臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第一○二五號
原 告 丙○○訴訟代理人 陳德聰律師複 代理人 張景豐律師被 告 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 丁○○右當事人間請求拆除房屋等事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○應將坐落臺北縣○○鄉○○段更寮小段二地號上如附圖所示編號二之十八（門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路○○巷十五之三號；面積四百二十七平方公尺）、二之十九（門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路○○巷十五之一號；面積三百零六平方公尺）、二之二十（門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路○○巷十五之七號；面積二百六十平方公尺）部分之鋼鐵石綿瓦造建物拆除，並將土地返還原告；暨自民國九十一年五月三十日起至交還土地之日止，按月給付原告新臺幣壹萬玖仟零陸拾元。
被告甲○○應將坐落臺北縣○○鄉○○段更寮小段二地號上如附圖所示編號二之十七（門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路○○巷十五之五號；面積二百三十平方公尺）、二之二十一（門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路○○巷十五之二號；面積二百十九平方公尺）部分之鋼鐵石綿瓦造建物拆除，並將土地返還原告；暨自民國九十一年六月十三日起至交還土地之日止，按月給付原告新臺幣捌仟捌佰壹拾貳元。
訴訟費用由被告甲○○負擔三分之一；餘由被告乙○○負擔。
本判決第一、二項關於准許拆屋還地部分於原告分別以新臺幣伍佰玖拾叁萬元、貳佰陸拾捌萬元為被告乙○○、甲○○供擔保後，得假執行；但被告乙○○、甲○○如於假執行程序實施前分別以新臺幣壹仟柒佰柒拾柒萬肆仟柒佰元、捌佰零叁萬柒仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示，並陳明願就拆屋還地部分供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠門牌號碼分別為臺北縣○○鄉○○路○○巷十五之一、十五之二、十五之三、
十五之五、十五之七號等五棟鋼鐵石綿瓦造建物（下稱系爭建物），原係訴外人即原告之兄陳重吉於民國七十三年間，向其父陳 鬨借用臺北縣○○鄉○○段更寮小段二地號土地（下稱系爭土地）所搭建，故系爭建物之所有權乃為陳重吉所原始取得，且其與陳 鬨間具有使用借貸關係，合先敘明。嗣系爭土地於七十八年十月二十三日移轉予訴外人陳清志、再於同年十二月二十三日移轉為原告所有，系爭建物則在鈞院八十九年度執字第一六六五一號強制執行事件中，於九十年九月十二日分別由被告二人所得標買受。按使用借貸為無償契約，屬貸與人及使用人間之特定關係，除當事人另有特約外，自無移轉其權利於第三人可言（最高法院四十九年台上字第三八一號判例參照），且使用借貸與租賃不同，在借用土地建築房屋之情形，不能認為使用借貸關係，應隨房屋之轉讓而繼續存在（最高法院六十九年度台上字第四一二○號判決意旨參照）。
前述使用借貸關係既僅存於陳重吉與陳 鬨間，效力自不及於原告，而被告等僅係買受系爭建物之事實上處分權，亦非繼受其前手陳重吉與陳 鬨間之使用借貸關係，故兩造間並無使用借貸關係存在，至為灼然。退步言之，縱認原告與陳重吉間具有使用借貸關係，然上開使用借貸契約既未定有期限，原告爰亦依民法四百七十條及第二百六十三條準用第二百五十八條第一項之規定，於九十年十月十二日以存證信函向陳重吉為終止使用借貸契約之意思表示；如該存證信函未合法送達，則以起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示。據此，兩造間既無使用借貸或租賃之法律關係存在，系爭建物坐落於系爭土地上即屬無權占有，原告爰依民法第七百六十七條之規定，請求被告分別拆除如主文第一、二項前段所示之建物，並返還該部分建物所占用之基地予原告。另亦基於不當得利之法律關係，請求被告分別給付如主文第一、二項後段所示，依系爭土地申報地價年息百分之十計算之相當於租金之不當得利。
