臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第一四一號
原 告 統領建設股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求給付價金等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣肆萬玖仟玖佰捌拾陸元，及自中華民國八十四年十月二十八日起至清償日止，按每日千分之一計算之違約金。
被告應給付原告新臺幣柒拾捌萬元，及自中華民國八十八年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾伍萬元為被告提供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一十萬元，及自民國八十四年十月二十八日起至清償日止每日按千分之一計算之違約金。
（二）被告另應給付原告七十八萬元，及自八十四年十二月九日起至清償日止按週年利百分之五計算之利息。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）程序部分：按民事訴訟法第二百五十五條第一項本文規定，訴狀送達後原告不得將原訴變更或追加他訴，但有第二百五十五條第一項但書所列情形之一者，為節省當事人另為訴訟之時間與勞費，並防止裁判牴觸計，法律特許為訴之變更或追加。被告因向原告買受系爭車位，原告已依約移轉登記交付車位與被告，詎被告拒不支付價金，屢次催討迄今仍不給付，為此原告依約得向被告請求車位賣賣價款七十八萬元。被告在審理中抗辯謂：「因原告已解除契約，應互負回復原狀義務，然因原告解約被告應返還系爭車位時，原告公司於系爭建物座落之土地上已無持分，是以返還不能係不可歸責於被告，不負返還不能之損害賠償責任」云云。惟查，原告在準備程序中曾主張，被告縱因原告之解除契約要約因合意而解除，但解除契約要約提出時原告於系爭建物座落地尚有持分，得受領被告返還車位，然因被告遲不返還車位以致嗣後原告已無土地持分無法受領，係可歸責於被告，被告應負給付不能之損害賠償，嗣後被告再抗辯解除契約時原告已無主建物持分可受領車位所有權移轉登記，係不可歸責於被告無法返還系爭車位，不負給付不能損害賠償責任，果爾，解除契約後因不可歸責於被告事由致無法回復原狀而不負給付不能賠償責任，惟其仍為系爭車位之建物持分所有人，其已無法律上原因受有利益，而造成原告受有相當於車位價金之損失，已構成民法第一百七十九條規定之不當得利，而此項請求之基礎事實與原告起先前之主張請求，應屬請求基礎事實同一，而被告亦抗辯契約已解除，是以訴之變更不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，茲將原告先前主張因給付不能所生損害賠償請求權之法律關係變更為不當得利法律關係請求，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第二款、第七款規定，應為法之所許，合先說明。
（二）緣原告公司與被告於七十九年十一月二十三日就座落於台北縣永和市○○段第一○九○地號土地簽訂「提供土地合作興建房屋契約書」（見原證一），由被告提供土地，交由原告公司出資興建房屋，為確保工程進度於該契約第四條約定由原告公司支付工程進行之保證金共三十萬元，並經被告收訖無誤（見原證二）。又同條第二項並約定被告應按照工程進度平均分三次無息退回保證金予原告公司，逾期則依約加付違約金（見原證一），查原告公司就該建物早已於八十四年十月二十七日興建完工領得建築物使用執照（見原證三）並已交屋多年。依契約第四條第二項規定，被告應於建築物使用執照下達時，退還原告公司第三次保證金一十萬元，惟被告竟藉故拖延，時至今日仍拒不返還，茲據契約第四條第二項所約定，保證金之返還每逾一日，被告應按保證金全數千分之一加付違約金與原告，故原告公司依法自得向被告請求返還保證金及給付約定之違約金。
