臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第一二九一號
原 告 乙○○
丙○○右二人共同訴訟代理人 劉志忠律師被 告 甲○○訴訟代理人 吳嘉榮律師複 代理人 陳世源律師
黃文祥律師右當事人間請求給付合夥利益事件，於民國九十三年三月九日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告乙○○負擔五分之二、由原告丙○○負擔五分之三。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：被告應給付原告乙○○新台幣（下同）二百萬三千一百七十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告應給付原告丙○○二百九十三萬九千八百八十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；原告乙○○就第一項請求、原告丙○○就第二項請求，均願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單供擔保，請宣告准假執行。
（二）陳述：
１、按原告乙○○、丙○○與訴外人廖信銓，於民國（下同）八十一年初，以三人所共有坐落臺北縣○○鄉○○段員林小段90-15、90-23地號土地，與被告商議合建事宜。而原告二人與廖信銓除提供土地作為興建房屋之基地外，被告復邀原告與廖信銓共同合夥出資，惟廖信銓未同意出資，故僅由原告二人出資與被告合夥興建房屋，出資比例原約定為乙○○百分之三十、丙○○百分之三十、甲○○百分之四十。而兩造商定合夥出資後，即先由原告丙○○及被告於八十一年三月六日至板橋信用合作社土城分社（現改制為板信商業銀行土城分行），申設帳號為000000-00-00支票帳戶，嗣於八十一年三月三十一日，原告兼以地主身份與被告簽定合建契約，其中第九條所定之合建保證金支票，即係以前開原告丙○○及被告所共同設立之支票帳戶，由二人共同簽發，面額均為五十萬元、發票日期均為八十一年四月一日之支票三紙，交付予地主三人，而兩造旋於八十一年四月一日依約定之出資比例，由原告二人各轉帳存入上開支票帳六十萬元，被告則轉帳存入八十萬元，以支付前揭合建保證金支票及其他合建事務費用，可見原告二人除為合建契約之地主外，與被告就合建房屋之興建，成立合夥出資之關係。
２、而兩造於八十一年三月三十一日簽定前揭合建契約後，旋於次日即八十一年四月一日至板橋信用合作社土城分社開設帳戶帳號為000000-0000活期存款帳戶，將兩造之出資匯入該帳戶，並用以共同管理合建資金，有存摺可證，復於八十一年四月廿五日於同分社開設000000-00-00支票存款帳戶，共同管理合建房屋興建工程所支出之款項。又兩造於八十二年十二月七日，為增值稅之負擔，於合建契約另行簽註「特別約定」，定明：「有關本約第十條第（三）款之增值稅之負擔，更改為：Ａ、Ｂ、Ｃ三棟的第壹至參層（按即合建地主分配所得房屋）由甲方（即地主）負擔，而Ａ、Ｂ、Ｃ三棟的第肆至柒層（按即合建地主分配所得房屋）由乙方之建商甲○○負擔總稅額十分之四，另投資人乙○○及丙○○各負擔十分之參各無異議」，足證兩造確有合夥投資興建合建房屋之合意，且原約定之出資比例為原告乙○○百分之三十、原告丙○○百分之三十及被告百分之四十。惟嗣後兩造實際之出資總額為四千一百零五萬六千五百十八元，而原告乙○○實際出資一千二百四十二萬二千四百六十八元，佔總出資額百分之三十點二六；原告丙○○總出資額為一千八百二十三萬二千二百四十六元，佔總出資額百分之四十四點四一；而被告甲○○之出資額為一千零四十萬一千八百零四元，佔總出資額百分之二十五點三三。
３、然合建房屋興建完工後，對於被告所提出之合夥資金帳冊及部分帳目明細，原告有所質疑，惟被告竟於八十三年十月起以合建契約建方之地陸續對原告提起多件訴訟：
⑴本院八十三年度訴字第一三三○號履行契約事件，請求原告及訴外人廖信銓、廖嘉猶、廖嘉齡移轉房地所有權，經多次更審，現仍繫屬最高法院。
