臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第一三四七號
原 告 乙○○?
訴訟代理人 楊嘉中律師被 告 丁○○ 住台北縣中和市○○路○段○○巷○○號
丙○○ 住台北縣中和市○○路○段○○巷○○號甲○○ 住台北縣中和市○○路○段○○巷○○號右二人共同訴訟代理人 林東乾律師被 告 戊○○ 住台北縣中和市○○路○段○○巷○○號右當事人間請求返還房屋事件，於民國九十二年九月三十日辯論終結，本院判決如左：
主 文被告丁○○應將坐落台北縣中和市○○段○○○○號土地上如附圖一所示Ｃ部分之地上物拆除，將基地面積十九點六七平方公尺返還原告。
被告甲○○應將坐落台北縣中和市○○段○○○○號土地上如附圖一所示Ｂ部分地上物拆除，將基地面積三十點七四平方公尺返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔百分之二十四，被告甲○○負擔百分之三十七；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾伍萬肆仟元預供擔保後得假執行；但被告丁○○如以新台幣壹佰零陸萬貳仟壹佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾伍萬叁仟元預供擔保後得假執行；但被告甲○○如以新台幣壹佰陸拾伍萬玖仟玖佰陸拾元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告丁○○應將座落台北縣中和市○○段○○○○號土地內如附圖一所示Ｃ部分之
地上物拆除，將基地面積一九．六七平方公尺返還原告。並給付原告新台幣壹拾伍萬捌仟陸佰壹拾捌元及自本訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止按月給付新台幣壹仟參佰貳拾壹元。
㈡被告丙○○應將座落台北縣中和市○○段○○○○號土地內如附圖一所示Ｄ部分之
地上物拆除，將基地面積二六．二四平方公尺返還原告。並給付原告新台幣貳拾壹萬壹仟伍佰玖拾玖元及自本訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止按月給付新台幣壹仟柒佰陸拾參元。
㈢被告甲○○應將座落台北縣中和市○○段○○○○號土地內如附圖一所示Ｂ部分之
地上物拆除，將基地面積三０．七四平方公尺返還原告。並給付原告新台幣貳拾肆萬柒仟捌佰捌拾柒元及自本訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止按月給付新台幣貳仟零陸拾伍元。
㈣被告戊○○應將座落台北縣中和市○○段○○○○號土地內如附圖一所示Ａ部分之
地上物拆除，將基地面積六．八０平方公尺返還原告。並給付原告新台幣伍萬肆仟捌佰參拾伍元及自本訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止按月給付新台幣肆佰伍拾陸元。
㈤前四項判決請准原告供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠座落台北縣中和市○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）為原告所有，兩造
就系爭土地無租賃或其他任何關係，被告等或以磚墻圍繞、或以增建建物等方式，無權占用系爭土地，原告爰依民法第七百六十五條及第七百六十七條規定請求被告拆除地上物及返還土地。
㈡關於請求給付款項部分之法律關係及計算方法：
⒈被告丁○○、甲○○、戊○○等均承認以圍牆占用土地，被告丙○○亦以鐵鍊區
隔占用土地範圍，系爭土地雖地目為「道」，被告所為亦係無權占用。除應負侵權之損賠責任外，當均無法律上原因而受利益之不當得利。爰依民法第一百八十四條侵權行為及第一百七十九條不當得利等競合法律關係，請求按申報地價年息百分之七計算之損害金，並以「起訴狀繕本送達」為準，請求向前推算十年及自本訴狀繕本送達翌日起至還地日止，按月計算之損害金或不當得利。
