臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度簡上字第三三四號
上 訴 人 大中機械股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 昌晟企業股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十一年八月一日本院三重簡易庭九十一年度重簡字第四九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾萬捌仟肆佰玖拾肆元，及貳拾萬元部分自民國九十一年一月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔千分之九百九十九，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決除免假執行之部分外，關於上訴人給付被上訴人新台幣貳拾萬捌仟肆佰玖拾肆元整及自民國九十一年一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（四）如受不利之判決，上訴人願供擔保請準宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，資引用之外，補稱：
（一）原審判決上訴人就利息部分須給付捌仟肆佰肆拾玖元與被上訴人，顯有不當。按民法第一百五十三條規定，當事人互相表示意思一致者，無論其明示或默示契約即成立，而被上訴人長期與上訴人生意往來，每月貨款之給付亦是按上訴人公司之規定，亦即八月份交貨九月份開票，票期一二０天以內並無不當，亦是上訴人長久以來之訂貨慣例，亦是一般商業慣例。本件逾期交貨，係在九十年九月初，而上訴人仍支付捌拾萬元部分貨款支票，上訴人領票時並無異議，其請求該利息，為無理由。
（二）本件訂購合約，交貨源規定之交貨日期一百天，即為同年六月三十日前須交貨，而被上訴人遲至同年八月二日才交貨，已逾期三十天，其已有違約紀錄，被上訴人亦有交貨未合規定之情事，有上訴人之交貨異常傳真可證，上訴人自可一併請求賠償。
（三）原判決理由欄第四項關於上訴人抗辯兩造另於九十年七月十八日訂立買賣契約，被上訴人遲延給付，至上訴人有九萬一千六百七十九元之損害等語，認該買賣契約尚未成立。然查系爭訂購單雖寫訂購日起七十五日內交貨，因上訴人交貨急迫乃通知被上訴人同意改為九月五日前交貨，而上訴人提出之逾期交貨單取消通知傳真上，註明本筆交易取消，乃因被上訴人不能配合取消交易損失後續之費用，概由被上訴人負責，而被上訴人以回函同意取消此訂購，被上訴人並未拒絕上訴人原要約之意思，買賣自須成立；而上訴人則因被上訴人無法履行之合約所遭受損失九萬一千六百七十元及逾期罰款五萬元，一併求償，為有理由。
（四）被上訴人交貨物品有重大瑕疵，依雙方合約規定所訂購之馬達減速機為ＥＧ３，亦為安全增防爆型馬達，而用於具有爆炸性氣體之危險場所，須使用具有防爆性馬達。上訴人所交貨地點為化工廠，生產產品為高溫反應之聚胺基酸甲酸脂，為毒性及高爆性危險物品，被上訴人竟使用較便宜之一般馬達，違反合約，為有瑕疵，爰請求賠償上訴人四萬二千元之現場更換及吊車成本。
三、證據：除援用第一審之證據外，另提出上訴人向訴外人新沁企業有限公司訂購單、兩造取消訂購同意書傳真、東元電機規範說明書、聚胺基酸甲酸脂樹脂塗料特性表、被上訴人公司設備瑕疵問題傳真、統一發票各一份（均影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，資引用之外，補稱：
（一）關於上訴人主張九十年七月十八日，另向上訴人訂購馬達減速機三套，成立契約云云，經查：
⑴該要約由被上訴人於九十年七月十八日以傳真發出，上訴人於同年七月十八日
雖以「訂購驗收單」傳真回覆表示訂購之意，然其中有關交貨日期卻擅自變更，將被上訴人「訂購後七十五日後交貨」之要約條件，未經同意而逕行縮短為九十年九月五日，按民法第一百六十條第二項規定，「將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。」，上訴人既提出不同於原要約交貨日期之條件，為新要約而非承諾，該新要約被上訴人未再為承諾，雙方未成立買賣合約至明。
⑵上訴人一再主張該他案合約成立，所持理由不外乎交貨日期係由被上訴人同意
修改云云，果如其然，則為何未有被上訴人確認文件，為何無買賣合約書？上訴人雖欲以被上訴人事後傳真函件資為證明買賣成立，惟該傳真中上訴人表示其所要求交貨日期不能被配合，而將此交易作罷，另提要求負責後續費用等，被上訴人則除認同該買賣不成立外，當然不認同後續費用之無理要求，因此在上訴人傳真函上畫去該文字以澄清無負擔後續費用之義務，此函件亦即時回傳上訴人，上訴人所辯不足採信。