㈡陳 鬨因已於五十三年三月二十八日將另筆坐落臺北縣○○鄉○○段鴨母港小
段二八之七地號土地贈與陳重吉，故於分配家產時，並未將系爭土地分予陳重吉。系爭土地嗣經陳 鬨輾轉透過訴外人陳清志再信託登記予原告，陳 鬨遂於七十九年三月九日主持系爭土地之分配，約定將系爭土地分配予原告、陳重江、陳重慶、陳重安等四人，每人持分四分之一，該土地上之地上物限於八十一年三月十日以前無條件遷出讓與所有人使用收益，渠等並簽立同意書為憑。
按陳 鬨既已於五十三年間將面積達一千九百六十九平方公尺之上開鴨母港小段二八之七地號土地贈予陳重吉，又怎會向陳重吉收取系爭土地之地租；且由前揭同意書之內容觀之，如陳 鬨果有向陳重吉收取地租，即無再約定「無條件」遷出讓與所有人使用收益之理，是以陳 鬨並未向陳重吉收取地租，自非租賃關係甚明。後陳 鬨與其妻陳李二人於八十一年間主持兒輩兄弟分家，將坐落上開鴨母港小段二八之七地號土地上，門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路○段○○巷○號、八號、十號、十二號之四棟鋼鐵石綿瓦造建物，與陳重吉所興建之系爭建物中十五之一號、十五之二號、十五之三號及十五之七號等四棟鋼鐵石綿瓦造建物互易，故該四棟建物早於八十一年間即交由陳 鬨、陳李夫妻收取租金。從而陳 鬨夫妻收取十五之一、十五之三及十五之七號建物之租金乃係基於其以其他房屋與陳重吉互易所取得之事實上處分權而來，並非陳重吉所支付之土地租金，被告以此推斷陳 鬨與陳重吉間具有租賃關係，自非可採。
㈢原告取得系爭土地之所有權，固係基於其與陳 鬨間之信託關係，然於信託法
施行前，信託人將財產所有權移轉予受託人，使其成為權利人，於受託人將受託財產交還信託人前，不能謂該財產仍為信託人所有（參見最高法院七十年度台上字第一六三七號、八十八年度台上字第七○五號判決意旨），且信託關係不因委託人死亡而消滅，信託法第八條第一項前段亦有規定，故委託人陳 鬨雖已死亡，其與原告間之信託關係並不因此消滅，又原告業已拋棄其對陳 鬨之繼承權，自亦不繼承陳 鬨之贈與分產契約之債務，故於原告將系爭土地返還信託人前，仍為系爭土地之單獨所有權人，自可本於土地所有權提起本件訴訟，要無疑義。
㈣系爭建物於拍賣時土地及建物之所有權人並非同一，與最高法院四十八年台上
字第一四五七號判例所指之情形並不相同，自無從認定土地所有權人即原告有默許房屋承買人繼續使用土地之意思。
㈤系爭建物於鈞院八十九年度執字第一六六五一號強制執行事件之拍賣公告中，
業已將系爭建物係屬違章建築，有遭拆除之風險等情形註明，被告明知此情形仍願意買受，自應承擔法律上之責任。且被告等人於得標後自九十年十一月起至九十一年六月間止，於系爭建物上所收取之租金均已達投標金額之半數，亦顯見被告係著眼於短時間內可以回收資金之暴利。
三、證據：提出土地登記簿謄本乙份、民事執行處通知、同意書、臺北縣新莊地政
事務所函、存證信函及其回執、本院八十七年度簡上字第二三六號民事判決及其確定證明書、八十七年度訴字第六一號民事判決及其確定證明書、八十七年度訴字第九七號民事判決、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第一六九九三號不起訴處分書、八十五年度偵續字第一五一號不起訴處分書影本各乙份、土地登記謄本、戶籍謄本各二份、房屋稅繳款書影本四份、建物測量成果圖影本五份、照片五幀為證。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告與陳重吉間為同胞兄弟，兩人之父陳 鬨於七十三年間基於父子親情，將
系爭土地無償借貸予陳重吉興建系爭建物，俾利其經營工廠維持生計，而系爭土地於七十八年間輾轉登記於原告名下後，迄至九十年九月間拍賣為止，均未見原告對於陳重吉有所請求，而由陳重吉於系爭土地上使用收益達十七年之久，就一般人之觀點而言，自可信賴此一權利狀態可以繼續維持，原告不會任意將系爭土地收回，故被告善意信賴法院之拍賣，認於拍得系爭建物後，仍可繼續使用收益，方花費鉅資予以拍定。詎原告於被告拍得系爭建物後，竟違背前揭當事人間之信賴狀態而請求拆屋還地，顯屬權利濫用而有違誠信原則。