⒉按損害賠償之目的，在於填補所生之損害，其應回復原狀者，並非原來狀態，而
係應有狀態，應將損害事故發生後之變動情況考慮在內，故請求金錢賠償，其有市價者，應以請求或起訴時之市價為準（七六年台上字第四三八號），第按損害金賠償數額以被害人所受之損害為標準，而不當得利以受益人所得利益為準（八二年台上字第一七六四號參照）。被告均稱占用之土地作為停車使用或曬衣種花用，台北縣停車費每部車輛需負擔之使用費至少在二千元以上（眾知無庸舉證），亦即每年使用費二萬四千元以上，本案依不當得利請求之數額遠低於該數額。被告若不占用系爭土地，原告亦可將該土地出租借與他人停車，故損賠數額亦遠高於「申報地價年息百分之七計算」之數額，被告所得利益即係原告損失。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈無權占用無消滅時效之適用。被告等均自承自七十六及七十七年後即占用土地，均未逾越「不當得利」十五年時效規定，被告以逾時效抗辯當無理由。
⒉被告戊○○雖抗辯三四號建物寬度為六．四公尺，經法官命當事人當場以皮尺測
量寬度確為六．四公尺。唯原告請求者係被告戊○○寬六．四公尺建物外之被告以圍牆無權占為栽樹木及曬衣服用之原告土地，原告請求返還之土地與三四號建物無涉（因被告主建物未占用原告土地，故原告不另為依越界建築之規定請求）。
⒊系爭土地並非既成巷道，故被告應負拆屋還地及損賠或不當得利之責；且縱係（
假設之詞）既成巷道在未徵收前，被告基於「私益」而無權占用，亦應負拆屋還地及損賠及不當得利款：
⑴既成巷道公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利問
題，有八八年台上字第三四七九號判決意旨可稽。故既成巷道僅係於「公用目的範圍內無私法上不當得利」，於公用目的範圍內不得以不當得利為理有請求徵收補償。被告等係基於個人私利逕將未被徵收亦非既成巷道，且登記原告名義之私有土地，基於利益擅自圍牆私用，當與上揭判決意旨相悖。
⑵被告於九十一年八月九日勘驗現場及九十一年九月十七日言詞辯論期日，均自
承基於私益而無權占用系爭土地，且將該無權占用之私地以石塊圍墻隔離巷道，故被告所辯各節顯與既成巷道無關連：
①被告戊○○勘驗現場自承「於77年向他人購買，買來的時候已經是現狀，建
築物外面有斜面墻，圍墻內栽種樹木及曬衣之用。」另其傳訊之證人何維芹於91.9.17.具證稱「67年我有在那邊住過當時就有那片圍墻」。
②被告丙○○勘驗現場稱「我們現住一、二樓應測量系爭土地上目前為停車用
。」③被告劉琴昧勘驗筆錄自承「綠色部分七十六年五月二十六日買的，一、二樓
及圍墻是買來時就有，圍墻與建築物間之三角空間目前停車使用，買來時道路亦如現狀」，另於九十一年九月十七日言詞辯論期日自承稱「我在七十六年五月二十六日向李家彥買的，李家彥說那圍墻61年就有了。」④被告甲○○之妻勘驗現場稱「紅色部分我們在七十五年買時就是一、二樓及圍墻，買的時候亦如圖現狀，圍墻內目前為停車位用。
⑤另原告向農林航空測量所申請之六十八年航測圖（最原始之航測圖），該時之航測圖所示，被告即將系爭土地以圍墻隔離使用（後補）。
⒋台北縣政府九十一年十月九日北府城開字第0910583499號函稱「中和市○○路○
段○○巷○弄係為四十四年二月十九日北府德建三字第三八一號發布實施中和都市計畫案內之計畫道路」，另中和市公所九十一年十一月十一日北縣中工字第0910051157號函稱「本市○○段○○○○號土地為八米都市○○道路屬尚未辦理徵收之公共設施保留地…本市○○路○段○○巷○弄於六十七年編訂，並於本市七十二年地形圖上己顯示出路跡。」故依上開二函件，系爭土地係未徵收之計劃道路，且遲至七十二年僅顯示出路跡，被告占用之部分並非既成巷道。
⒌系爭土地並非原告建物之法定空地：
