臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度簡上字二一二號
上 訴 人 多慶建設股份有限公司法定代理人 丁○○上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 丙○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十三日臺灣板橋地方法院三重簡易庭九十度簡字第一七○七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱
（一）原判決就違約金之酌減毫無根據、全無說明如何計算酌減之標準，究竟違約所可能造成上訴人之損害及房地跌價損失多寡，被上訴人如能如期履行債務時，上訴人可得享受之利益，其利益損失如何計算，且原審作為裁判基礎之心證，全無依照兩造所提之攻擊防禦方法，僅以抽象不確定之法律概念，考量被上訴人已繳之價金所佔工程款之比例，被上訴人違約所可能造成被告之損害及房地產市場價格一再下跌等情形，本院認本件違約金以酌減至九十萬元為適當，顯有判斷事實不調查證據、判決不備理由、及理由矛盾之違法。而判決未於理由內記載一造所受有如何實際損害之意見，即屬民事訴訟法第四百四十六條第六條所謂判決不備理由。最高法院四十三年度台上字第三九五、三九六號判例載明斯旨。
（二）原判決全無斟酌兩造所提之攻擊防禦方法，作為裁判基礎，顯有認作主張事實之違法：
按民事訴訟法採言詞辯論主義，除法律別有規定外，法院不得斟酌當事人所未提出之事實，倘如法院就當事人所謂主張之事實斟酌，即有認作主張事實之違法，查上訴人自始以本件違約金係屬懲罰性違約金（兼具債務不履行損害賠償及違約罰之性質），並陳述受有損失，且揭示如下幾點主張，作為攻擊防禦方法：
１、營業利潤損失部分：按「財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第八十條規定），可謂依統計及經驗所定之標準。原審採為依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當。」（七十六年度年度台上字第一七五八號判決意旨參照），被上訴人所購房地總價為五百三十萬元，按財政部八十六年度營利事業所得各業所得標準及同業利潤標準，所核定之八十六年度不動產買賣之利潤利率為百分之十七，是以該利潤為百分之十七計算，上訴人出售系爭不動產合計可得利潤為九十萬一千元，此部份即上訴人因被上訴人違約所失利益。
２、重行銷售損失部分：按現在商品重在行銷，非經廣告推銷，物品難以銷售，銷售費用自為商品出售之必要費用。本件被上訴人因違約不買，致上訴人需重行出售，再花費銷售費用，以前所花費之銷售費用，當係被上訴人違約所致之損害，按上開財政部核定之同業利潤標準中，亦認定房地產買賣業之淨利率係在毛利率中扣減費用率後之所得，並核定其費用率為百分之十，又依最高法院八十二段台上字第一八六六號判決內載「銷售費用倘交由代銷公司全權銷售，約為推案總價百分之五至十，公司自售時，其銷售費用約為百分之五」等意旨參照，加以上訴人屬建設公司，系爭房地不可能自住，是本件上訴人因被上訴人違約而再行銷售部分，以百分之五計算系爭房地之銷售費用亦需二十六萬五千元（0000000Ｘ０．０５＝２６５０００），此部份屬上訴人所受之損害。
３、被上訴人應付滯納金部分：按房屋買賣契約書第四條約定，被上訴人應於接到上訴人繳款通知五日內繳款，第五條約定，被上訴人若不按時繳付各期房屋價款時，應自該期款截止日起翌日起，按日加計千分之一滯納金，於繳付該期款同時向上訴人繳清，土地買賣契約書第四條、第五條亦有同一約定，上該滯納金兼具債務不履行損害賠償及違約罰之性質。查本件因被上訴人未依約向銀行辦理貸款手續，經上訴人一再催促，均未置理，職故，逾期即視為不辦理貸款而應將擬貸金額以現金一次付清，嗣經催繳，亦置若罔聞，又該函於九十年八月三日送達於原告，依前述約定計算滯納金，其第六日即九十年八月九日算至解約送達日即九十年十月四日止，期間共計六十一日，其滯納金亦達二十五萬五千五百九十元（0000000ｘ１／１０００ｘ１６＝２５５５９０）。而此滯納金目前為實務所採認。