㈡按土地與房屋同屬一人，而將土地與房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上
權之設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨可資參照，而該判例之意旨，實係因房屋價值所費不貲，如任土地買受人請求拆屋，於社會經濟有所損失，故予以限制（參見最高法院八十一年度台上字第三○○九號判決意旨），故所有權之行使仍應顧及社會經濟利益之目的，而非不受拘束。經查系爭建物目前仍繼續出租予他人使用，可見具有一定之經濟價值，如逕予拆除，對社會經濟亦有所損失。本件雖非土地與房屋自始同屬一人之情形，但房屋不能與土地使用權分離及為顧及社會經濟利益之目的等情則屬相同，固應推斷土地所有人默許房屋拍定人繼續使用土地。
㈢另所謂農舍乃以便利耕作而設，並不以解決佃農家族實際居住問題為目的，最
高法院六十四年台上字第五七一號判例意旨可資參照。系爭土地除系爭五棟建物出租予他人經營工廠外，其餘土地均已荒廢多時，並不適於耕種，且原告是否有耕作能力亦屬未知，故原告稱收回土地之目的在於興建合法之農舍等語，顯係藉口托詞，真正之目的在於損害被告之權利，幫助陳重吉重新取回系爭建物，亦屬權利濫用。
丙、被告甲○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠系爭土地雖為陳 鬨提供予陳重吉興建系爭建物，然陳 鬨與陳重吉間約定將
系爭建物出租予他人以收取租金，其中十五之一、十五之三及十五之七號建物之房租由陳 鬨收取，作為陳重吉應支付之土地租金，其餘建物方由陳重吉自行收取。按陳重吉既係以上開房屋之租金以代土地租金之給付，則其與陳 鬨間應係租賃關係，而非使用借貸關係。嗣原告基於買賣關係取得土地所有權，被告亦因法院拍賣而取得建物所有權，性質上仍屬買賣，故依買賣不破租賃之原則，被告即非無權占有系爭土地。
㈡系爭土地經原告之父陳 鬨於七十九年三月九日主持系爭土地之分配，約定將
系爭土地分配予原告、陳重江、陳重慶、陳重安等四人，每人持分四分之一，且各抽二百四十一平方公尺，合計為九百六十四平方公尺土地歸於陳 鬨所有，故系爭土地名義上之所有權人固為原告，但實際上原告僅有不到四分之一所有權。嗣陳 鬨死亡後，上開歸其所有之九百六十四平方公尺土地即應由陳重吉等繼承人所共同繼承，故陳重吉實就系爭土地亦具有所有權，且不因未經登記而喪失權利，其與原告、陳重江、陳重慶、陳重安等人應為分別共有系爭土地，即非無權占有。另依信託法第六條之規定，信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之，故其餘分別共有人依法即得訴請確認原告所有權登記不存在或撤銷更正之。
㈢系爭建物中十五之一號、十五之二號、十五之三號及十五之七號等四棟，原告
既主張陳 鬨夫妻已於八十一年間與其於上開鴨母港小段二八之七地號土地上興建之四棟鋼鐵石綿瓦造建物互易，故上開建物之事實上處分權於八十一年間即已由陳 鬨夫妻取得；另系爭十五之五號建物亦於八十一年間由原告將其所有坐落上開鴨母港小段二八之七地號土地上，門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路○段○○巷○號之建物互易，故原告亦取得該十五之五號建物之事實上處分權。按系爭土地及其建物既屬同一人所有，即有民法第八百七十六條規定之適用，故被告應具有法定地上權。
㈣系爭土地既於七十三年間經當時所有權人陳 鬨同意陳重吉於其上興建系爭建
物，不論有償或無償，依民法第八百三十二條之規定，即已當然取得合法之地上權，且不以建物或土地同屬一人所有，經拍賣後由不同人取得為限。嗣系爭建物輾轉由被告經由法院拍定，其地上權自亦由被告合法承受。另自七十三年迄今已達十八年之久，依法被告等亦取得地上權登記請求權。
三、證據：提出本院九十年度訴字第二三七號民事判決、同意書影本各乙份為證。
丁、本院依職權勘驗現場，並囑託臺北縣新莊地政事務所派員協助測量，及調取本院八十七年度簡上字第二三六號請求返還房屋事件、本院八十九年度執字第一六六五一號清償債務強制執行事件卷宗。
理 由