（三）被告於答辯主張：「被告曾於系爭建物使用執照取得後，應原告之請求，代墊原告民間借款利息計二個月六萬元，主張抵銷保證金，但事後原告竟拒絕承認被告曾代墊利息，云云」，此與實情完全不符，按被告與原告在合建之前，被告即以其所有土地及地上房屋向土地銀行抵押借款三百萬元，然因合建須拆除舊屋，抵押權人土地銀行遂要求被告先清償前開三百萬貸款，被告因無法即時清償，因而以原告公司名義向原告往來之銀行借款三百萬元以清償被告所欠前開土地銀行貸款，是以雙方乃簽訂原證四協議書，並於第一條第一款明白約定：「乙方（原告）同意借款新幣三百萬元．．．予甲方（被告）作為甲方（被告）清償其以本合建標的抵押於台灣土地銀行之貸款」、第三款：「上開借款甲方（被告）至遲應於本合建房屋使用執照下達後四十五天內全數歸還乙方（原告）」等語，至此被告亦不否認積欠原告前開三百萬元。兩造簽訂前開協議書後，因土地需進行合併，故前開貸款銀行要求原告公司清償所借貸之三百萬元（即為原證四被告代原告清償土地銀行之貸款款項），因原告可調度資金有限，是以雙方約定先向民間貸款以清償該三百萬元，按當時民間借款利息為每月二分半，即每月應付七萬五千元利息，被告同意分擔利息，由原告每月負擔四萬五千元（不再給與原證四協議書中約定房租津貼一萬三千元與被告），被告則每月負擔三萬元，故被告所簽發面額三萬元之支票二紙，實為支付其分擔之民間借款利息，並非被告所抗辯其代墊利息，此項事實業經證人李桂娟（曾任原告公司會計現已離職）到庭證稱：「．．．被告本應於民國八十四年十月二十日歸還借款三百萬，然因其個人因素以致於要求原告公司延後兩個月，所生借款利息每月二分半，即每月應付息七萬五千元，按前開約定被告同意每月應負擔利息三萬元，是以被告甲○○於八十四年十月二十日同時簽發兩紙面額三萬元各為八十四年十月二十日兌現、八十四年十一月二十日兌現之支票及一紙面額三百萬元八十四年十二月二十日兌現支票，同時交與證人李桂娟．．．」等語，足證被告所簽發二紙面額三萬元支票應係為分擔前開約定民間借款利息所交付予原告（原證八：原告公司轉帳傳票）甚明。
（四）次查被告言詞辯論意旨狀第二頁第五行下載：「八十四年十月二十日，因使用執照即將核發，被告於當日依約簽發利息三八七五元，及三百萬元支票各乙紙交付原告．．．，但原告以被告土地向銀行借款，因土地開始辦理過戶，遭銀行抽銀根，致向民間借款，遂要求被告暫時代墊其民間借款之二分半利息二個月，故被告又另簽發二紙金額三萬元之支票。以上四紙支票均由原告會計簽收於支票存根聯」等語。惟查，被告簽發前開利息三八七五元票據到期日為八十四年十月十日，而所謂之代墊利息三萬元票據到期分別為八十四年十月二十日、八十四年十一月二十日，而其清償欠被告之三百萬元支票到期日則為八十四年十二月二十日，是以被告並未依約於使用執照（八十四年十月二十七日）下達後四十五天內（即八十四年十二月十一日）清償系爭三百萬元，因被告無法即時返還原告系爭三百萬元，導致需暫向民間借款，職是，向民間借款三百萬元之緣由即因早期合建時，被告所欠土地銀行之貸款輾轉而來，而證人李桂娟證稱：「被告本應於八十四年十月二十日歸還」云云，係因被告本有意於八十四年十月二十日清償，嗣後因故延後，因將延後兩個月左右，始於當天同時簽發三紙利息支票及一張本金三百萬元支票交與原告，倘若被告已如期清償債務，並無義務代被告墊付民間借款利息，又系爭票據存根用途欄載明為「利息二分半」，若為被告代墊利息應載為「借款」始為合理，由是可知，被告所謂代墊利息，與事實不符，委無可採。
（五）查被告曾向原告公司增購一停車位，原告公司亦按雙方協議書（見原證四），同意被告以預售價格之六五折計算承購系爭停車位，系爭車位預售價格為一百二十萬元，以六五折計算則為七十八萬元。依民法第三百六十七條規定，買受人對於出賣人有交付約定價金及受領標的物之義務，因此被告應於原告移轉系爭車位所有權於被告時，即交付買賣價金七十八萬元，惟系爭車位所有權已於八十四年十二月八日移轉登記交付予被告（見原證五），迄今被告仍未給付前開價金，故原告公司自得向被告請求給付停車位價金。
（六）原告公司業於八十四年十二月八日已將系爭車位移轉登記交付與被告，然因被告遲不給付價金，為此原告曾以八十五年十月三十日存證信函（原證九）向被告催告支付，被告對原告公司之催告置之不理，是以原告公司復於八十八年元月致傳真函告被告（見被證三第三頁），雖傳真函所附分配表雖言及被告應返還原告一個車位之持分面積，此項意思表示仍應探求當事人真意，當初原告於傳真函上雖載有被告應返還原告一個車位之持分面積，惟該事實背景係因被告自八十四即取得系爭車位所有權，而拒不支付價金，經屢次催討仍不理會，是以原告公司迫不得已乃發其選擇若不支付價金，即應退還公司一個車位持分面積等語，職是，前開傳真函所附分配表之記載應屬對被告為解除停車位買賣契約之要約（同被證三第三頁），然被告就原告此項解除契之要約並未及時承諾，依民法第一百五十七條規定該解除契約之要約因此失效，兩造間買賣停車位之法律關係仍有效存在自應給付賣賣價金，被告抗辯兩造間之增購車位契約已合意解除，並非實在，應不足採。