⑴台北縣政府九十一年十月三十日函覆鈞院稱「經調閱本府核發六十中使字第五
三九號六十中使字第五四三號及八八中使字第一四八號等使照，前揭三照建築基地均未含景福段六二三地號土地。」故被告等四人於申請建照、使照及第一次登記時當與系爭土地毫無關連。
⑵另台北縣政府九十一年十月三十日函文下段雖有「惟六十中使字第五三九號使
照另附有旨述地號重測前一二五之一地號之土地使用權同意書」之記載（該使照建物即為被告戊○○所有），因系爭六二三地號土地依台北縣政府九十一年十月九日函「已於四十四年二月十九日發布實施中和市計劃案之計劃道路」，既然於四十四年間公布為計劃道路，當不得再為六十中使字第五三九號使照之「建蔽率」及「容積率」之空地，況六二二地號（重測前為一二四｜七）面積一一六平方公尺（見戴員提出之證物），而六二三地號面積二七二．三四平方公尺（原證一），故系爭二五｜七地號土地與六二二地號之使照基地無關連。
三、證據：提出土地登記簿謄本一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠被告劉琴妹主張：伊買座落台北縣中和市○○路○段○○巷○○○號房子時，連同
四周圍的地都有買下來，伊是在民國七十六年五月二十六日向訴外人李家彥買的，買來房屋就是現狀，一樓房屋旁以磚造圍牆圍起來的三角空間（即附圖一Ｃ部分），目前供停車使用。李家彥說圍牆六十一年間就有了，而原告在六十八年才取得系爭土地。
㈡被告丙○○主張：伊父親在民國六十二年間買受座落台北縣中和市○○路○段○○
巷○○○號房子，圍牆在水溝邊，後於八十九年與訴外人東安建設公司合建七層樓建物，就退縮至目前狀況。凸出那一塊是管委會在九十年十二月圍的，供不特定人停車使用。
㈢被告甲○○主張：
⒈伊於七十五年三月六日買得座落台北縣中和市○○路○段○○巷○○○號房屋，房屋買來就是現狀。
⒉系爭土地於被告等人所有之建物申請建照執照時，即提供作為道路使用。
⒊系爭土地為計畫道路用地，長年來均係供公眾使用，是該土地是否已成既成道路
而產生「公用地役權」之情況，應加以查明。蓋如系爭土地已因列為既成道路而存有公用地役權，則原告即無權排除被告等人使用該土地，縱令認被告等人不得單獨占用系爭土地，原告亦無訴請被告將占有之土地返還之權。又系爭土地如有「公用地役權」，則原告即無將之出租之權，從而亦無「相當於租金」之損害。
㈣被告戊○○主張：
⒈系爭土地，被告係於民國七十七年六月二十日因買賣，並於同年七月二十六日經
登記，連同合法之土地建物「一併整體地」由訴外人何佑琮先生移轉取得所有權。原始土地、建物占有之位置界限至今從未更動，現時建物地基主體結構仍保持原狀，所占尺寸面積經量測與原始建物圖示相符，被告自始從不知所有土地建物有侵占他人土地之情事。依據原告附圖所示被告無權占有部分之土地界限狀態（面積微小且係沿屋腳牆邊狹窄平行切入）判斷，該一無權占有部分之土地應係民國八十年九月十四日地籍圖重測當時被告未予現場指界，致令量測位置界線偏移肇致。
⒉若經證實原告指摘被告「無權占有」部分之土地已涉及被告之「建築物」屬實，則被告為以下主張：
⑴被告占用系爭土地部分，有一部分是房屋的一角，有一部分是圍牆，請求將房
屋面積測量出來，因為房屋部分被告有使用同意書（六十中使字第五三九號使照附有六二三地號重測前一二五之一地號之土地使用權同意書），並非無權占有。被告房屋之玄關及圍牆，也可能是登記簿謄本核可建築之範圍。
⑵依民法第一百四十八條禁止權利濫用之規定「權利之行使不得違反公共利益」
、「應依誠實信用原則」、「不得以損害他人為主要目的」。原告系爭土地地目為「道」，收回亦不能做為建築用地或作其他有具體經濟效益之用途，而被告建築物占有系爭土地包括屋柱牆壁，若予切割拆除，必影響結構體之安全（參酌最高法院七十九台上字第二六六九號判決要旨），「權利之行使是否以損害他人及國家社會因其行使權利所受之損害，比較衡量定之，倘其（原告）行使權利所得之利益極小，而他人（被告）及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的。」（最高法院七十六年台上字第三０三號、八十三台上字第二三四八號判決要旨參照），故原告令被告拆除地上物之請求，應不予准許。