（二）上訴人對於被上訴人請求利息部分，以雙方交易貨款係以「按上訴人公司之規定，及如為八月份交貨九月份開票，票期一百天內並無不當，亦商業交易慣例」云云置辯，如此慣例為雙方接受，則何必於報價及買賣合約訂明付款條件為「交貨後件票九十天期」？既訂於合約中，上訴人即受拘束，上訴人引用民法第一百五十三條為付款遲延之抗辯，顯無可取。
（三）上訴人主張本件交貨遲延及品質有瑕疵云云，查本件訂購合約明訂交貨日期為訂購後一百日曆天，應為九十年六月三十日，但上訴人為配合其機械組裝進度，曾於九十年七月十八日正式以傳真信函明白通知確定交貨日期為九十年八月一日，此為上訴人所不爭，因此上訴人不得以遲延交貨為違約抗辯。另上訴人於訂貨時固有馬達之防爆等級約定，而被上訴人所交之貨品確為該防爆等級馬達，上訴人傳真所提對防爆等級屬何即未有明瞭云云，已經被上訴人回函予以說明後，買賣雙方對此並無爭議，上訴人不得再以產品有瑕疵為抗辯。
三、證據：除援用第一審所提出之證據外，另提出被上訴人九十年七月十八日報價單、上訴人訂購驗收單傳真、上訴人交貨通知函各一份（均影本）為證。
理 由
一、被上訴人即原告主張上訴人即被告於九十年三月二十日與被上訴人訂立買賣契約，向被上訴人購買ＳＵＭＩＴＯＭＯ ＢＥＩＲ－ＣＹＣＬＯ ＶＡＲＩＡＴＯＲ（日本住友減速機）型式ＣＶＶＢＭ４０Ａ－４２３５ １／１５一座及型式ＣＶＶＭ２０Ａ－４２１５ １／１５一座，馬達大同牌配備，合計二座，約定價款為一百萬元（百分之五營業稅外加），以及交貨後九十天到期支票為付款之方式。嗣被上訴人已於同年八月一日依約交貨，上訴人自應給付票載發票日九十年十一月一日之支票作為貨款，詎上訴人僅交付票載發票日為九十一年一月五日，面額為四十萬元，及票載發票日為九十一年一月二十日，面額為四十五萬元之支票各一紙為貨款之給付，迄今尚欠被上訴人貨款二十萬元（含營業稅五萬元），及逾期付款之利息八千七百二十九元，共計二十萬八千七百二十九元等語。上訴人則以：被上訴人長期與上訴人生意往來，每月貨款之給付亦是按上訴人公司之規定，票期一二０天以內並無不當，亦為雙方之明示或默示約定，復為商業慣例，原審判決上訴人就利息部分須給付捌仟肆佰肆拾玖元與被上訴人，顯有不當。本件訂購合約，原規定之交貨日期一百天，即為同年六月三十日前須交貨，而被上訴人遲至同年八月二日才交貨，已逾期三十天，上訴人自可一併請求賠償。
另原審判決理由欄第四項關於上訴人抗辯兩造另於九十年七月十八日訂立買賣契約，被上訴人遲延給付，致上訴人有九萬一千六百七十九元之損害等語，認該買賣契約尚未成立。然查系爭訂購單雖寫訂購日起七十五日內交貨，因上訴人交貨急迫乃通知被上訴人同意改為九月五日前交貨，而上訴人提出之逾期交貨單取消通知傳真上，註明本筆交易取消，乃因被上訴人不能配合取消交易損失後續之費用，概由被上訴人負責，而被上訴人以回函同意取消此訂購，被上訴人並未拒絕上訴人原要約之意思，買賣自須成立；而上訴人則因被上訴人無法履行之合約所遭受損失九萬一千六百七十元及逾期罰款五萬元，一併求償，為有理由。又被上訴人交貨物品有重大瑕疵，依雙方合約規定所訂購之馬達減速機為ＥＧ３，亦為安全增防爆型馬達，被上訴人竟使用較便宜之一般馬達，違反合約，為有瑕疵，爰請求賠償上訴人四萬二千元之現場更換及吊車成本等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張兩造曾訂立上開買賣契約，總金額為一百零五萬元（含營業稅），被上訴人已於九十年八月一日交付貨物，上訴人尚欠二十萬元未付等情，業據被上訴人提出買賣合約書、往來信函、支票、統一發票、利息計算表、報價單等為證，此部分上訴人不為爭執，堪信被上訴人主張上訴人尚積欠其貨款二十萬元之事實，為真實可採。雖上訴人辯稱：上訴人所簽發之支票，並未違反雙方約定及商業慣例，利息部分被上訴人請求為無理由，又被上訴人遲延交貨及貨物有瑕疵，被上訴人自得請求損害賠償，另上訴人於九十年七月十八日向被上訴人訂購之馬達減速機三套，因被上訴人未依約交貨，至上訴人支出額外費用九萬一七六百七十九元，上訴人亦得一併求償等語。然查：
（一）上訴人對於被上訴人請求利息部分，雖辯稱雙方交易貨款係以「按上訴人公司之規定，及如為八月份交貨九月份開票，票期一百天內並無不當，亦商業交易慣例」云云，然為被上訴人所否認，辯稱：此慣例如為雙方接受，則何必於合約上載明「交貨後見票九十天期」等語，經查：觀之兩造所不爭執之買賣合約上確實載有「交貨後見票九十天期」，有該買賣合約書可參，既為兩造於買賣契約上特別約定付款方式，依民法第一百五十三條第一項之規定，當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，此項約定即為契約之一部分，上訴人即應受該契約之約束，故上訴人上開所辯票期按上訴人公司之規定，一百天內並無不當，亦為商業慣例云云，不足採信。
