臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第一一五○號
原 告 甲 ○右當事人間請求返還借款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾柒萬元，及自民國九十一年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）四十七萬元，及自民國八十七年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：緣訴外人即原告之子華明村前因案將被移送管訓，被告遂向原告詐稱可以六十萬元之代價使華明村免受管訓，原告信以為真而於八十七年七月一日交付被告六十萬元，委由被告處理前開事宜，兩造並約定如未能使華明村免受管訓，被告當如數返還。詎華明村仍遭移送管訓，原告始知受騙，乃與被告另訂立和解契約，約定由被告按月攤還二萬元，詎被告於訴外人即被告之子詹洲祥代為清償十三萬元後，即分文未償，爰依兩造之和解契約，請求被告給付原告四十七萬元，及自八十七年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、證據：提出兩造簽訂之委託契約書正本、收據影本、陽信商業銀行匯款收執聯影本各一件，及台北銀行入戶電匯回條影本二件為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之聲明異議狀其陳述略以：兩造間就被告所積欠之債務，已於九十年四月二十日成立和解契約，原告允諾折讓為三十萬元後，由被告按月攤還。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第二款、第三款及第七款分別定有明文。本件原告起訴原請求被告給付原告六十萬元，及自八十九年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息，嗣於九十一年五月十三日具狀聲明求為判決被告應給付原告六十萬元，及自八十七年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核為訴之聲明之擴張，利率部分則為訴之聲明之減縮，其後復於九十一年八月二十三日準備程序中，減縮其聲明為被告應給付原告四十七萬元，及自八十七年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，經核均無不合，應予准許，合先敘明。又原告原係依消費借貸之法律關係起訴，嗣於九十一年十月二十二日言詞辯論時，陳明依和解契約之法律關係請求，為訴之變更，惟原告於九十一年六月二十五日第一次準備程序時即表明兩造間並非借貸關係，乃原告受被告詐騙金錢後與之和解，詎被告仍未履行其義務等情，足見原告依消費借貸之法律關係起訴，實係因不諳法律而有所誤認，其訴雖有變更，惟其請求之基礎事實同一，復不甚礙於被告防禦及訴訟之終結，自應予以准許，併予敘明。
貳、得心證理由：
一、本件原告主張：原告前因其子華明村將移送管訓，受被告詐騙而於八十七年七月一日交付六十萬元，委由被告設法處理，詎華明村仍遭移送管訓，兩造乃另成立和解契約，由被告按月攤還二萬元，惟被告於其子詹洲祥代為清償十三萬元後，即分文未償等語，爰依兩造之和解契約，請求被告給付原告四十七萬元，及自八十七年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告則以：兩造已成立和解契約，原告就前開債務允諾折讓為三十萬元等語，資為抗辯。
二、原告主張：原告前因其子華明村將受管訓處分，受被告詐騙而交付六十萬元，委由被告設法處理，嗣華明村仍遭移送管訓，兩造乃另成立和解契約，約定由被告按約攤還等情，業據提出與其所述相符之委託書正本為證，且為被告所不爭執，被告復於聲明異議狀中自認兩造間就前開債務已另成立和解契約，約定由被告按月攤還，自應認原告之主張為真實。
三、被告雖以：前開債務已得原告同意折讓為三十萬元等語為辯，然查：原告既否認曾同意被告折讓為三十萬元，依民事訴訟法第二百七十七條前段之規定，被告就此應負舉證責任，而被告迄未提出任何證據以實其說，所辯即無可採。本件和解契約乃因被告未能完成原告先前委託之事務所訂立，已如前述，被告原應返還之金額為六十萬元，有前開委託契約書正本存卷為憑，嗣詹洲祥已代為清償其中十三萬元，有收據、陽信商業銀行匯款收執聯影本各一件，及台北銀行入戶電匯回條影本二件附卷足稽，且為原告所自認，是原告主張被告尚積欠之金額為四十七萬元，應可採信。
四、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百七十三條定有明文。次按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。於後者，債權人非不得依原來之法律關係為請求，僅應受和解契約之拘束而已（最高法院八十二年度臺上字九九三號判決參照）。經查：本件兩造間前訂有委託契約，因被告未依約履行委託事務，遂另訂定和解契約，本件原告已表明依和解契約請求，而依被告提出之聲明異議狀所示，被告亦認與原告先前之法律關係已為本件和解契約所取代，俱徵兩造間嗣後成立之和解契約具有創設效力，是原告與被告前為使華明村免受管訓處分所訂立之契約，雖因違反禁止規定且有背於公共秩序善良風俗，依民法第七十一條前段、第七十二條規定，應屬無效，然兩造其後既已成立和解契約，以替代原有之法律關係，其和解契約所創設之法律關係自不受原有法律關係之影響。
五、次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項規定甚明。本件原告主張於九十年間與被告成立和解契約，與被告自認之時間相符，惟前開和解契約既未訂有清償期，應認其給付無確定期限，而原告前依督促程序聲請對被告核發支付命令，經本院於九十一年三月五日以九十一年度促字第一四六○一號裁定核發支付命令，有本院九十一年度促字第一四六○一號民事聲請事件卷宗可參，依前揭卷宗所附送達證書觀之，該支付命令乃於九十一年三月十五日送達被告，揆諸首揭法條之規定，被告應自支付命令送達翌日即九十一年三月十六日起，負遲延責任，故原告僅能向被告請求給付自九十一年三月十六日起算之遲延利息，其請求九十一年三月十五日以前部分遲延利息，不應准許。
六、從而，原告依和解契約請求被告給付原告四十七萬元，及自九十一年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B審判長法 官 陳忠行~B 法 官 絲鈺雲~B 法 官 廖怡貞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日~B 法院書記官 郭南宏