⑵本院八十四年訴字第一六一四號履行契約事件，請求原告二人返還合建保證金，
並請求訴外人廖嘉猶給付其所買受合建房屋（位於臺北縣土城市○○路○段○○○巷○○號六樓）房地價款四百二十四萬元，經本院判決原告二人敗訴，原告二人上訴高等法院，嗣經最高法院發回更審，現該案已告確定。
⑶本院八十六年重訴字第二五一號給付買賣價金事件，亦經多次更審，現仍繫屬最高法院。
４、原告二人於前揭訴訟事件，主要係以兩造間有合夥合建房屋之權利即合夥財產為關係兩造三人所公同共有為抗辯，而被告雖對於原告二人出資之事實承認屬實，然主張兩造間為隱名合夥，合建房屋之權利仍歸被告單獨所有。
５、而就前揭訴訟案件中，本院八十四年訴字第一六一四號履行契約乙案，原告二人於一審敗訴上訴第二審期間，因被告聲請假執行，故原告二人乃先行給付合建保證金本息予被告，由原告乙○○給付金額為五十四萬六千五百零九元，原告丙○○給付金額則為五十三萬五千九百十五元。而廖嘉猶就房地價款部分，則向法院清償五百零八萬八千四百九十一元後，另聲請假扣押禁止被告領取（本院八十六年度民全土字第二五一三號），惟嗣後該筆案款因廖嘉猶聲請撤銷假扣押，業經被告領竣，而被告則又向廖嘉猶請求賠償假扣押所造成之損害，經本院判決廖嘉猶給付被告五十三萬一千三百九十一元（本院八十九年度訴字第五三三號）。
６、按前項所述之合建保證金、廖嘉猶給付之房地價款及假扣押之損害賠償，合計金額為六百六十一萬九千八百八十二元，均係為合建契約建方所得之利益。原告先位主張兩造有合夥關係，並於另案（給付買賣價金）經臺灣高等法院八十九年度重上更（一）字第九十五號判認原告二人於八十六年十月八日已為退夥之意思表示，爰再重申退夥之意思，依民法第六百八十九條之規定，請求將上開被告已收取之金錢計算分配予原告二人（其餘合夥財產，原告仍保留請求之權利）；若本院認原告與被告並非成立合夥，則被告既主張兩造為隱名合夥，則原告二人既已聲明退夥，且隱名合夥之目的事業即合建房屋並已興建完成，原告備位主張，依民法第七百零八條之規定，隱名合夥已為終止，再依同法第七百零九條，被告應將已得之利益予原告二人（其餘隱名合夥之出資額及所得利益待前揭訴訟案件終結後原告另行請求）。
７、綜上所述，以被告所取得之利益即六百六十一萬九千八百八十二元，依原告二人之投資比例計算，被告應給付原告乙○○之金額為二百萬零三千一百七十六元（6,619,882X30.26%=2,003,176），應給付原告丙○○之金額為二百九十三萬九千八百八十六元（6,619,882X44.41%=2,939,886）。
（三）證據：提出以下證物為證～
１、支票存款交易明細表影本乙份
２、合建契約影本乙份
３、甲○○、丙○○簽發之支票影本三紙
４、存摺影本乙份。
５、支票交易明細表影本乙份。
６、合建契約節本影本乙份。
７、案款收據影本二紙。
８、本院八十六年民執全土字第二五一三號函影本乙件。
９、本院八十九年度訴字第五三三號民事判決影本乙件。
１０、贈與稅繳款書影本二紙。
１１、兩造活期存款及支票帳戶交易明細表影本乙份。
１２、綜合對帳單影本乙份。
１３、「意見書」乙冊。
二、被告方面：
（一）聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；如為不利於被告之判決，請准供擔保免為假執行。
（二）陳述：
１、程序上之陳述：⑴按客觀訴之合併中之預備合併，乃原告之請求有不同之數訴訟標的，不同之數聲
明，但各聲明有先後順序，請求法院就先順序之請求加以裁判，如無理由，在就後順序之請求裁判，且各請求之法律關係不能同時併存，其原因事實亦不相同（請參照最高法院六十四年台上字第八二號判例、司法院七十九年九月一七日廳民一字第二八二四號函示意見）。
⑵本件原告起訴主張之原因事實，其先位請求，固以表示退出合夥關係，主張依民
法第六百八十九條規定請求被告給付合夥利益，並備位請求，以表示退出隱名合夥關係，主張依民法第七百零九條規定請求被告返還合夥利益，惟其聲明事項卻僅請求被告應給付原告乙○○二百萬三千一百七十六元及給付原告丙○○二百九十三萬九千八百八十六元，其間並無不能並存之情形存在，自不符客觀預備合併之要件，要無疑義。