（七）被證四原告所發之存證信函結算附表末行雖記載被告「過戶返還原欲購車位之持分134/10000．．．」等語，應屬計算上錯誤，被告應返還一個車位之建物持分更正為82/10000始為正確，雖催告返還範圍超出應返還範圍，然債權人就返還範圍所為之過大催告，僅該超出部分不生效力（原證九：七十年台上字第三一五九號判例參照），是以就應返還之82/10000持分仍生催告之效力，又細查前開存證信函內容，並無隻字片語提及雙方解除契約事宜，又倘若雙方已合意解除契約，按常理而論，除回復原狀外，原告自應另向被告請求自民國八十四年十二月（系爭車位早已於八十二月八日移轉登記予被告）迄解除契約回復原狀日止之相當租金之使用利益，然未見有此約定，足證雙方並未合意解除契約，職是，被告仍應依約給付系爭車位價金予原告，伊所為抗辯洵無可採。
（八）退萬步言，縱認雙方間停車位買賣契約業經合意解除，按契約解除之法律效果，雙方應負回復原狀之義務（民法第二百五十九條規定參照），原告自始未受領被告給付之價金，故無返還義務，被告則受有原告移轉車位建物所有權登記之給付，自應將車位建物所有權移轉登記返還予原告。然系爭車位所有權係以大樓公共設施項目登記，由全體停車為所有人共有，其停車位所有權之移轉需附隨於主建物，始得為之，不得單獨移轉登記，若系爭合約已解除，然因原告業將主建物銷售完畢，已無法受領系爭停車位建物所有權應有部分之返還，被告已無法屢行回復原狀之義被告仍為系爭車位建物所有權人，被告因此項車位建物所有權登記，而受有利益，且無法律上原因（契約已解除），致使原告公司受有車位價金之損害，顯已構成民法第一百七十九條不當得利，依民法第一百八十一條但書規定，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，職是，原告乃基於不當得利法律關係，請求被告給付七十八萬元，自屬正當。
（九）被告辯論意旨狀記載略為：「原告謂其於八十八年解除契約時，於該大樓尚有數戶為銷售完畢，惟經查原告公司自八十六年五月十四日起於系爭建物座落土地已無持分，．．．如果在該大樓尚有數戶尚未出售，則未出售之建物自係信託在他名下，則至今日仍有住戶沈華紗為原告公司股東（原告自認），應為原告受託人，何以系爭停車位持分不能返還？」等語。惟查，原告自始無表示沈華紗為原告公司股東，此為被告所誤認，當時原告係回覆 鈞院當庭詢問原告，何以所有權人沈華紗將所有之不動產為統領公司設定抵押權？原告回答 鈞院係因其夫曾為原告公司之股東，故基於股東出資義務而來，職是，被告前開記載自屬誤解甚明，亦不足採，又前開建物所有權人為自然人沈華紗，原則為法人，各有獨立之法律人格，被告又如何返還系爭停車位所有權讓予原告公司？職是，被告前開主張，尤無可採。
三、證據：提出合建合約書、八十二年四月十六日收據及八十二年四月十五日面額十萬元之支票、臺北縣政府工務局八十四年十月二十七日八十四永使字第一四○六號使用執照、八十一年八月協議書、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、陳榮宗律師事務所九十年十月九日九十年度宗法字第五一號函、轉帳傳票、最高法院七十年度台上字第三一五九號判例要旨等影本為證據，並聲請訊問證人李桂娟。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決請准供擔保免予假執行宣告。
二、陳述：
（一）被告曾於系爭建物使用執照取得後，應原告之請求，代墊原告民間借款利息計二個月六萬元，但事後原告竟拒絕承認被告曾代墊利息。按：
㈠據原証四協議書第一條原告同意借款被告三百萬元清償合建標的之原有貸款
，被告應每月給付原告利息價差三八七五元，被告並應於合建房屋使用執照下達後四十五天內歸還上述三百萬元。該協議書第二條則約定被告同意以前述土地供被告向銀行借款，其借款之利息及費用皆由原告負擔等。
㈡八十四年十月二十日，因使用執照即將核下，被告於當日依約簽發利息三八
七五元，及三百萬元之支票各乙紙交付原告。但原告以被告土地向銀行之借款，因土地開始辦理過戶，遭銀行抽銀根，致原告須向民間借款，遂要求被告暫時先代墊其民間借款之二分半利息二個月，至銀行貸款核下為止，故被告又另簽發二紙金額各三萬元之支票。以上四紙支票均由原告之會計簽收於支票存根聯。
㈢不料事後原告對於被告代墊之六萬元利息竟不認帳。八十八年六月廿一日原