⑶民法第七百九十六條規定：「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如
知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地。」本條鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。」（最高法院六十七台上字第八００號判例參照），又不即時提出異議，俟建築完成始請求移去或變更，於土地所有人（被告）未免損失過鉅，而於社會經濟，亦必大受影響。本件原告係於六十八年取得系爭土地所有權，其後於民國八十二年十一月二十四日亦曾申請土地複丈，原告應已確知被告越界之事實，當時不即提出異議，經歷二十餘年後始提出請求，自不應准許。
⑷按民法第二百十五條後段規定「回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損
害。」原告指稱被告越界之土地，涉及被告原建築物屋柱等之房屋主結構，若予切割拆除，除部分房屋有傾塌之危險，且「耗費過鉅」亦難予補強回復原本之功能，法律自不應強人所難且生危害（參酌最高法院八十四台上字第一二四二號及七十六台上字第二五０五號判例）。是被告請求駁回原告「拆除地上物」之請求，而願為「金錢賠償」，即以「適當」之「市價」購買該一系爭土地。而被告等均曾就「適當之市價」諮詢過「土地仲介業」及「地政公務相關人員」，其等均謂：若此類「巷內道路用途」無法建築之「空地」，市價尚需視「地段」位置情況定貴賤，而成交價格約為公告地價百分之十間。被告願以高於市價之價格（即以公告地價百分之十二之價格）購買。
⑸有關原告依民法第一百八十四條侵權行為及第一百七十九條不當得利等競合法
律關係，請求被告給付五萬四千八百三十五元及原告起訴狀繕本送達為準向前推算十年相當於租金之損害金之部分：
①民法第一百九十七條所規定損害賠償請求權之短期二年及長期十年消滅時效
；以原告於民國六十八年四月六日取得所有權，復於民國八十二年十一月二十四日申請土地複丈後，均可證實原告早已「確知」此一土地系爭之侵權事實及賠償義務人；即令不知，被告自民國七十七年七月二十六日經移轉取得該系爭土地時，此一侵權事實即已存在迄今十數年；故長短時效皆已完成，被告依法自可拒絕賠償。
②民法第二百一十六條規定損害賠償之範圍，「應以填補債權人所受損害及所
失利益」，「依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」。本件系爭土地，地目為「道」，土地法及都市計劃法均「限制」其為僅得供「通行」用途之「空地」，原告「收回亦不能作為建築用地，或作其他有具體經濟效益之用途」（最高法院七十九台上字第二六六九號判決參照）。原告「確知」並「任令閒置」，「從無具體之作為」，依最高法院十九上字第二三一六號、四十八台上字第一九三四號、十九上字第三０四一號、六十九台上字第二五０四號及六十台上字第一０一號等判決內容所述，縱令被告證實有「無權占有」原告些微土地之事實，亦實難謂原告受有如何之「實際損害」，又有何「預期之利益」受「妨害」而「不能取得」？依「通常情形」，如此類情況「道」路用之「空地」，「合法」並不能使用，本無任何具體之經濟效益可言，原告任令閒置，所受何害？又所失何利？本無何損害可得求償。
③民法第二百十七條第一項規定「損害之發生或擴大，被害人與有過失，法院
得減輕賠償金額或免除之。」原告遲延本件系爭土地之請求達二十多年，非有重大過失，即屬居心叵測，別有算計。自應視為「有過失」，而減輕其賠償（最高法院三十九台上字第四四九號）。