４、系爭房地跌價損失部分：系爭房地於九十一年五月一日以總價四百零二萬元出售予訴外人蘇麗美，總計跌價損失為一百二十八萬元。
５、再者，依據內政部八十六年度所適用之預售買賣契約書範本第二十四條規定，係以百分之二十計算違約金之標準，此可向中華民國建築投資商業同業工會全國聯合會查明。本件房屋總價為五百三十萬元，以百分之二十計算違約金為一百零六萬元。以上上訴人之主張均有本院九十年度訴字第五五六號民事判決、台灣台北地方法院九十年度訴字第三二三一號民事判決、台灣高等法院八十一年度上字第三六九號民事判決、最高法院八十二年度台上字第一八六六號民事判決可資參照。
（三）被上訴人雖已為一部履行，上訴人雖受有已沒收價款作為週轉使用之利益，但房地產價格滑落，此利益遠不足以抵銷因被上訴人違約所致之損失。
（四）本件違約金同時具有債務不履行及懲罰性違約金之性質，有房屋買賣契約書第二十五條、土地買賣契約書第十六條可證。因此，若實際損害額未達已繳納之價金，該差額即懲罰性違約金，若實際損害高於已繳納之價款時，即不得再主張懲罰性違約金。
（五）依據民法第二百五十二條，必須違約金過高，始有酌減之問題，換言之，必須違約金顯然過高實際損失之相當數額，具有顯失公平之情形，始得予以酌減。
本件原判決草率認定本件係損害賠償預定性之違約金，予以酌減，顯有判決適用法規不當之情形。
（六）土地增值稅之調降，不得計算作為違約金酌減之標準，土地增值稅之調漲與房地跌價損失之一百二十八萬，亦應一併計算在損害賠償之範圍內。
（七）被上訴人所陳述之事實，均屬不實，上訴人均否認之。
（八）上訴人對於系爭房屋並未一屋二賣，訴外人蘇麗美、與許雅珺係購買不同棟之房屋。
（九）本件因被上訴人因不堪房地跌價損失，故意不辦理貸款程序，契約已合法解除，所發存證信函分別由被上訴人及被上訴人之妻黃周紅桃收受。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提以下證物：
（一）本院九十年度訴字第五五六號民事判決。
（二）台灣台北地方法院九十年度訴字第三二三一號民事判決。
（三）台灣高等法院八十一年度上字第三六九號民事判決。
（四）最高法院八十二年度台上字第一八六六號民事判決。
（五）蘇麗美房地買賣契約書影本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱如下：
（一）許雅珺與被上訴人之房屋係不同棟之房屋，自不得據此比較房屋價格。
（二）內政部八十六年度之預售屋買賣契約書，僅行政命令，非成文法，上訴人僅得依據民法第二百四十九條之規定，請求沒收房地之訂金共二十二萬元。
（三）房地跌價，係經濟因素，由於上訴人趕在未管制之前搶建房屋，以減少建蔽率，房地跌價損失與被上訴人無關。
（四）上訴人未交付房屋，被上訴人無支付滯納金之必要，且上訴人於系爭土地上設定抵押權，上訴人未塗銷抵押權前，被上訴人自得拒付尾款，何況係滯納金。
（五）上訴人因收受被上訴人之價金，以企業貸款利息百分之八計算，自九十年十月八日解除契約時起至九十二年四月止，利息所得共十三萬二千元，為上訴人所受之利益。
（六）契約未特別標明先辦貸款後過戶，自應由上訴人負責。
（七）上訴人因增值稅減半之利益，民國九十年間公告現值為每平方公尺四萬九千零七十七元，共減少支出增值稅為十八萬七千零四十八元。
（八）上訴人之職員黃小姐告知被上訴人之子要求被上訴人放棄系爭房地，被上訴人並無放棄系爭房地之意。上訴人所發催辦貸款，及要被上訴人一次繳清價金之存證信函，均由被上訴人之子收受，被上訴人均因在國外探視女兒，並不知情，至收受上訴人解除契約沒收已繳價金之存證信函，始知悉遭解除契約，上訴人解除契約顯然不當。
（九）被上訴人當時係直接向汐止東方桂冠會計小姐洽購，大慶委託廣告公司廣告期限三個月已期滿，難道公司不需要給會計薪水，銷售費用不得自備款中扣除。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提以下證物（一至六均影本各一件）
（一）暫收條。
（二）護照。
（三）契稅繳款。
（四）使用執照。
（五）系爭土地登記簿謄本。
（六）蘇麗美土地建物登記簿謄本。
（七）許雅珺姓名照片正本。