一、本件原告起訴主張：系爭建物，原係訴外人即原告之兄陳重吉於七十三年間，向其父陳 鬨借用系爭土地所搭建，故陳重吉與陳 鬨間就系爭土地具有使用借貸關係。嗣原告於七十八年十二月二十三日取得系爭土地所有權，系爭建物則於九十年九月十二日分別由被告二人經由法院拍賣取得。前述使用借貸契約，係屬貸與人及使用人間之特定關係，故僅存在於陳重吉與陳鬨間，兩造間並無使用借貸關係存在，至為灼然。退步言之，縱認原告與陳重吉間具有使用借貸關係，然上開使用借貸契約既未定有期限，原告爰亦依民法四百七十條及第二百六十三條準用第二百五十八條第一項之規定，向陳重吉為終止使用借貸契約之意思表示。據此，兩造間既無使用借貸或租賃之法律關係存在，系爭建物坐落於系爭土地上即屬無權占有，原告爰依民法第七百六十七條之規定，請求被告分別拆除如主文第
一、二項前段所示之建物，並返還該部分建物所占用之基地予原告。另亦基於不當得利之法律關係，請求被告分別給付如主文第一、二項後段所示，依系爭土地申報地價年息百分之十計算之相當於租金之不當得利。
二、被告乙○○以：系爭建物係於七十三年間所興建，系爭土地係於七十八年間輾轉登記於原告名下後，迄至九十年九月間拍賣為止，均未見原告對於陳重吉有所請求，而由陳重吉於系爭土地上使用收益達十七年之久，就一般人之觀點而言，自可信賴原告不會任意將系爭土地收回，故被告善意信賴法院之拍賣，花費鉅資予以拍定。詎原告於被告拍得系爭建物後，竟違背前揭當事人間之信賴狀態而請求拆屋還地，顯有違誠信原則。且原告稱收回土地之目的在於興建合法之農舍等語，僅係藉口托詞，真正之目的在於損害被告之權利，幫助陳重吉重新取回系爭建物，亦屬權利濫用。另所有權之行使應顧及社會經濟利益之目的，而非不受拘束。系爭建物目前仍繼續出租予他人使用，可見具有一定之經濟價值，如逕予拆除，對社會經濟亦有所損失。本件雖非土地與房屋自始同屬一人之情形，但房屋不能與土地使用權分離及為顧及社會經濟利益之目的等情則屬相同，固應推斷土地所有人默許房屋拍定人繼續使用土地等語，以資抗辯。
三、被告甲○○以：陳 鬨與陳重吉間係約定將系爭建物出租予他人，其中十五之一、十五之三及十五之七號建物之房租由陳 鬨收取，作為陳重吉應支付之土地租金，其餘建物方由陳重吉自行收取。按陳重吉既係以上開房屋之租金以代土地租金之給付，則其與陳 鬨間應係租賃關係，而非使用借貸關係。嗣原告基於買賣關係取得土地所有權，被告亦因法院拍賣而取得建物所有權，性質上仍屬買賣，故依買賣不破租賃之原則，被告即非無權占有系爭土地。又陳 鬨於七十九年三月九日分配系爭土地，原告僅分得四分之一，且陳 鬨仍保留九百六十四平方公尺土地之所有權，嗣於陳 鬨死亡後即應由陳重吉等繼承人所共同繼承，故陳重吉與原告等人應為分別共有系爭土地，即非無權占有。另系爭建物於八十一年間經陳重吉分別與陳 鬨夫妻、原告互易後，事實上處分權即已由陳 鬨夫妻及原告取得，即有民法第八百七十六條規定之適用，故被告應具有法定地上權。此外，系爭土地既於七十三年間經當時所有權人陳 鬨同意於其上興建建物，不論有償或無償，即已當然取得合法之地上權，嗣系爭建物輾轉由被告經由法院拍定，其地上權自亦由被告合法承受。另自七十三年迄今已達十八年之久，依法被告亦取得地上權登記請求權等語，以資抗辯。
四、兩造不爭之事實：㈠系爭土地原為原告之父陳 鬨所有，嗣於七十八年十月二十三日信託移轉予訴外
人陳清志、再於同年十二月二十三日信託登記為原告所有。後陳 鬨於七十九年三月九日主持系爭土地之分配，約定將系爭土地分配予原告、陳重江、陳重慶、陳重安等四人，每人持分四分之一，但各抽二百四十一平方公尺，合計為九百六十四平方公尺土地仍歸於陳 鬨所有（並有土地謄本乙份、土地登記簿、同意書影本各乙份在卷可按）。
㈡系爭建物為鋼鐵石綿瓦造之未經保存登記建物（違章建築），係陳重吉於七十三
年間得其父陳 鬨同意所興建，均位於系爭土地上，其中臺北縣○○鄉○○路○○巷十五之一號建物占用之面積為三百零六平方公尺、十五之二號建物占用之面積為二百十九平方公尺、十五之三號建物占用之面積為四百二十七平方公尺、十五之五號建物占用之面積為二百三十平方公尺、十五之七號建物占用之面積為二百六十平方公尺；嗣於九十年九月十二日在本院八十九年度執字第一六六五一號強制執行事件中，分別由被告乙○○拍得十五之一、十五之三、十五之七號建物，被告甲○○拍得十五之二、十五之五號建物（業經本院勘驗現場屬實，及囑託臺北縣新莊地政事務所派員協助測量製有土地複丈成果圖，並調取上開執行卷宗核閱屬實）。