２、實體上之說明：⑴關於原告徒以向被告表示退夥之意思，即遽依民法第六百八十九條及七百零八條
之規定，請求被告各應返還原告乙○○二百萬三千一百七十六元及返還原告丙○○二百九十三萬九千八百八十六元之合夥利益，洵不足採，謹具體陳述事證如左：
①按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行
為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力；準此，地主出地，建商出資合建房屋，其合建行為究為合夥、承攬、互易或其他契約，仍應探求當事人之意思表示及目的決定之，故當事人間之合建，倘就將來興建完成之房屋，詳予約定方配方法，而未有任何具體營利事業之約定，並提供相當之保證金擔保合建契約之履行者即難謂彼等間之合建關係即為合夥經營事業，而所興建之房屋即為合夥財產（請參照最高法院六十九年度台上字第二五九六號、七十一年度台上字第一五二二號、七十二年度台上字第一九二○號、八十年度台上字第一九三四號及八十一年度台上字第三三六號判決意旨）。
②本件原告乙○○、丙○○及訴外人廖信銓等三人前於八十一年三月三十一日曾與
被告簽訂合建房屋契約提供其等共有坐落臺北縣土城市○○段員林小段九○一五及九○二三地號等二筆土地（下稱上開九○一五地號等二筆土地，現已合併為九○一五地號）與被告合建地上七層公寓三棟共計二十一戶即興建完成門牌號碼臺北縣土城市○○路○段○○○巷十九、二十一及二十三號房屋（下稱上開合建房屋），而上開合建房屋契約對於兩造間爭議之事項，有左列重要之約定：
ㄅ、房屋分配，於上開合建房屋契約第三條約定，合建房屋按原告乙○○Ａ棟一
至三樓、原告丙○○Ｃ棟一至三樓、訴外人廖信銓Ｂ棟一至三樓地下室停車位三人平均分配Ｃ棟地下室做為公共設施使用，Ａ、Ｂ、Ｃ棟四至七樓由被告分得，約定至明。
ㄆ、右開分配房屋名義概由房屋分得之一方指定並載明於設計圖上，被告分得房
屋暫時借原告乙○○、丙○○子女名義，將來如有過戶應無條件協助被告辦理所有權移轉登記；至被告因合建分配之土地，原告乙○○及丙○○應於合建房屋第七層水泥平頂完成時，備齊應具證書文件交由代書辦理土地所有權移轉登記，觀之上開合建房屋契約第五條第㈢項及第七條第㈡項約定至明。
ㄇ、合建保證金一百五十萬元，於簽訂上開合建房屋契約時，即交付原告乙○○
、丙○○及訴外人廖信銓收訖，但該保證金應於合建房屋取得使用執照一個月內無息退還被告，上開合建房屋契約第九條復有約定。
ㄈ、上開合建房屋契約，對於兩造間之爭議事項，除有右開之約定外，並無共同經營事業之約定。
③本件原告主張之合建利益，即被告出賣興建完成之門牌號碼臺北縣土城市○○路
○段○○○巷○○○號六樓房屋所有權全部（下稱上開二十一號六樓房屋）及其基地所有權應有部分之價金四百二十四萬元，以及合建保證金各五十萬元，業經另案即本院八十四年度訴字第一四一六號、臺灣高等法院八十七年度上更㈠字第一八三號及最高法院九十一年度上字第一七九號判決，認定上開二十一號六樓房屋其基地所有權應有部分，係被告合建分配取得之房地，確已輾轉出賣予訴外人廖嘉猷，則其買賣價金自應由被告收取；至合建保證金一百萬元，係原告基於上開合建房屋契約之約定應返還於被告，自不能與原告之出資，混為一談云云，為其論斷基礎，判令原告應將上開合建保證金及其遲延利息返還被告外，且訴外人廖嘉猷亦應給付被告買賣價金確定在案。
④次查被告除起訴原告返還合建保證金外，另於八十六年間起訴主張上開合建房屋