（八）系爭房屋照片正本。理 由
一、被上訴人於原審主張：被上訴人於民國八十六年十二月十三日向上訴人承購坐落於台北縣汐止市○○段（大慶國家）編號Ａ１０－２之預售房地一戶，約定總價款為五百三十萬元，被上訴人業已繳付自備款一百一十萬元，上訴人雖以存證信函通知被上訴人辦理貸款，惟兩造契約第四條第三項既約定：甲方（即被上訴人）委託乙方（即上訴人）辦理金融機構貸款者應以產權登記名義人為貸款人，上訴人自應將系爭房屋之產權過戶給被上訴人再辦理貸款，而上訴人未將系爭房地過戶給被上訴人，就要被上訴人配合去辦貸款，顯然不合理，且上開存證信函送達被上訴人時，被上訴人正好出國，回國後才發現上訴人竟已解約，其解約亦不合誠信原則。惟今既經上訴人解約，上訴人逕將被上訴人已繳付之全部自備款予以沒入充作違約金，其違約金之規定，顯屬過高，爰訴請法院依職權酌減，併請參照內政部所修正「預售屋買賣契約書範本」第二十四條違約金最高不得超過總價款之百分之十五之規定，判令上訴人將超過總價款百分之十五（即柒拾玖萬伍仟元）之違約金，計叁拾萬零伍仟元連帶返還原告等情。
二、上訴人於原審抗辯：上訴人早於九十年三月初即通知被上訴人配合辦理銀行貸款手續，詎被上訴人拒不辦理，嗣上訴人於同年五月二日及八月一日分別去函催告被上訴人依約配合辦理貸款手續，被上訴人仍置若罔聞，上訴人不得已始於同年十月三日發函終止系爭契約，其解除契約自屬合法。又查，被上訴人所提內政部買賣契約範本，並無拘束本案之效力，況且被上訴人所提之契約範本係內政部八十九年修訂之版本，而系爭契約成立於八十六年，自應參考之前八十五年之版本，而依該版本規定上訴人所得沒收之違約金上限為總價款之百分之二十，即壹佰零陸萬元。再查，依兩造約定上訴人沒收被上訴人所繳交之價款係作為違約金及損害賠償，而本件因被上訴人不履行契約致原告受有下列之損失：（一）依財政部八十六年度營利事業各業所得標準及同業利潤標準，所核定八十六年度不動產買賣業之利潤淨利為百分之十七，查本件被上訴人所購房地總價為五百三十萬元，上訴人本應得利潤為玖拾萬零壹仟元，自屬上訴人之所失利益。（二）依上開財政部之標準，所謂淨利率係在毛利率扣除費用率後所得，並定費用率為百分之十，是本件被上訴人解約所致上訴人另行銷售所生費用經計算為貳拾陸萬伍仟元。（三）兩造契約約定，被上訴人應於接到上訴人繳款通知五日內繳款，若不按時繳款，應自繳款截止日按日加計千分之一之滯付金，被上訴人不配合辦理貸款手續，依約應將擬貸金額以現金一次付清，而上訴人已於九十年八月三日將催告給付之意思表示以信函送達被上訴人，自其後第六日，即同年月九日計算至解約日，即同年十月四日止，共六十一日，被上訴人自應給付上訴人滯付金共計貳拾伍萬伍仟伍佰玖拾元。（四）又被上訴人解約時，房地產售價已經下跌，契約成立時每坪售價為壹拾肆萬壹仟壹佰元，今只餘壹拾萬零伍仟元，以被上訴人所購買之房地面積計三十七點五六坪計算，上訴人共計損失壹佰叁拾伍萬元。因此，上訴人所收取之違約金並無過高之情形等語置辯。
三、原審以近年景氣低迷，房地產價格一再滑落，為社會公知之事實，本件上訴人因可歸責被上訴人之事由解除系爭契約，應受有房地跌價之損失，惟房地之跌價就兩造當事人而言，係屬不可抗力之因素，若盡歸由被上訴人一造負擔其損失，亦非情理之平。此外，如買受人動輒違約不續繳款，上訴人勢必無法順利完工，亦不足鼓勵。爰綜合考量被上訴人已繳價金所占工程款之比例、被上訴人違約所可能造成上訴人之損害及房地產市場價格一再下跌等情狀，認本件違約金以酌減至九十萬元為相當，因此，被上訴人僅得沒收九十萬元之價金充作違約金，逾此部份，並無理由，被上訴人依據不當得利之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人剩餘之價金二十萬元及其法定遲延利息，為有理由，為被上訴人部分勝訴之判決，及准予假執行之聲請。（被上訴人就其敗訴部分並未聲明上訴，已告確定）。