④民法第一百二十五條一般消滅時效十五年，適用於「不當得利返還利益」之
法規。自原告於民國六十八年取得系爭土地，該一侵權事實已存在逾二十年以上，原告遲延請求，被告自得拒絕返還（最高法院二十九上字第一六一五號判例）。
⑤民法第一百七十九條規定：不當得利者，無法律上之原因而受利益，致他人
受損害，應返還其利益。依最高法院八十四台上字第一０三０號判例：「土地為他人無權占有，除有特別情事，土地所有人所受之損害，通常為其在他人無權占有期間，因不能使用土地所受之損失。」本件系爭土地，依通常之情況，「合法」用途僅得為供通行之「道」路用「空地」，「並不能作為建築基地，或作其他具體經濟效益之用途」，原告復任令閒置，無任何具體作為，殊不可謂「不當得利」成立要件中「他人（原告）受損害」之要件有其真實之事實存在？且原告指摘被告「無權占有」部分係沿屋角牆邊狹窄畸零之土地，縱令被告在經土地重劃後不知情之占有狀態下，實難謂被告「受有」如何之「利益」？被告既未受如何之利益，原告亦無受損害之事實，利益返還之請求自無所著落（適當之主客觀對象），原告之請求自應予駁回（參酌最高法院四十六台上字第一０八一號、六十台上字第一０一號判決）。
⑹前述被告之抗辯，如法院仍認理由不備，尚不足駁回原告有關此一部分賠償之
請求，則被告另依民法、土地法及都市計劃法於「租金」之相關法令資為抗辯：
①依民法第一百二十六條租金請求權「五年」之短期消滅時效規定，與原告請
求「自起訴狀繕本送達為準向前推算十年」相當租金之損害金，可請求之有效期間自有「不合」。原告對「時效已完成之部分」的租金自可拒絕賠償（最高法院四十九台上字第一七三０號判例參照）。
②依土地法第九十七條房租金額之限制規定及判例，原告以「起訴時之申報地
價年息百分之七計算」相當租金之損害金，計算基礎並不合理，「基地租金之數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項」，並「與鄰地同類型土地比較」（參酌最高法院六十八台上字第三０七一號判例，地目為「道」者幾無租賃之例）以為決定。故被告於不知情之情況下，無權占有並係違法使用了原告合法不得使用，且並無任何具體經濟效益之空地，原告如何能比照其他合法可作建築基地或供多種用途之土地，而欲收取同等之租金？被告認為原告請求以「起訴時之申報地價年息百分之一」作象徵性的收益應為已足（依「實際狀況」並「不能出租」，應「無」所得）。
③有關原告請求「自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止按月給付新台幣四
百五十六元部分；被告以為應以前開所述為計算基礎—即以「原告起訴時之申報地價年息百分之一」計算按月給付之金額為宜。
三、證據：被告戊○○提出系爭土地登記謄本影本一件、座落台北縣中和市○○段○○○○○號土地登記謄本一件、中和市○○段建號五建築改良物登記簿謄本一件暨台北縣板橋地政事務所建築改良物勘測結果建物平面圖一件、台北縣地籍重測調查通知書〈八十北府地一字第二０二七七三號〉影本一件、原告乙○○於八十二年十一月二十四日申請土地複丈通知書影本一件為證，並聲請訊問證人何維芹及台北縣地政局地價課業務承辦人員暨原告本人。
丙、本院依聲請勘驗現場及囑託台北縣中和地政事務所實施測量，製作複仗成果圖附卷參辦；並依聲請向台北縣政府調閱台北縣中和市○○路○段○○巷○○○號○○○號、三十二號、三十四號房屋申請建照執照或使用執照提出之資料，暨向台北縣中和市公所函詢系爭土地是否為既成道路？何時列為既成道路？理 由