，於興建完成後，被告曾將分配取得之整編後門牌號碼臺北縣土城市○○路○段○○○號六樓、同號七樓及一九一號四樓至七樓及一九三號四樓房屋所有權全部及其基地所有權應有部分出賣予原告，惟原告僅給付部分價款，執而依買賣契約請求原告乙○○及丙○○分別給付買賣價金各新台幣九百零一萬元、二千二百三十萬元及其遲延利息，案經本院八十六年度重訴字第二五一號、臺灣高等法院八十九年度重上更㈠字第九五號及最高法院九十一年度台上字第一六七八號判決結果，認兩造間簽訂上開合建房屋契約，其性質固屬隱名合夥契約，且被告依上開合建房屋契約第三條約定，分配取得合建房屋中Ａ、Ｂ、Ｃ棟四至七樓計十二戶房屋，即興建完成編號Ｃ四Ｆ（按即門牌號碼臺北縣土城市○○路○段○○○號四樓）、Ｃ五Ｆ（即同上路段一九一號五樓）、Ａ四Ｆ（即同上路段一九三號四樓）、Ｂ六Ｆ（即同上路段一九一號六樓）、Ｂ七Ｆ（即同上路段一九五號七樓）、Ｃ六Ｆ（即同上路段一九一號六樓）、Ｃ七Ｆ（即同上路段一九一號七樓）房屋所有權及其坐落基地所有權應有部分，又分別出賣予原告乙○○及丙○○等二人，並將上開房地所有權移轉登記與原告乙○○等二人指定之名義人即訴外人廖嘉煥、陳玉女、廖許淑女、陳怡菁、許誠、黃美雲及鄭淑玲等七人，而得請求原告乙○○給付買賣價金九百零一萬元及原告丙○○給付買賣價金二千二百二十三萬元，以及自八十三年九月七日至清償之日止按年息百分之五計算之利息，惟原告乙○○等二人於上開合建房屋興建中分別出資一千二百四十二萬二千四百六十八元（原告乙○○部分）及一千八百二十三萬二千二百四十六元（原告丙○○部分），並於本院八十六年十月八日言詞辯論期日主張以其等請求返還出資債權與上開買賣價金債權抵銷，顯已表示退夥之意思，則依民法第六百八十六條第一項規定，原告乙○○等二人表示退夥之意思表示於到達被告之日起二個月後即八十六年十二月八日發生效力，乃上被告請求原告乙○○等二人之給付買賣價金之債權，即溯及八十六年十二月八日得為抵銷時，按照抵銷之數額而消滅云云，為其論斷基礎執而認被告請求原告乙○○等二人給付買賣上開房地之價金，其中原告乙○○為九百零一萬元及自八十三年九月七日起至八十六年十二月七日止之法定遲延利息合計為一千零四十七萬六千二百八十七元，而原告丙○○為二千二百二十三萬元及自八十三年九月七日起至八十六年十二月七日止之法定遲延利息合計二千五百八四十萬七千七百一十元，經與原告乙○○等二人請求返還上開出資債權抵銷結果，原告乙○○部分已全額抵銷，而原告丙○○部分先行抵扣利息，再行抵銷本金後，尚餘七百六十一萬五千四百六十四元未給付被告（25,847, 71元-18,232,246元=7,615,464元），確定在案。
⑤依右②各項所述，姑不問兩造間就將來興建完成之建物Ａ、Ｂ、Ｃ棟四至七樓房
屋，究應以出租或出售等方式，經營共同事業，以及對於經營共同事業之盈虧，究應如何分配等合夥成立要件事實，毫無隻字片語約明，而未有任何意思表示之合致，已難謂兩造間合建房屋之行為即為合夥契約；甚至，對於興建完成之建物
Ａ、Ｂ、Ｃ棟四至七樓房屋，更於上開合建房屋契約第三條明確約定，具體之分配方法，明文將合建完成之房屋，各自取得，與合夥財產應屬合夥人公同共有之本質，顯有不同已足以證明兩造間於上開九○一五地號土地上合建房屋之契約，尚與合夥契約有間，至為明顯，原告自無從聲明退夥，執而依民法第六百八十九條規定為本件之請求，要無疑義。
⑥況且，右⑴③所揭本院八十四年度訴字第一四一六號、臺灣高等法院八十七年度
上更㈠字第一八三號及最高法院九十一年度上字第一七九號判決，既已認定上開二十一號六樓房屋其基地所有權應有部分，係被告合建分配取得之房地，則兩造間簽訂上開合建房屋契約之性質，縱屬隱名合夥，上開二十一號六樓房屋其基地所有權應有部分，仍為被告依上開合建房屋契約第三條約定，所應分配取得之利益，其出賣所得之價金自為被告所有，要無疑義。乃原告一方面表示退夥，就其等合夥出資主張與買賣買受上開門牌號碼臺北縣土城市○○路○段○○○號六樓同號七樓及一九一號四樓至七樓及一九三號四樓等房地之價金抵銷取回出資後，
另一方面再就被告分配取得之上開二十一號六樓房屋其基地所有權應有部分之價金，主張合夥利益，殊非可取。更何況上開合建保證金一百萬元，即令如原告所主張係被告以其等合夥出資支付，惟原告既以抵銷買賣上開段一九五號六樓房地價金之方式，取回合夥出資則原告所取回之出資，即包括應分擔之合建保證金，至為明顯，詎原告於取回出資後，再別事請求被告返還合建保證金，即有重複計算合夥出資之虞。
⑵依右⑴各項所述，姑不問上開二十一號六樓房屋及其基地所有權應有部分以及合