四、上訴人上訴意旨以：本件違約金同時具有債務不履行及懲罰性違約金之性質，因此，若實際損害額未達已繳納之價金，該差額即懲罰性違約金，若實際損害高於已繳納之價款時，即不得再主張懲罰性違約金。然㈠依據財政部八十六年度營利事業各業所得標準及同業利潤標準百分之十七計算，上訴人受有營業利潤損失九十萬一千元。㈡系爭房屋重行銷售費用約總價之為百分之五，系爭房地銷售費用為二十六萬五千元，為上訴人所受損害。㈢被上訴人遲未辦理貸款，依據契約約定被上訴人應付滯納金二十五萬五千五百九十元。㈣系爭房屋於被上訴人解約後再行出售於第三人蘇麗美總價為四百零二萬元，跌價損失一百二十八萬元。㈤依據內政部八十六年度預售屋買賣契約範本第二十四條約定以總價百分之二十作為違約金之標準，因此，本件沒收價金一百一十萬元充作違約金，並未過高等情。
五、被上訴人則以：上訴人尚未交屋予被上訴人無須支付滯納金，且上訴人於系爭土地設定抵押權，上訴人未塗銷抵押權前，被上訴人得拒付尾款，亦無須支付滯納金，房價下跌係經濟因素，並非可歸責於被上訴人所致，上訴人因土地增值稅減半徵收受有利益十八萬七千零四十八元、上訴人因收受被上訴人已繳價金一百一十萬元，以企業貸款基本利息百分之八計算，自九十年十月八日解除契約時起至九十二年四月止，共計一年六個月，可得利息十三萬二千元，均為上訴人所受利益，況內政部預售房屋買賣契約範本僅為參考，上訴人只能依據民法第二百四十九條之規定沒收訂金共二十二萬元等語置辯。
六、兩造不爭執之事項（參見九十一年三月十八日準備程序筆錄）：
（一）兩造於八十六年十二月十六日訂立系爭房地買賣契約，房地之總價款為五百三十萬元，被上訴人已繳價金一百一十萬元。
（二）系爭房地尚未移轉登記，亦未交屋予被上訴人。
（三）系爭契約已於九十年十月三日由上訴人發函解除。
七、本件爭點：原判決審酌違約金以九十萬元計算，是否適當？
八、本院判斷：
（一）當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上字第八０七號判例意旨參照）。又違約金是否過高，應以解約時所生損害為酌定標準，契約解除後，系爭房地價格雖有昇降，不得作為酌減違約金之標準（最高法院八十二年度台上字第一八六六號判決意旨參照）。按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院八十二年度台上字第二五二九號判決意旨參照）。
（二）上訴人主張本件違約金同時具有債務不履行及懲罰性違約金之性質，因此，若實際損害額未達已繳納之價金，該差額即懲罰性違約金，若實際損害高於已繳納之價款時，即不得再主張懲罰性違約金云云，顯與上開判決意旨有違，並不足採。因此，本件仍應審酌上訴人實際損害之情形，核定違約金是否適當。
（三）衡諸社會經濟狀況，歷經八十九年九月二十一日九二一地震、九十一年三月三十一日三三一地震，政經局勢改變，經濟蕭條，房地市場價格大幅滑落，系爭房地之跌價損失，非可歸責於被上訴人之因素，且參酌前開最高法院之判決意旨，房屋價格之昇降，顯然不得作為計算違約金之考量因素。因此，上訴人主張跌價損失一百二十八萬元，應由被上訴人負擔，顯非適當。又增值稅減半係基於經濟性因素使然，鼓勵不動產買賣交易之政策，亦非可歸責兩造當事人之事由，亦不得以此作為計算違約金之因素，從而，被上訴人抗辯增值稅減半，上訴人受有利益云云，亦非可採。
（四）上訴人主張「不動產買買業」之八十六年度營利事業所得額標準及同業利潤標準為百分之十七（以下簡稱同業利潤標準），作為其可得之利潤。然上訴人係以房屋興建投資為業，難以不動產買賣業之營利事業所得稅及同業利潤標準，予以認定。再者，本件房地分屬於上訴人多慶建設股份有限公司及上訴人地主莊黃阿涼，上訴人二人應屬於合建關係，上訴人自應詳細提出其建造房屋支出之成本、土地增值稅之支出，八十六年度已銷售房屋之所得、建造房屋貸款之利息，詳細計算其可得利潤，始能計算上訴人可得之利益。上開同業利潤標準僅供參考，將因不同之建設公司、不同之合建關係，有不同之利潤，自不得逕以該同業利潤標準，作為計算上訴人可得利益之依據。又該同業利潤標準係財政部賦稅署核定供各行業繳納當年度營業稅、所得稅等賦稅之核課標準，並於納稅義務人未按期申報稅捐時，稅捐稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額，及應納稅額之依據，至本件因解除契約所生債務不履行所受損害及所失利益部分，是否即該同業利潤標準，核無相當一致性。上訴人此部份之主張，殊屬無據。