一、原告主張座落台北縣中和市○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）為原告所有，遭被告丁○○、甲○○、戊○○分別佔用如附圖一所示Ｃ、Ｂ、Ａ部分，面積各十九點六七平方公尺、三十點七四平方公尺、六點八平方公尺之事實，業據原告提出土地登記簿謄本一件為證，並經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄，暨囑託台北縣中和地政事務所實施測量，製有複仗成果圖附卷可憑，固堪信為真實。惟⑴被告丁○○辯以：伊於七十六年五月二十六日向訴外人李家彥購買座落台北縣中和市○○路○段○○巷○○○號房子時，連同四周圍的地都有買下來，買來房屋就是現狀；⑵被告甲○○辯以：伊於七十五年三月六日買得座落台北縣中和市○○路○段○○巷○○○號房屋，房屋買來就是現狀。系爭土地為計畫道路用地，長年來均係供公眾使用，如系爭土地已因列為既成道路而存有公用地役權，則原告即無權排除被告使用該土地，請求被告返還土地，原告亦無將之出租之權，從而亦無「相當於租金」之損害等語；⑶被告戊○○辯以：①伊於七十七年七月二十六日向訴外人何佑琮買受座落台北縣中和市○○路○段○○巷○○○號房屋暨土地，土地、建物占有之位置界限至今從未更動，依原告主張被告無權占有部分之土地面積微小且係沿屋腳牆邊狹窄平行切入判斷，該一無權占有部分之土地，應係民國八十年九月十四日地籍圖重測當時被告未予現場指界，致令量測位置界線偏移肇致。②被告占用系爭土地部分，有一部分是房屋的一角，有一部分是圍牆，房屋部分被告有使用同意書，並非無權占有。房屋之玄關及圍牆，也可能是登記簿謄本核可建築之範圍。③系爭土地地目為「道」，原告收回亦不能做為建築用地或作其他有具體經濟效益之用途，而被告建築物占有系爭土地包括屋柱牆壁，若予切割拆除，必影響結構體之安全，依民法第一百四十八條禁止權利濫用之規定，原告令被告拆除地上物之請求，應不予准許。④原告係於六十八年間取得系爭土地所有權，其後於民國八十二年十一月二十四日亦曾申請土地複丈，原告應已確知被告越界之事實，當時不即提出異議，經歷二十餘年後始提出請求，依民法第七百九十六條規定，自不應准許。⑤原告指稱被告越界之土地，涉及被告原建築物屋柱等之房屋主結構，若予切割拆除，除部分房屋有傾塌之危險，且「耗費過鉅」亦難予補強回復原本之功能。依民法第二百十五條後段規定，回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，被告願為金錢賠償，即以適當之市價購買系爭土地。⑥民法第一百九十七條所規定損害賠償請求權之短期二年及長期十年消滅時效；原告於民國六十八年四月六日取得所有權，復於民國八十二年十一月二十四日申請土地複丈後，均可證實原告早已「確知」此一土地系爭之侵權事實及賠償義務人；即令不知，被告自民國七十七年七月二十六日經移轉取得該系爭土地時，此一侵權事實即已存在迄今十數年；故長短時效皆已完成，被告依法自可拒絕賠償。⑦系爭土地地目為「道」，土地法及都市計劃法均「限制」其為僅得供「通行」用途之「空地」，原告「收回亦不能作為建築用地，或作其他有具體經濟效益之用途，縱令被告有無權占有原告些微土地之事實，亦實難謂原告受有如何之實際損害或預期之利益受妨害而不能取得，原告無何損害可得求償。⑧民法第一百二十五條一般消滅時效十五年，適用於「不當得利返還利益」之法規。自原告於民國六十八年取得系爭土地，該一侵權事實已存在逾二十年以上，原告遲延請求，被告自得拒絕返還。⑨依民法第一百二十六條租金請求權「五年」之短期消滅時效規定，被告對「時效已完成之部分」的租金自可拒絕賠償等語。
二、原告主張被告丙○○亦占用系爭土地如附圖一所示Ｄ部分面積二十六點二四平方公尺之事實，為被告丙○○所否認，辯以：伊父親在民國六十二年間買受座落台北縣中和市○○路○段○○巷○○○號房子，圍牆在水溝邊，後於八十九年與訴外人東安建設公司合建七層樓建物，就退縮至目前狀況。附圖一所示Ｄ部分二側欄杆是管委會在九十年十二月圍的，且沒有完全圍起來，是供不特定人停車使用，並非被告丙○○個人占用，原告可以隨時排除等語。
三、本件之爭點及本院之判斷：㈠被告丁○○、甲○○、戊○○占用系爭土地有無合法權源？
⑴被告丁○○、甲○○均抗辯稱伊等當時買房屋，房屋即為現狀云云，縱令屬實，