建保證金係被告應分配之合建利益或原告已自買賣價金抵銷取回之出資，況且被告因上開合建房屋契約第三條約定所分配而信託予訴外人廖嘉齡及廖嘉猷（按
即原告之子）之不動產即上開臺北縣土城市○○路○段○○○巷○○○號四樓、五樓房屋及其基地所有權應有部分，尚繫屬於臺灣高等法院九十一年度上更㈢字
第一八二號請求給付合夥利益審理中，迄未確定外，另上開五樓房地業經訴外人廖嘉猷設定二百萬元抵押權，猶無從計算應分配之盈虧，且原告僅請求部分盈虧之分配，亦未符隱名合夥之清算要件，要無疑義。
三、證據：提出以下證物為證～
１、本院八十四年度訴字第一四一六號、臺灣高等法院八十七年度上更㈠字第一八三號及最高法院九十一年度上字第一七九號民事判決書影本各一件。添
２、本院八十六年度重訴字第二五一號、臺灣高等法院八十九年度重上更㈠字第九五號及最高法院九十一年度台上字第一六七八號民事判決書影本各一件。
３、結算會計帳冊乙件。添
４、本院八十三年度訴字第一三三○號、臺灣高等法院九十一年度上更㈢字第一八二號及最高法院九十一年度台上字第一三四七號民事判決書影本各一件。
５、他項權利證明書影本一件。
６、結算會計帳冊乙冊。
７、增建前後房屋狀況照片影本一件。
丙、本院依職權調閱本院八十四年度訴字第一六一四號民事卷全宗。理 由
一、原告主張：原告乙○○、丙○○與訴外人廖信銓（以下簡稱：原告及廖信銓等三人），於八十一年初，以三人所共有坐落臺北縣○○鄉○○段員林小段90-15、
90 -23地號土地，與被告商議合建事宜。而原告與廖信銓等三人除提供土地作為興建房屋之基地外，被告復邀原告與廖信銓等三人共同合夥出資，惟廖信銓未同意出資，故僅由原告二人出資與被告合夥興建房屋，出資比例原約定為原告乙○○百分之三十、原告丙○○百分之三十、被告百分之四十，可見原告二人除為合建契約之地主外，與被告就合建房屋之興建，成立合夥出資之關係，惟嗣後兩造實際之出資總額為四千一百零五萬六千五百十八元，而原告乙○○實際出資一千二百四十二萬二千四百六十八元，佔總出資額百分之三十點二六，原告丙○○總出資額為一千八百二十三萬二千二百四十六元，佔總出資額百分之四十四點四一，而被告之出資額為一千零四十萬一千八百零四元，佔總出資額百分之二十五點三三，然合建房屋興建完工後，對於被告所提出之合夥資金帳冊及部分帳目明細，原告有所質疑，惟被告竟於八十三年十月起以合建契約建方之地陸續對原告提起多件訴訟，原告二人於前揭訴訟事件，主要係以兩造間有合夥合建房屋之權利即合夥財產為關係兩造三人所公同共有為抗辯，而被告雖對於原告二人出資之事實承認屬實，然主張兩造間為隱名合夥，合建房屋之權利仍歸被告單獨所有，而就前揭訴訟案件中，本院八十四年訴字第一六一四號履行契約乙案，原告二人於一審敗訴上訴第二審期間，因被告聲請假執行，故原告二人乃先行給付合建保證金本息予被告，由原告乙○○給付金額為五十四萬六千五百零九元，原告丙○○給付金額則為五十三萬五千九百十五元，而訴外人廖嘉猶就房地價款部分，則向法院清償五百零八萬八千四百九十一元後，另聲請假扣押禁止被告領取（本院八十六年度民全土字第二五一三號），惟嗣後該筆案款因訴外人廖嘉猶聲請撤銷假扣押，業經被告領竣，而被告則又向訴外人廖嘉猶請求賠償假扣押所造成之損害，經本院判決訴外人廖嘉猶給付被告五十三萬一千三百九十一元（本院八十九年度訴字第五三三號），按前項所述之合建保證金、訴外人廖嘉猶給付之房地價款及假扣押之損害賠償，合計金額為六百六十一萬九千八百八十二元，均係為合建契約建方所得之利益。是原告先位主張兩造有合夥關係，並於另案（給付買賣價金）經臺灣高等法院八十九年度重上更（一）字第九十五號判認原告二人於八十六年十月八日已為退夥之意思表示，爰再重申退夥之意思，依民法第六百八十九條之規定，請求將上開被告已收取之金錢計算分配予原告二人（其餘合夥財產，原告仍保留請求之權利）；若本院認原告與被告並非成立合夥，則被告既主張兩造為隱名合夥，則原告二人既已聲明退夥，且隱名合夥之目的事業即合建房屋並已興建完成，原告備位主張，依民法第七百零八條之規定，隱名合夥已為終止，再依同法第七百零九條，被告應將已得之利益予原告二人（其餘隱名合夥之出資額及所得利益待前揭訴訟案件終結後原告另行請求）等語。
