臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第一二○三號
原 告 興亞營造工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
林永頌律師辜郁雯律師楊淑玲律師被 告 台北縣土城市公所 設台北縣土城市○○路○段○○○號法定代理人 丙○○訴訟代理人 劉竭輝律師右當事人間請求給付工程保固金事件，本院判決如左：
主 文被告應將附件所示之亞太商業銀行定期存款存單正本返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾萬元或等值之中國國際商業銀行可轉讓定期存單供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰壹拾捌萬叁仟壹佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告提起本件訴訟，原請求被告給付工程保固金新臺幣（下同）一百十八萬三千一百二十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣查明其非以現金繳付工程保固金，而係以提供定存單為被告設定權利質權之方式為之，遂變更其訴，改為請求被告返還如附件所示之亞太商業銀行定期存款存單正本。查原告變更之訴與原訴基礎事實同一，且被告於訴之變更亦無異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二款及同條第二項規定，原告所為訴之變更應予准許，合先敘明。
二、原告主張：
（一）原告於民國八十六年五月十五日為被告承攬「土城市一號立體停車場新建工程」，已於八十八年六月三十日完工，並於八十九年一月二十六日通過驗收。工程驗收合格後，原告曾向被告交付如附件所示面額一百十八萬三千一百二十八元、存單號碼ＢＡ0000000號之亞太商業銀行定期存款存單正本（下稱系爭定存單）乙紙，為被告設定權利質權，作為保固期間修復工作物損壞之擔保，約定俟保固期滿後再由被告返還。而依工程合約第二十一條之約定，系爭工程之保固期間為自工程驗收合格之日起二年，即應於九十一年一月二十五日保固期滿，且原告提供系爭定存單為被告設定權利質權，其質權存續期間亦於九十一年三月一日屆滿，被告未於期間內實行質權，依工程合約第二十條第五項、第二十一條第一項，及民法第九百零一條準用同法第八百九十六條之規定，被告應即返還系爭定存單。詎迭經原告催告，迄今不獲置理，爰提起本件訴訟。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告辯稱系爭工程驗收結算時，關於「排樁」項目未扣除其頂部之壓樑部分，導致多估原告之實作數量云云。惟該壓樑部分本不應扣除，因被告於工程估價單及工程預算書之「排樁」數量欄均自行填寫六八二０公尺，而本件排樁共施作七百三十三支，每支倘以被告所抗辯之九公尺計算，施作數量僅為六五九七公尺，須加計每支排樁之壓樑部分三十公分，施作數量始約為六八二０公尺，而與被告於工程估價單及工程預算書所填載之排樁數量相符。此外，被告九十年十二月十七日北縣土工字第九０一三五六二０號函文，亦自承排樁頂部之壓樑部分並未另外計價，工程估價單所載發包數量六八二０公尺係以排樁包含壓樑共九點三公尺計算，並未超出工程合約之範圍等語。又排樁頂部之壓樑，其施工費用與排樁相同，本件就該部分工程未予計價，對於排樁間隔部分之壓樑工程亦未另行計價，倘要計價，壓樑部分之費用勢將高於排樁部分，自無原告溢領排樁工程費之問題。審計部質疑系爭工程浮列數量，被告於九十年七月十三日邀集相關單位開會時，訴外人蔣蔚良建築師亦已說明：「現場施作九點五公尺，係包含樁頭在內，如此總數量應為六九六三公尺，超出合約數量，但仍以六八二０公尺合約數量計價給付，並未超過」。可知被告所為原告溢領工程款之抵銷抗辯，並無理由。
２、被告另辯稱原告就「土質改良鑽掘」項目亦有溢領工程款云云。惟該項工作應整體計算實作數量，而非以實際花費多少水泥加以計算。依工程合約第三條約定，工程結算總價係按實際驗收數量計算之，而本件工程估價單上之排樁數量為六八二０公尺、土質改良鑽掘之數量為四七四０公尺，均為被告所明定，嗣驗收結算數量亦是如此，即符合實作實算之概念。至於水泥花費多少乃單價分析之問題，與施工數量無關。被告上開九十年十二月十七日函文，亦自認系爭工程關於「土質改良鑽掘」之單價分析，其將部分工資金額列於水泥用量之中，致水泥用量偏高，惟工程整體單價並無偏高，不應對原告扣抵等語。又本件原告施作土質改良，每公尺確實使用八包水泥，倘被告認水泥數量有所浮列，應舉證說明。
３、系爭工程屬單價承包契約，且為責任施工，與水泥數量多少無涉。縱使被告數量確有多估，原告亦非無法律上原因受有利益，被告不得依不當得利請求返還。況被告請求不當得利金錢之返還，與原告請求系爭定存單之返還，彼此給付種類不同，不得主張相互抵銷。
（三）聲明：⒈被告應交付原告系爭定存單；⒉願以現金或等值之中國國際商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：