亦非得論證伊等占用系爭土地有合法之權源。被告丁○○另抗辯稱伊買屋時，連四周圍之土地都有買下來云云，並未舉證以實其說；故渠二人所辯，均難採為其等有權占用系爭土地如附圖一所示Ｃ部分及Ｂ部分之證明。
⑵被告戊○○抗辯伊於七十七年七月二十六日向訴外人何佑琮買受座落台北縣中和
市○○路○段○○巷○○○號房屋暨房屋座落之基地，土地、建物占有之位置界限至今從未更動，依原告主張被告無權占有部占用系爭土地部分，有一部分是房屋的一角，有一部分是圍牆，房屋部分伊有使用同意書，並非無權占有，房屋之玄關及圍牆，也可能是登記簿謄本核可建築之範圍等語，經查：
①被告戊○○係向前手何佑琮買受上開房屋及土地乙節，有被告提出之土地及建物登記簿謄本可證。
②經本院向台北縣政府函詢結果，該府以九十一年十月三十日北府工施字第０９
１０５６５２４３號函覆稱：系爭土地重測前為秀朗段尖山腳小段一二五之一地號，該府核發之六十中使字第五三九號使照附有系爭土地之使用權同意書等語，並隨文檢附土地使用權同意書影本一件供參。觀諸該土地使用權證明書記載之意旨，基地主劉得木等人系同意以全筆土地供周端雲、何佑琮等八人建築住宅。故被告戊○○向前手何佑琮買受之房屋占用系爭土地，係經原土地所有人同意使用，乃有合法使用之權源，非屬無權占有，應堪認定。
③且查證人何佑琮之女兒何維芹到場證述稱：伊於民國六十七年間曾居住於上開
房屋，當時房屋就有圍牆等語（參見卷九十四頁），堪認上開房屋主體建物外之玄關及側院圍牆，亦均為被告戊○○之前手何佑琮所興建；故玄關及側院圍牆雖有占用系爭土地之情形，因何佑琮曾得基地主同意於系爭土地上建築房屋，其占用即屬有合法權源。被告戊○○向何佑琮買受房屋，即得主張繼受前手之權利，原告不得對之主張無權占有，訴請拆屋還地及請求損害賠償。
㈡系爭土地是否已為既成巷道，致原告不得排除被告之使用？
⑴被告戊○○占用系爭土地有合法之權源，故原告不得訴請其拆屋還地及請求損害
賠償，經認定如上，就其部分，固毋庸再審酌系爭土地是否已為既成巷道之事實；然因被告丁○○、甲○○占用系爭土地並無正當權源，故就該二人部分，仍應進一步審認系爭土地是否已為既成巷道，致原告不得排除其二人之使用？⑵按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行
之便利或省時，其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，其三，須經歷之年代久遠而『未曾中斷』（司法院大法官釋字第四○○號解釋理由書參照）。
⑶系爭土地係四十四年二月十九日北府德建三字第二三八一號發布實施「中和都市
計畫」案內之計畫道路，於六十七年編釘為秀朗路三段七十八巷四弄，於中和市七十二年地形圖上已顯示出路跡，目前由該所繼續派員維護中等情，有台北縣中和市公所九十一年十一月十一日北縣中工字第０９１００５１１５７號函、台北縣政府九十一年十月九日北府城開字第０９１０５８３４９９號函附卷可憑，堪認系爭土地供作通行之用，經歷年代久遠，且未曾中斷。又經本院於九十二年九月九日勘驗現場結果，系爭土地之南北雙向均可通達秀朗路及秀朗路之其他各巷弄，為供不特定之公眾通行使用所必要乙節，亦有勘驗筆錄之記載可憑。此外復無事證證明於公眾通行之初，土地所有權人有何阻止之情事，揆諸前開說明，系爭土地已然為既成巷道之事實，應堪認定。
⑷惟按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關
係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第七百六十七條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已，最高法院著有八十四年度台上字第二一五三號判決可資參照。第按公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係。得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有「公用地役權」，自不得持「公用地役權」以對抗土地之所有權人，最高法院另著有七十八年度台上字第一九七號判決可資參照。故系爭土地縱為既成巷道，被告等人亦僅得享有公法上通行之反射利益而已，殊不得於土地上擅自圍堵或建築房屋供己使用，或持公用地役權對抗土地所有人。被告抗辯系爭土地為既成巷道，原告不得訴請拆除云云，並非可採。