二、被告則以：本件原告起訴主張之原因事實，其先位請求，固以表示退出合夥關係，主張依民法第六百八十九條規定請求被告給付合夥利益，並備位請求，以表示退出隱名合夥關係，主張依民法第七百零九條規定請求被告返還合夥利益，惟其聲明事項卻僅請求被告應給付原告乙○○二百萬三千一百七十六元及給付原告丙○○二百九十三萬九千八百八十六元，其間並無不能並存之情形存在，自不符客觀預備合併之要件，要無疑義。再本件原告主張之合建利益，即被告出賣興建完成之上開二十一號六樓房屋）及其基地所有權應有部分之價金四百二十四萬元，以及合建保證金各五十萬元，業經另案即本院八十四年度訴字第一四一六號、臺灣高等法院八十七年度上更㈠字第一八三號及最高法院九十一年度上字第一七九號判決，認定上開二十一號六樓房屋其基地所有權應有部分，係被告合建分配取得之房地，確已輾轉出賣予訴外人廖嘉猷，則其買賣價金自應由被告收取，至合建保證金一百萬元，係原告基於上開合建房屋契約之約定應返還於被告，自不能與原告之出資，混為一談云云，為其論斷基礎，判令原告應將上開合建保證金及其遲延利息返還被告外，且訴外人廖嘉猷亦應給付被告買賣價金確定在案，姑不問兩造間就將來興建完成之建物即上述Ａ、Ｂ、Ｃ棟四至七樓房屋，究應以出租或出售等方式，經營共同事業，以及對於經營共同事業之盈虧，究應如何分配等合夥成立要件事實，毫無隻字片語約明，而未有任何意思表示之合致，已難謂兩造間合建房屋之行為即為合夥契約；甚至，對於興建完成之建物Ａ、Ｂ、Ｃ棟四至七樓房屋，更於上開合建房屋契約第三條明確約定，具體之分配方法，明文將合建完成之房屋，各自取得，與合夥財產應屬合夥人公同共有之本質，顯有不同已足以證明兩造間於上開九○一五地號土地上合建房屋之契約，尚與合夥契約有間，至為明顯，原告自無從聲明退夥，執而依民法第六百八十九條規定為本件之請求，要無疑義，況且，本院八十四年度訴字第一四一六號、臺灣高等法院八十七年度上更㈠字第一八三號及最高法院九十一年度上字第一七九號判決，既已認定上開二十一號六樓房屋其基地所有權應有部分，係被告合建分配取得之房地，則兩造間簽訂上開合建房屋契約之性質，縱屬隱名合夥，上開二十一號六樓房屋其基地所有權應有部分，仍為被告依上開合建房屋契約第三條約定，所應分配取得之利益，其出賣所得之價金自為被告所有，要無疑義，乃原告一方面表示退夥，就其等合夥出資主張與買賣買受上開門牌號碼臺北縣土城市○○路○段○○○號六樓同號七樓及一九一號四樓至七樓及一九三號四樓等房地之價金抵銷取回出資後，另一方面再就被告分配取得之上開二十一號六樓房屋其基地所有權應有部分之價金，主張合夥利益，殊非可取，更何況上開合建保證金一百萬元，即令如原告所主張係被告以其等合夥出資支付，惟原告既以抵銷買賣上開段一九五號六樓房地價金之方式，取回合夥出資則原告所取回之出資，即包括應分擔之合建保證金，至為明顯添詎原告於取回出資後，再別事請求被告返還合建保證金，即有重複計算合夥出資之虞等語，資為抗辯。
三、經查：
（一）原告主張其等及訴外人廖信銓等三人前於八十一年三月三十一日，曾與被告簽訂合建房屋契約，提供其等共有坐落臺北縣土城市○○段員林小段九○一五及九○二三地號等二筆土地與被告合建地上七層公寓三棟共計二十一戶，即興建完成門牌號碼臺北縣土城市○○路○段○○○巷十九、二十一及二十三號房屋等情，為被告所不爭執，並據其提出支票存款交易明細表影本乙份、合建契約影本乙份、原告二人簽發之支票影本三紙、存摺影本乙份、支票交易明細表影本乙份、合建契約節本影本乙份、案款收據影本二紙等件為證，自應信為真實。則原告先位主張：兩造有合夥關係，並於另案（給付買賣價金）經臺灣高等法院八十九年度重上更（一）字第九五號判認原告二人於八十六年十月八日已為退夥之意思表示，爰再重申退夥之意思，依民法第六百八十九條之規定，請求將上開被告已收取之金錢計算分配予原告二人（其餘合夥財產，原告仍保留請求之權利），若本院認原告與被告並非成立合夥，則被告既主張兩造為隱名合夥，則原告二人既已聲明退夥，且隱名合夥之目的事業即合建房屋並已興建完成，原告備位主張，依民法第七百零八條之規定，隱名合夥已為終止，再依同法第七百零九條，被告應將已得之利益予原告二人等情，是否有理由，應先審酌者應為兩造間合建契約之性質為何﹖是否係合夥關係﹖或為隱名合夥﹖是查：