（二）上訴人辯稱本件訂購合約，原規定之交貨日期一百天，即為同年六月三十日前須交貨，而被上訴人遲至同年八月二日才交貨，已逾期三十天，上訴人自可一併請求賠償云云，然為被上訴人所否認，辯稱：本件訂購合約明訂交貨日期為訂購後一百日曆天，應為九十年六月三十日，但上訴人為配合其機械組裝進度，曾於九十年七月十八日正式以傳真信函明白通知被上訴人確定交貨日期為九十年八月一日，此為上訴人所不爭，因此上訴人不得以遲延交貨為違約抗辯等語。查：本件系爭貨物上訴人於九十年七月十八日傳真被上訴人於九十年八月一日送貨至彰化縣鹿港鎮彰○○○區○○路○號，有被上訴人提出之上訴人傳真一份可稽，且為上訴人所不爭執，被上訴人之抗辯堪信為真，從而，上訴人之上開所指被上訴人遲延交貨云云，亦不足採。
（三）上訴人另抗辯稱被上訴人所交付之貨物並無防爆，為有瑕疵，上訴人可主張損害賠償云云，為被上訴人所否認，辯稱：被上訴人所交之貨品確為該防爆等級馬達等語，經查：被上訴人向大同公司訂購本件之馬達裝置，附有安全增防爆ＥＧ３，已據被上訴人提出大同公司馬達出廠證明暨保證書二紙，觀之其附註部分即有載明有安全增防爆ＥＧ３，依ＣＮＳ．３３７６檢驗合格字樣，上訴人主張馬達為有瑕疵，而未能舉證以實其說，自難予以採信。
（四）上訴人又主張九十年七月十八日，另向上訴人訂購馬達減速機三套，雙方成立契約，因被上訴人違約，致上訴人受有九萬一千六百七十九元之損害云云，經查：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實應負舉證責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又按給付之訴固應由原告先負舉證責任，然若原告主張之債權額，被告不為否認，而另以清償、抵銷或免除等債之消滅原因為抗辯者，其舉證責任，即應由被告負擔。
２、本件上訴人抗辯於九十年七月十八日兩造另訂有買賣契約，因被上訴人給付遲延，致上訴人受有損害，得以所受損害主張抵銷等語，固據其提出上訴人所發出之訂購驗收單、兩造間往來傳真信函各一份為證，惟為被上訴人所否認，辯稱：如雙方有合意，則應有確認文件，或買賣合約書，且被上訴人對上訴人更改之新要約並未承諾，契約尚未成立，被上訴人自不受拘束等語，經查：上開訂購驗收單固為上訴人傳達予被上訴人，作為以價金四十二萬五千元購買馬達及減速機，並應於九十年九月五日前交貨之要約意思表示，然上訴人於同日回覆之報價單，雖就買賣標的物及價金表示承諾，惟就交貨時間則予以變更為訂購後七十五日，有上訴人之報價單可參，已就被上訴人之原要約之重要事項予以變更。依民法第一百六十條第二項規定，「將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。」，上訴人既提出不同於原要約交貨日期之條件，應視為拒絕被上訴人之原要約而為新要約之意思表示，而上訴人對此新要約，於同年八月二十二日以傳真函件到達被上訴人略謂被上訴人公司未能配合交貨日期，將訂購單取消等語，是被上訴人已拒絕上訴人之新要約，未再為承諾，是上訴人所指上開另外之買賣契約尚未成立至明。從而，被上訴人自無交付買賣標的物之義務，即無由發生給付遲延之責任，上訴人主張因與被上訴人另訂買賣契約，受有損害，可主張抵銷云云，自非可採。
（五）綜上所述，被上訴人主張上訴人於九十年三月二十日與其訂立買賣契約，約定總價款一百零五萬元（含營業稅），付款方式為交貨後九十天到期支票，被上訴人已於同年八月一日依約交貨，上訴人僅支付票載發票日九十一年一月五日，面額為四十萬元，及票載發票日為九十一年一月二十日，面額為四十五萬元之支票各一紙為貨款等情，為上訴人所不爭執，堪信為真實，上訴人上開所辯，均不足採信，則被上訴人請求上訴人給付所欠之貨款二十萬元，及給付遲延法定利息八千四百九十四元（四十萬元部分自九十年十一月一日起至九十一年一月五日止，共計六十五日；四十五萬元部分自九十年十一月一日至九十一年一月二十日止，共計八十日，均按週年利率百分之五計算，４０００００Ｘ５％Ｘ６５／３６５＋４５００００Ｘ５％Ｘ８０／３６５＝８４９４），共計二十萬八千四百九十四元，及二十萬元部分自民國九十一年一月十九日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由（八千四百九十四元為遲延利息，不得再予計算法定遲延利息），不應准許。右上開應准許部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分旨摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
三、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B審判長法 官陳忠行~B 法 官徐福晉~B 法 官林錫凱右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日~B法院書記官 許清琳