㈢陳 鬨與其妻陳李二人於八十一年間將坐落上開鴨母港小段二八之七地號土地上
，門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路○段○○巷○號、八號、十號、十二號之四棟鋼鐵石綿瓦造建物，與陳重吉就系爭十五之一號、十五之二號、十五之三號及十五之七號建物互易；原告則以臺北縣○○鄉○○路○段○○巷○號之建五與系爭十五之五號建物互易（核與本院八十七年度簡上字第二三六號返還房屋事件、八十七年度訴字第六一號給付墊款事件、八十七年度訴字第九七號執行異議事件等確定判決所認定之事實相符，有各該判決書附卷可稽）。
五、按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權；又拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同，民法第七百五十九條、強制執行法第九十八條第一項分別定有明文。經查本院八十九年度執字第一六六五一號強制執行事件中，係因陳重吉為系爭建物之所有人而拍賣系爭建物，故所拍賣者自為系爭建物之所有權而非僅拍賣事實上處分權。系爭建物雖為違章建築而不能為所有權移轉之登記，然揆諸前揭民法第七百五十九條之規定，被告二人既係因法院拍賣之強制執行程序而取得系爭建物，自不以登記為要件，而自九十年十月四日領得本院九十年九月二十四日所核發之權利移轉證書時起（有權利移轉證書及送達回證附於該執行卷第二百五十五頁以下可稽），即已各取得系爭建物之所有權，至為灼然〔參見司法院（八三）廳民一字第二二五六二號函〕，故原告認被告僅取得系爭建物之事實上處分權而非所有權，尚有誤會，合先敘明。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。經查：
㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十
七條前段定有明文。系爭建物係陳重吉經陳 鬨同意而於系爭土地上所興建，而兩人既為父子關係，原告主張渠等間為無償之使用借貸關係，尚符情理，而被告甲○○主張渠等間為有償之租賃關係，即應就陳重吉有支付土地租金或以其他款項以代租金支付之積極事實負舉證責任（參見最高法院五十年度台上字第一七○二號判決意旨）。本件被告甲○○主張系爭建物中十五之一、十五之三及十五之七號建物之租金於七十三年興建完成後，即由陳 鬨收取以代陳重吉所應支付之地租，無非係以本院九十年度訴字第二三七號第三人異議之訴事件中，該案被告江澄清所引陳重吉於本院八十六年度重簡字第一三四○號返還房屋事件中之陳述為據。然原告業已否認上情，稱該三棟建物之租金係互易之後方由陳 鬨收取，參以陳重吉於本院八十七年度簡上字第二三六號返還房屋事件中，陳稱其向陳鬨承租土地興建房屋均須訂立租約及支付租金，但僅提出承租臺北縣○○鄉○○路○段○○號一、二樓房屋之租賃契約書影本乙份為證（參見該案卷內第三十七頁），就系爭土地則未能提出租賃契約以資證明等情，尚難遽認陳重吉上開所述為真；被告甲○○復未能就此再舉證以實其說，自難認陳重吉與陳 鬨間係成立土地租賃契約，而應以原告主張之使用借貸契約，較屬可採。復按使用借貸非如租賃之有民法第四百二十五條之規定，僅屬貸與人與使用人間具對人效力之特定債權債務關係，並無當然拘束契約以外第三人之效力，最高法院五十九年台上字第二四九○號判例意旨、九十一年度台上字第一四三五號判決意旨可資參照。本件被告之前手間雖與原土地所有人陳 鬨間具有使用借貸關係，揆諸前揭說明，其效力並不及於被告，其與原告間即無使用借貸關係可言，要屬當然。
㈡復按信託法頒行之前，信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以