１、兩造合建契約之性質，經核閱上述合建契約書第一條記載：「甲方（按係原告及廖信銓等三人）提供土地標示○○○鄉○○段員林小段90─15、90─23面積共約五七四平方公尺」，第二條記載：「乙方（按係被告）出資在甲方提供土地上興建公寓式七層三棟鋼筋混泥土（興建棟、戶數以將來政府核准為準）。
」第三條記載：「房地分配：本契約合建房屋按乙○○Ａ棟一至三樓、廖信銓Ｂ棟一至三樓、丙○○Ｃ棟一至三樓。地下室停車位三人平均分配Ｃ棟地下室做為公共設施使用，Ａ、Ｂ、Ｃ四─七樓由乙方分得」，是系爭合建契約之目的，在於乙○○等三人提供土地交換被上訴人建築之房屋，即雙方著重在財產權之交換（即以地易屋），其合建契約性質應為互易。再者，系爭合建契約之甲方即地主為原告乙○○等三人，乙方建屋人為被告，並經甲、乙二方各別在契約頁尾簽名蓋章在案，是故乙方即建屋人部分僅被告一人而已。
２、原告二人就被告興建上開合建房屋部分，主張與被上訴人立有合夥契約，固據提出上開系爭帳號存摺為證。惟按隱名合夥乃當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，民法第七百條定有明文。而查，依訴外人廖信銓於另案陳稱：「與兩造有就坐落土城市○○段員林小段九十之一五、九十之二一二等二筆地號土地合建房屋，原先口頭約定被上訴人（按係原告二人）和我各出資百分之三十，甲○○出資百分之十，可是後來我沒有出資，由甲○○出百分之四十，當初有講一至三樓是地主，四至七樓先確定起造人，等分房子時再為變更，簽約當時有講可以分房子，也可分現金（是大家口頭約定如果將來有賺的話）。．．．契約後面稅之約定（四：三：三）其四：三：三為投資比例。口頭出資約定於合建契約之前即約定」（見臺灣高等法院八十九年度上易字第五三五號民事卷卷第一三七頁正、反面及一三八頁），且原告及廖信銓等三人與被告於八十一年三月三十一日簽立合建契約前，原告丙○○即與被告先行於八十一年三月六日共同設立板橋信用合作社土城分社（嗣改制為板信商業銀行土城分行）000000─11─15支票帳戶，原告二人即各出資六十萬元匯入前開帳戶，此有上述該支票存款交易明細表乙件、廖鴻煒、乙○○存摺節本在卷可按，嗣被告並以該帳戶支票支付合建契約應予地主之保證金及建照、設計費用等，此觀合建契約內記載「支票號碼
TD 0000000至五三號三張支票，日期均為八十一年四月一日，面額各為五十萬元，由地主收訖」等字樣至明，並為原告二人所不爭執（見上述臺灣高等法院上字卷第一四七頁、八十九年度上更（二）字第一○七號民事卷第一○六頁）。參酌原告二人與被告旋即於八十一年四月一日復共同設立系爭帳戶，由兩造各自陸續匯入資金據以支付建築合建房屋所需，此為原告二人所自認，是以原告二人於簽立系爭合建契約前，顯與被告已有出資興建房屋之合致，且原告二人均已將出資款匯入共同帳戶，足見兩造於八十一年三月六日共同設立030099─11─15帳戶時，已有就被告建築合建房屋之事業有合夥之合意。另系爭合建契約記載乙方建屋人部分，係由被告個人與地主即原告與廖信銓等三人簽立，此有該系爭合建契約在卷可證，且就興建房屋事務之推動，亦均係由被告一人執行，此觀合建事務之會計帳，係由被告僱用之鍾純美製作，此經兩造於另案審理時分別自認在卷（見上述臺灣高等法院上字卷第一一五頁反面、一三八頁、八七年度上更㈠字第一八三號卷第一○三頁），並經證人鍾純美證明上情屬實（見本院八十九年度訴字第五三三號民事卷第三四頁），故而原告二人就出資興建房屋事業，既未出名訂立合建契約，亦未執行興建房屋事務，而係由被告為出名營業人，與地主即原告等共三人訂立合建契約，原告二人與被告間就興建房屋事業，顯係成立隱名合夥契約，且約定出資比例為三：三：