（五）系爭契約經解除後，上訴人勢必重行出售，再花費銷售費用，則之前之銷售費用，自係本件契約解除所造成，銷售費用倘交由代銷公司全權銷售，約為推案總價之百分之五至十，公司自售時其銷售費用約為百分之五，有中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會函可按（參見最高法院八十二年度台上字第一八六六號判決意旨），因此，上訴人主張此部份重行銷售費用為總價五百三十萬元，以百分之五計算重行銷售之費用，核其所受損害為二十六萬五千元部分（0000000ｘ０．０５＝２６５０００），尚屬合理。
（六）上訴人主張依據契約第五條，被上訴人遲延給付房屋價款，上訴人得請求滯納金二十五萬五千五百九十元部分為可得利益云云。然查，依據兩造簽訂之房屋預定買賣契約書第五條約定「甲方（即被上訴人）若不按期繳付各期房屋價款時，自各該期繳款截止日起第二日加計千分之一之滯納金，於繳付該期款同時一併向乙方繳清，如經乙方（即上訴人）催告五日內仍不繳付者，視為違約，乙方得逕行解除契約，甲方已繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為違約金，及損害賠償，甲方不得對房屋及已付價款作任何權利之主張」。經查，據此條文文義，係指上訴人未解除契約前得請求滯納金，然如已解除契約，則以沒收被上訴人已繳之價金充作違約金，至於已繳之價金充作違約金是否適當，自屬本件之爭點。上訴人自不得一方面主張解除契約沒收已繳納之價金，一方面同時又請求滯納金，上訴人此部份主張，已有重複計算所失利益之情形，自非可採。
（七）上訴人主張依據內政部八十六年度所適用之預售買賣契約書範本第二十四條規定，係以總價百分之二十計算違約金之標準云云。然上訴人主張本件解除契約之時間為九十年十月三日，因此，揆諸前開最高法院判決意旨，計算違約金是否過高，自應以解約時作為依據，本件解除契約之時間既為九十年十月三日，上訴人執八十六年度內政部編印之預售買賣契約範本作為依據，顯非適當。審酌被上訴人於原審提出（即原證三）八十九年三月二十七日內政部台內字（八九）地字第八九九０七一三號函公告修訂（行政院消費者保護委員會第六十六次委員會議通過）之內政部編印預售房屋買賣契約書範本第二十四條第二項約定「買方違反第七條第二款之約定者，賣方得沒收依房地總價款百分之００最高不得超過百分之十五）計算之金額」，再參以消基會於九十年度編印之預售房地買賣契約書第十六條約定買方違約責任「買方除因不可抗力之事由或可歸責於賣方之事由外，如不履行本契約第五條付款約定時，一日應按所欠之自備價款千分之一計算違約金，賣方得解除契約，並扣除買方自備款百分之五十作為賠償，但其賠償金額不得超出本戶房地總價款百分之十」等語，又徵之被上訴人於八十六年至八十八年間已分期繳納買賣價金共一百一十萬元，上訴人自八十六年起至今因受領被上訴人已繳價金可得之利息，上訴人未實際舉證其所受損害及所失利益之金額，本院審酌以上各項情狀，認本件總價款為五百三十萬元，上訴人沒收被上訴人已繳價款一百一十萬元，已佔總價款百分之二十一，顯屬過高，原判決以總價款之百分之十七計算違約金，上訴人得沒收之違約金為九十萬元（0000000ｘ１７%＝９０００００），尚屬適當。
九、綜上所述，本件被上訴人於原審主張違約金過高，請求核減違約金為九十萬元部分，自為可採，上訴人前開所辯均為無可取，已如前述。從而，被上訴人依據不當得利之法律關係，自得請求上訴人給付酌減違約金九十萬元後所剩餘之價金二十萬元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許。是原審判命上訴人如數給付，並准予假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十二 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法 官 黃麟倫~B 法 官 陳麗玲~B 法 官 徐玉玲右正本證明與原本無異不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十二 日~B 法院書記官 朱家惠