（一）原告承攬系爭工程，有溢領工程款情事。查系爭工程關於「排樁」項目，原設計長度係以每支排樁九公尺計算，但於結算驗收時加計壓樑部分三十公分，每支改以九點三公尺計算，不當浮列二二三公尺，以合約單價每公尺一０五五點一八元計算，原告在此項目溢領工程款二十三萬五千三百零五元（1055.18×223＝235,305）。另於「土質改良鑽掘」項目，因設計監造單位即訴外人德慧工程顧問有限公司（下稱德慧公司）之誤繕，每公尺工作物之應耗水泥數量浮列六點九九二包，以該項工作物之合約數量四千七百四十公尺、每包水泥之合約單價一００點七四元計算，原告於此項目溢領工程款三百三十三萬八千七百三十三元（100.74×4740×6.992＝3,338,733）。總計本件原告溢領工程款三百五十七萬四千零三十八元，依不當得利之法律關係，應如數返還被告，惟原告迄未返還。因此，縱認被告應無息退回原告工程保固金，被告亦得主張逕與原告所溢領之工程款互為抵銷。
（二）原告提供之工程保固金，固以系爭定存單替代現金，惟該定存單業經設定質權與被告，被告隨時可實行質權，一經實行質權，發行行庫無須就擔保債權為實體審核，應依被告請求金額逕予給付，故原告提供之系爭定存單如同現金，被告自得主張抵銷等語。
（三）聲明：⒈駁回原告之訴；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本院判斷：
（一）本件原告主張其於八十六年五月間為被告承攬系爭工程，嗣於工程驗收合格後，向被告交付系爭定存單乙紙，為被告設定權利質權，作為保固期間修復工作物損壞之擔保，而系爭工程之保固期間已於九十一年一月二十六日屆滿，倘無原告應負保固責任或其他特別事由，被告依約即應將系爭定存單返還原告等情，此據原告提出工程合約、結算驗收證明書、定期存款存單等影本各一件為證，並為被告所不爭執，均應信為真實。被告僅以原告有溢領本件工程款三百五十七萬四千零三十八元，依不當得利之法律關係應將上開溢領款項返還被告，然迄未返還，被告自得據以抵銷本件原告請求返還系爭定存單之債權等語置辯。是本件爭點所在，厥為被告所為之上開抵銷抗辯是否可採？亦即，原告是否確因溢領工程款而對被告負有不當得利之債務？且該債務與被告返還系爭定存單之債務是否符合相互抵銷之要件？
（二）按民法第三百三十四條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期，且依債之性質或當事人之特約均無不許抵銷者為其要件，故給付種類不同者，顯不在得為抵銷之列。蓋抵銷者，乃使雙方互負之債務於相當之範圍內同歸消滅，以簡化當事人間之求償關係，並使債權迅獲滿足，倘給付種類不同，則相互間之債權各有不同之經濟目的，尚難強求同歸消滅，自與抵銷制度之設立本旨不合。本件原告依兩造間之契約關係，請求被告返還系爭定存單，乃主張被告對其負有給付特定物（系爭定存單）之債務；被告抗辯原告有溢領工程款三百五十七萬四千零三十八元，依不當得利之法律關係應如數返還被告云云，倘認屬實，核其性質為原告對被告應負之金錢債務，與本件原告請求給付特定物相較，二者之給付種類顯有不同。雖被告辯稱系爭定存單已經設定質權與被告，被告可隨時實行質權，一經實行質權，發行行庫即應依被告請求之金額逕予給付，故系爭定存單如同現金，被告自得主張抵銷等語，惟原告提供系爭定存單為被告設定權利質權，乃擔保工作物於保固期間有損壞時之修復義務，而被告未曾指明工作物於保固期間有何損壞發生，所辯可隨時實行質權云云，洵有誤解，更難憑此遽認被告返還系爭定存單之債務，與金錢債務相當。揆諸首揭抵銷法定要件，本件被告所為抵銷抗辯已屬於法有違。
（三）況依工程合約第三條約定：「工程結算總價按照實際驗收數量計算之」，而本件工程於原告全部施作完成後，經被告驗收結算，就各該工作項目之實作數量逐一計算認定，進而彙算工程結算總價，當時被告已明示原告就「排樁」、「土質改良鑽掘」等項目之實作數量分別為六八二０、四七四０公尺，有被告八十八年六月十五日製作之營繕工程結算單、八十九年一月二十六日製作之結算驗收證明書等影本各一件附卷可稽。被告雖辯稱系爭工程關於「排樁」項目，原設計長度僅以每支排樁九公尺計算，但於結算驗收時加計壓樑部分三十公分，不當浮列二二三公尺；另於「土質改良鑽掘」項目，因訴外人德慧公司之誤繕，每公尺工作物之應耗水泥數量浮列六點九九二包等語，如認其於驗收結算時所為之意思表示有錯誤情事，並能證明屬實，於法定一年除斥期間內為撤銷前，該意思表示仍非當然無效。故於被告撤銷當時所為意思表示前，被告依上開驗收數量受領工程款，難謂無法律上之原因。被告所辯原告對其有不當得利債務云云，亦嫌無據。
（四）從而，本件被告所為抵銷抗辯，殊無可採。原告本於兩造間之契約關係，請求被告返還系爭定存單，為有理由，應予准許。
（五）兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。
（六）本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果無影響，爰不逐一論列。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法官 黃麟倫~B法 官 許月珍~B法 官 朱嘉川右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日~B法院書記官 馬文慶