四（乙○○、丙○○、甲○○）等情至為明確。而另案即本院八十四年度訴字第一四一六號、臺灣高等法院八十七年度上更㈠字第一八三號及最高法院九十一年度上字第一七九號判決，亦同是認，此有上述判決書附卷可參，從而，被告辯稱其與原告二人僅成立隱名合夥關係，應可採信。則原告二人既為系爭合夥事業之隱名合夥人，其依民法第七百零八條第二款及第七百零九條之規定，主張系爭合夥事業經兩造之同意而終止，是本件首要爭點即為系爭隱名合夥事業，原告得否依民法第七百零九條之規定請求被告將上開被告已收取之金錢計算分配予原告二人或將已得之利益予原告二人？
（二）按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為返還之請求（最高法院五十三年台上字第二○三號判例參照）。如隱名合夥契約如因目的事業已完成而終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。此觀民法第七百零八條第三款、第七百零九條規定自明。而隱名合夥契約之出名營業人究應給付隱名合夥人利益若干，自須依民法第七百零一條準用同法第六百九十四條規定經由合夥人全體或由其所選任之清算人清算後始可確定（最高法院七十六年度台上字第一六四七號判決參照），是縱使隱名合夥契約，亦應準用合夥之規定，於合夥終止後仍須經結算程序，始能分配其損益。則查，本件兩造之隱名合夥尚未清算，此為兩造所不爭執（見本院九十三年三月九日言詞辯論筆錄），是原告請求被告將上開被告已收取之金錢計算分配予原告二人或將已得之利益予原告二人，已非無據。
（三）再按合夥解散後，應先經清算程序，合夥於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第六百九十四條第一項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之（最高法院八十六年度台上字第三六九一號判決參照）。是查，本件兩造並未選任清算人乙節，亦為兩造所不爭（見本院九十三年三月九日言詞辯論筆錄），則應由兩造共同為之，原告對被告所提之結算會計帳冊之金額既表示不同意見，而不同意計算之結果，且該結算會計帳冊亦未經兩造簽名，足徵兩造間顯然對於系爭合夥事業終止後，仍未經清算終結確定，灼然可見。是故，本件兩造之合夥關係，縱使如被告之主張係隱名合夥，揆諸前揭說明，原告尚不得請求被告將上開被告已收取之金錢計算分配予原告二人或將已得之利益予原告二人。
四、綜上所述，原告之主張尚不足採，是則原告執此主張被告應將上開被告已收取之金錢計算分配予原告二人或將已得之利益予原告二人云云，自均屬無據。從而，原告主張依民法第六百八十九條之規定，請求將上開被告已收取之金錢計算分配予原告二人，或若本院認原告與被告並非成立合夥，則被告既主張兩造為隱名合夥，則原告二人既已聲明退夥，且隱名合夥之目的事業即合建房屋並已興建完成，原告備位主張，依民法第七百零八條之規定，隱名合夥已為終止，再依同法第七百零九條之規定，請求被告應將已得之利益予原告二人，即被告應給付原告乙○○二百萬三千一百七十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告應給付原告丙○○二百九十三萬九千八百八十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。至被告辯以：本件原告起訴主張之原因事實，其先位請求，固以表示退出合夥關係，主張依民法第六百八十九條規定請求被告給付合夥利益，並備位請求，以表示退出隱名合夥關係，主張依民法第七百零九條規定請求被告返還合夥利益，惟其聲明事項卻僅請求被告應給付原告乙○○二百萬三千一百七十六元及給付原告丙○○二百九十三萬九千八百八十六元，其間並無不能並存之情形存在，自不符客觀預備合併之要件，要無疑義等節，因原告之主張均屬無據，是本院即不再予論述原告之主張是否符合客觀預備合併要件之問題，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法 官 邱靜琪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日~B法院書記官 白俊傑