⑸況被告丁○○占用部分係以磚牆、鐵皮屋頂搭蓋，作為停車使用之空間，被告甲
○○占用部分亦係磚造圍牆、壓克力採光屋頂搭蓋，作為停車使用之空間，均係於原有建物外加蓋之停車空間，此經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄可憑。故拆除該部分建物，對渠二人主體建物之結構安全毫無影響。加以被告丁○○、甲○○占用系爭土地面積分別達十九點六七、三十點七四平方公尺，造成巷道狹窄、崎嶇，妨害公眾之通行，原告訴請其拆除，亦符合公眾通行之公益目的，無權利濫用之可言。從而原告訴請渠二人拆除占用部分，依法應予准許。
㈢系爭土地為既成道路，縱遭被告占用，對原告是否無造成相當於租金之損害可言？
系爭土地為既成巷道，雖未經徵收，原告仍保有所有權；惟在公法上原告所有權之行使應受限制，不得於土地上建築房屋或擅自圍堵，違反供公眾通行之目的而為使用，亦不得將土地出租他人收取租金或使用土地之收益甚明。故原告所有系爭土地雖遭被告占用，原告亦無受有無法使用土地收益之相當於租金之損害可言。原告請求被告丁○○、甲○○賠償按系爭土地申報地價年息百分之七計算之損害金，於法不合，不應准許。
㈣被告丙○○有無占用附圖一所示Ｄ部分之土地？
⑴如附圖一所示Ｄ部分係空地，僅於如附圖二所示紅線部分架設約一公尺高之鐵欄
杆，鐵欄杆並未完全圍住Ｄ部分土地，於欄杆內停放多部車輛等情，經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄附卷可憑，並有中和地政事務所製作之土地複仗成果圖在卷可參。
⑵被告丙○○否認占用附圖一所示Ｄ部分之土地，參以被告丁○○陳稱：「Ｄ部分
欄杆是管委會叫人來圍的，圍的時候，我說怎麼可以圍起來，工人說是管委會要他們圍的，原本圍起來是要給那一棟的住戶停車使用，但目前任何人都可以來停車，那一棟住戶數超過二十戶。」，被告戊○○亦陳稱：「我住在Ｄ部分對面，外面的車也可以來停在Ｄ部分空地。Ｄ部分不是丙○○個人佔用」等語（參見卷二一○頁筆錄），復佐以Ｄ部分架設之欄杆並未完全將土地完全圍住，亦未以鎖鏈排除一般第三人進入使用，外觀上仍為開放空間，一般第三人均可進入欄杆內停車等情，原告主張Ｄ部分土地遭被告丙○○所占用云云，似嫌無據。此外，原告並未舉證證明被告丙○○仍有占用系爭土地如附圖一所示Ｄ部分之事實，原告訴請被告丙○○返還該部分土地，即屬無據，不應准許，原告併請求損害賠償，亦不應准許。
㈤縱上所述，原告請求被告丁○○應將坐落系爭土地上如附圖一所示Ｃ部分之地上物
拆除，將基地面積一九．六七平方公尺返還原告；請求被告甲○○應將坐落系爭土地上如附圖一所示Ｂ部分地上物拆除，將基地面積三０．七四平方公尺返還原告，為有理由，應予准許；原告請求被告丙○○應將坐落系爭土地上如附圖一所示Ｄ部分之地上物拆除，將基地面積二六．二四平方公尺返還原告，及請求被告戊○○應將坐落系爭土地上內如附圖一所示Ａ部分之地上物拆除，將基地面積六．八０平方公尺返還原告，暨請求被告四人分別賠償損害金之訴，則為無理由，應予駁回。
四、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行及免假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 許月珍右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日~B法院書記官 劉昌明