成後，如驗收有瑕疵或甲有其他違約情事，乙得於報酬內扣除修補費用或違約金等，現不能確知應給付甲報酬若干為由具狀聲明異議。債權金額既屬尚未確定，丙依強制執行法第120 條規定以乙為被告，訴請確認甲對乙有新台弊60萬元報酬債權存在，即難認為有理由。研討結果照審查意見採乙說，固無不合，惟理由則未盡相同。」，司法院（76）廳民﹙一﹚字第2053號函台南地方法院民事座談會討論意見著有明文。
２、本件第三人玉峰公司與榮電公司共同承攬「基隆河初期治理計劃應急堤後抽水設施及飲水幹管抽水站第三標工程」（下稱系爭工程），此有工程契約書及投標協議書可稽（前已庭呈），依同為契約一部份之投標協議書第3 條約定：「本共同投標廠商同意授權代表廠商辦理本採購案有關投、開標及履約之下列事宜：⑺、彙整共同廠商各成員保驗明細表、統一發票等，併代為領取採購案估驗款及保留款」，在上開授權尚未解除前，被上訴人只能依約將工程款給付榮電公司，至榮電公司與玉峰公司就系爭工程之權利義務除上述授權領款外，並無不同。系爭工程總價為340,380,000 萬元，已領取金額為303,975,100 元，保留款（含保證金）為21,955,531元，以上金額，詳見附表1 （本院卷第71頁），其中未請款金額為榮電公司及後續承接玉峰公司未完成工程之公司共同可請款之總金額。玉峰公司負責系爭工程之土建工程部分，榮電公司則負責機械及水電工程部分，工程款按進行進度分階段給付，系爭工程至今尚未完工，訴外人玉峰公司於90年8 月13日領取完工部分之工程款後，隨即於同年
9 月14日擅自停止工程施作（本院卷第49頁），即未再履行該工程之義務；因而造成被上訴人及共同投標廠商之重大損失，此一損失需待工程全部完工後才得完整計算，就目前而言，玉峰公司對被上訴人並無債權存在，本件既無債權存在，上訴人之訴，即無理由。且該公司因積欠廠商貨款，所有待請款之債權均遭債權人聲請法院假扣押，故玉峰公司嗣後未再就系爭工程向被上訴人為任何契約上之請求，玉峰公司應非怠於履行其債權。
（三）本院民事執行處所發90年度民執金字第3744號執行命令係禁止玉峰公司向被上訴人收取工程款，此與被上訴人依約應給付榮電公司之估驗款無關。
１、上訴人指摘之90年12月4 日工程第3 標第4 期估驗款8,426,000 元，被上訴人於原審即提出支出傳票，證明該筆工程款係由榮電公司一次全額請款，其中並未就玉峰公司部分請款，況玉峰公司早於同年9 月14日即擅自以聲明書放棄契約權利（本院卷第128 頁），自無可能於12月間領取工程款，契約書中雖有玉峰公司占總標價35% 之約定，但此一約定係以全部工程款計算，而非指每期估驗款均有相同之比例，上訴人自行以35% 計算第4 期估驗款中玉峰公司應收支部分，顯與事實不符。
（四）從工程估驗單（本院卷第50頁）可知當期並無土木工程，即無玉峰公司可領取之款項（91年7 月1 日準備程序筆錄，本院卷第28頁），支付給榮電公司為機電工程，故此款項不違反扣押命令。
（五）聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實
１、本件上訴人向執行法院聲請扣押命令，經執行法院於90年10月8 日以90年度民執全土字第3744號執行命令，依據強制執行法第115 條之規定，禁止訴外人玉峰公司向被上訴人收取工程款或其他處分，被上訴人亦不得向玉峰公司清償，經被上訴人於90年10月30日聲明異議。
２、被上訴人將玉峰公司承攬被上訴人之工程，所應給付之工程款及玉峰公司因違約之違約款，抵銷後僅積欠玉峰公司工程款為952,350 元（93年3 月9 日準備程序筆錄，本院卷第
150 頁）。
四、本件爭點及本院判斷：
（一）上訴人得否依據強制執行法第120 條第2 項類推適用民法第242 條之規定提起本訴？
１、第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議時，於接受法院命令後10日內提出書狀，依強制執行法第119 條第1 項規定向法院聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。強制執行法第120 條第1 項、第2 項分別定有明文，所謂「訴訟」，指已取得執行名義為目的之訴訟，其性質為給付之訴，如第三人係對於執行法院其他命令聲明異議者，債權人不得請求第三人逕向自己為給付，應本於代位債務人行使權利之地位，提起給付之訴（楊與齡著強制執行法論，頁627）。 又債權人受領給付後，惟有依強制執行程序或債務人同意，始得將受領之給付抵償債權，是其目的在於保全債權，並非謂債權人得直接請求第三人向自己清償，準此，執行法院僅發扣押命令，債權人除確認之訴外，亦得提起代位訴訟，上訴人依據強制執行法第120 條第2 項之規定，提起本訴，揆之前開規定，核無不合，應屬有據。
２、準此，原審以訴外人玉峰公司因假扣押無法行使權利並非怠於行使權利，以及上訴人不得僅憑扣押命令向被上訴人請求給付為由，遽為駁回訴訟之判決，其理由顯有不妥。
（二）被上訴人所積欠玉峰公司之工程款經抵銷後952,350 元，已交付本院本院民事執行處，並經製作分配表，分配於債權人分配完畢，上訴人請求是否有理由？被上訴人將玉峰公司承攬被上訴人之工程，所應給付之工程款及玉峰公司違約之違約款，抵銷後僅積欠玉峰公司工程款為952,350 元，為兩造所不爭，已如前述，被上訴人將上開工程款交付執行法院，已製作分配表完畢，上訴人
王 興公司分配金額為4,844 元，新翔公司公司分配金額為21,124元，為上訴人所不爭，有被上訴人93年3 月10日北府水排字第0930113785號函，並經本院調卷查證屬實（見本院94年4 月6 日筆錄，本院92年度執字第34576 號執行卷），從而，被上訴人與玉峰公司間已無任何債權存在，即上訴人已無可代位之債權，從而，上訴人提起本訴，顯無理由。
五、綜上所述，上訴人依據強制執行法第120 條第2 項之規定代位訴外人玉峰公司請求被上訴人給付玉峰公司247,045 元及其法定遲延利息，按年息百分之5 計算之利息，由原告王興公司代為受領，給付玉峰公司1,077,331 元及其法定遲延利息，由原告新翔公司代為受領，即屬無據，應予駁回。原審駁回上訴人之訴，其理由雖尚有未洽，已如前述，但結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍為無理由，應予駁回其上訴。
六、另被上訴人將玉峰公司承攬被上訴人之工程，所應給付之工程款及玉峰公司違約之違約款，抵銷後僅積欠玉峰公司工程款為952,350 元，為兩造所不爭，已如前述，上訴人聲請傳訊新環公司欲證明玉峰公司可領取之工程款佔總工程款之百分之35，核不影響本件判決結果，爰不予調查，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 8 日
台灣板橋地方法院民事第三庭
審判長法 官 陳映如
法 官 陳麗玲法 官 徐玉玲以上為正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 8 日
書 記 官 朱家惠