達到當事人間一定目的之信託行為，該受託人在法律上即為所有人，在受託人未將受託財產移還信託人以前，應不能謂該財產仍為信託人之所有，最高法院八十八年度台上字第七○五號判決意旨可資參照。本件原告與陳 鬨就系爭土地具有信託關係，約定應由原告、陳重江、陳重慶、陳重安等四人各持分四分之一，且各抽二百四十一平方公尺，合計為九百六十四平方公尺土地仍歸於陳 鬨所有等情，為兩造所不爭，並有同意書影本乙份附卷可稽，揆諸前揭說明，不論係陳重江、陳重慶、陳重安等人或係陳重吉等陳 鬨之繼承人，渠等僅得基於系爭同意書之法律關係請求原告移轉登記系爭土地之所有權，於原告依約履行前，渠等自非系爭土地之共有人甚明，被告甲○○以此認屬土地與建物同屬一人所有之情形，當非可採。而陳重吉雖據該同意書之法律關係，得主張以債權之本權占有系爭土地，惟基於債之相對性，陳重吉既未將前開同意書之法律關係轉讓予被告，被告自不得以陳重吉就系爭土地有應繼分為由對抗原告，至屬明確。另被告甲○○雖主張依信託法第六條之規定，信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之，但不論前揭信託行為是否有害於委託人債權人之權利，該信託行為既迄今尚未有任何債權人訴請撤銷，自亦繼續有效，被告甲○○所辯，洵非可採。
㈢再按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效
力，民法第七百五十八條定有明文，縱使陳 鬨於同意陳重吉於系爭土地上興建房屋時，兩人有設定地上權之合意，然既未登記，自不生效力。復按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨可資參照。本件原告主張陳 鬨與陳重吉間為使用借貸關係，被告甲○○及陳重吉於另案中所主張者則為土地租賃關係，不論為何種法律關係，陳重吉占有系爭土地顯係基於使用人或承租人之意思，而非基於行使地上權之意思甚明，揆諸前揭法條及判例意旨，自不能主張時效取得地上權。另民法第八百七十六條係指土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權設定之情形，本件系爭土地為原告所有，建物為陳重吉所有，自非土地及建物同屬一人所有之情形，更非係因實行系爭建物之抵押權而拍賣之情形，與前揭法條之構成要件明顯不同，被告甲○○認其已取得法定地上權，當非可採。
㈣另土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土
地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地。故土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，固經最高法院四十八年台上字第一四五七號著為判例。惟推究該判例之旨意，並非僅因房屋價值不貲，如任土地買受人請求拆屋，於社會經濟有所損失，故予以限制，而係因土地與房屋如原屬同一人所有，土地與房屋間自無特定法律關係之成立可言，則於其同時或先後出賣不同之人時，方有默許推斷之間法律關係之必要；如土地與房屋之所有人本即不同，且彼此間已有特定之法律關係，自應依該法律關係加以認定，而無默許推斷之餘地。本件土地及建物自始即非同一人所有，迭如前述，即與前揭判例所指之情形並不相同，被告乙○○認得比附爰引，尚非可採。
㈤末查系爭建物於拍賣時，於拍賣公告附註第四點中已明確載明系爭建物均係未經
保存登記之違建，其占有系爭土地之權原不明，得標人並應自行負擔被拆除之危險等文，有該公告附於前揭執行卷內可稽，被告亦自承渠等知悉系爭建物為違章建築，且地主並非債務人等語（參見本院九十二年二月十八日準備程序筆錄）。按被告明知系爭建物之占有權原不明，仍予以投標買受，自應承擔遭地主訴請拆屋還地之風險，即無主張信賴保護之餘地。況系爭建物於前述互易前既有正當權原占有系爭土地，互易後原告及其母親陳李亦已直接或經由訴訟取得系爭建物之事實上處分權，自無訴請拆除之必要；且原告與陳重吉就系爭土地之互易所涉及之民事訴訟即有本院八十七年度簡上字第二三六號返還房屋事件、八十七年度訴字第六一號給付墊款事件、八十七年度訴字第九七號執行異議事件等數件，刑事案件並有臺灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一六九九三號、八十五年度偵續字第一五一號偽造文書案件，又各該判決書及不起訴處分書附卷可稽，並無被告乙○○所指原告任由陳重吉於系爭土地上使用收益達十七年之久之情形，顯無足以使被告善意信賴之外觀，更難認原告提起本件訴訟係為陳重吉取回系爭建物。故本件原告基於土地所有權人之地位請求被告等拆屋還地，當無與誠信原則相違之處，亦無權利濫用之情形，被告乙○○此部份所辯，亦非可採。
㈥據此，本件被告既無法舉證證明其占有系爭土地具有正當權原，揆諸首揭法條之規定，原告即土地所有人自得請求被告拆除系爭房屋並返還其所占用之土地。
七、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。另無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例可資參照，就土地所有權人而言，亦應係受有相當於租金之損害，自不待言。本件被告所有之系爭房建物無合法權原而占用原告所有如主文第
一、二項所示之土地，揆諸前揭說明，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還相當於租金之利益。復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條前段定有明文；此項規定於租用基地建築房屋之情形準用之，同法第一百零五條亦有規定。又土地法第九十七條關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件，雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準，最高法院四十九年台上字第一二三○號判例意旨亦可參照，故原告依前揭法條及判例意旨，以本件系爭土地申報價額年息百分之十作為計算被告等應返還之利益及應給付之損害賠償基準，尚非無據。本院爰審酌系爭建物出租予他人之租金，每棟均在二萬元以上，為兩造所不爭，核與證人林添丁、顏茂己所述相符，而被告乙○○、甲○○各有二、三棟，故其每年可獲取之租金利益已遠逾所占用土地之申報地價年息百分之十，故本件應以申報地價年息百分之十計算相當於租金之不當得利，方屬公允。再按土地法第九十七條規定之土地價額，係指法定地價而言，土地法施行法第二十五條定有明文；又依土地法第一百四十八條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價即為法定地價，故土地法第九十七條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價而言。經查系爭土地於八十九年度之申報地價為每平方公尺二千四百八十元，有土地登記謄本乙份在卷可證，故原告所得請求之金額如下：
㈠被告乙○○所有之十五之一、十五之三、十五之七號三棟建物，面積分別為三百
零六平方公尺、四百二十七平方公尺、二百六十平方公尺，共計為九百九十三平方公尺，故申報地價年息百分之十即為二十四萬六千二百六十四元，每月相當於租金之不當得利即為二萬零五百二十二元，原告僅請求一萬九千零六十元，自無不可。
㈡被告甲○○所有之十五之二、十五之五號二棟建物，面積分別為二百十九平方公
尺、二百三十平方公尺，共計為四百四十九平方公尺，故申報地價年息百分之十即為十一萬一千三百五十二元，每月相當於租金之不當得利即為九千二百七十九元，原告僅請求八千八百十二元，亦無不可。
八、綜上所述，原告依民法第七百六十七條所有物返還請求權、所有物妨害除去請求權之法律關係，請求被告乙○○、甲○○分別拆除如主文第一、二項前段所示之建物及返還該部分之土地，並依民法第一百七十九條不當得利之法律關係，請求被告乙○○、甲○○自起訴狀繕本送達翌日起即九十一年五月三十日、九十一年六月十三日起至交還土地之日止，按月分別給付原告一萬九千零六十元、八千八百十二元，為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論述，併予敘明。
十、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定如主文第四項所示相當之擔保金額，併准許之。
十一、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日
臺灣板橋地方法院民事第四庭~B審判長法 官 陳財旺~B 法 官 黃信滿~B 法 官 張紹省右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十四 日~B 書記官 白俊傑