告以傳真函與被告辦理結算時，對於被告代墊之六萬元隻字不提。被告遂發函質問原告，原告又以台北卅四支郵局第三三四四號存証信函第三點謂不知二分半利息從何而來？但該二紙支票既經原告簽收，且被告向銀行調取到其中票號Ａ一○七三九─四○三之支票確實係存入原告戶頭，故原告實難自圓其說。
㈣最高法院七十四年台上字第三五五號判決謂：「同時履行抗辯權，原則上固
適用於有對價關係之雙方債務間，然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行抗辯之規定。」學者王澤鑑於其所著民法學說與判例研究第六冊第一八五頁亦謂：「民法第二六四條所以規定同時履行抗辯，係基於給付與對待給付之牽連性，而牽連性給付之所以得構成同時履行抗辯，乃基於誠信原則。雙務契約間之對立給付既因其具有牽連性而許其行使同時履行抗辯，則非基於同一雙而發生之對立債務，具有牽連性者，何以不許其行使同時履行抗辯權？基於法律公平原則似應認為，對立債務具有牽連性者應構成同時履行抗辯，不以基於同一雙務契約而發生者為必要。」另學者史尚寬於其所著債法總論第五五六頁，以及學者孫森焱於所著民法債篇總論第五七二頁均採相同見解。準此，被告在原告承認並同意返還被告代墊之六萬元利息前，得拒絕返還第三次保証金十萬元，且得不負遲延責任。
㈤如被告同時履行之抗辯不成立，則被告主張抵銷之抗辯，以代墊之六萬元利
息與十萬元保証金互相抵銷。且因原告在被証二之八十八年六月廿一日結算書，以及被証三存証信函所附結算書中對於返還保証金十萬元部分，均未計算違約金，則本件原告所得主張之違約金似應從被告接獲原告起訴書繕本翌日起算。另依原告之請求，被告應負擔之違約金竟達二十餘萬元，超過保証金二倍有餘，故請准依民法第二五二條規定酌減違約金。
（二）原告另依原証四協議書第六條規定請求給付停車位價金。惟據被証二傳真函第三頁註Ａ記載：「12Ｂ及13Ｂ均為林先生面積並各附車位，因林先生前已取消增購一車位，為此應返還本公司一個車位面積。」以及被証三所附結算附表最末行亦要求被告返還原欲增購之車位持分134/1000（應為134/10000之筆誤），可知雙方有關增購車位之契約已被合意解除，當初未返還持分，係因原告拒絕承認被告代墊之六萬元，以及無車位持分之住戶仍應有其地下室持分，故被告應返還者並非134/10000持分全部。本件原告請求給付車位價金顯然無從成立。
（三）查原告九十一年三月十九日準備書狀中就被告所舉証三之傳真函謂其請求退還原告一個車位之持分面積僅為解除契約之要約，且即使契約已解除，系爭停車位所有權以大樓公共設施項目登記，由全體停車位所有人共有。而原告解約時，因於該大樓尚有數戶尚未出售，仍得受領系爭停車位，但目前原告已將所有主建物銷售完畢，故無法受領停車位之返還，被告依法應負無法履行回復原狀之損害賠償責任云云。惟查：
㈠據被証三，原告所發傳真函第三頁明白記載：「因林先生（即被告）前已取
消贈購一車位，因此應退還本公司一個車位之持分面積。」而被証四原告所發存証信函結算附表末行則要求被告「過戶返還原欲贈購之車位持分134/1000（應為134/10000）之筆誤。」可知原告之請求退還一個車位持分面積，並非解除契約之要約，而是基於雙方契約已解除而請求之回復原狀。
㈡系爭停車位所有權係以大樓公共設施項目登記，但並非由全體停車位所有人
共有，而是由全體大樓住戶共有，其中有停車位產權者，其持分較高，無車位住戶，其持分較低。故本件被告所應返還之車位持分，即非原告所請求之134/10000持分全部，被告對原告無依據之請求自得拒絕履行。
㈢原告謂其於八十八年間解除契約時，於該大樓尚有數戶未銷售完畢，故當時
仍得受領停車位持分云云。惟經被告調閱土地謄本，發現原告公司自八十六年五月十四日起，即因買賣關係，在系爭建物座落基地上已無土地持分，因此在該大樓亦無建物登記在原告公司名下。則原告所謂八十八年解約時，在該大樓尚有數戶尚未出售云云，其未出售之主建物自係信託登記在他人名下。如果在八十八年間，停車位持分可返還予原告公司之受託人，則在今日，至少仍有住戶沈華紗為原告公司股東（原告於開庭時所自承），並應為原告法定代理人乙○○之妻（自九十年五月三請之建物謄本記載二人住址相同可推知），並提供其房地為原告公司辦理貸款，應為原告公司受託人之一，何以系爭停車位持分不能返還原告公司？原告所謂在八十八年時，可由其公司受領停車位之返還，既與當時之事實不符，則原告所謂目前因原告公司於該建物無產權，故不能受領停車位返還之主張顯然不能成立。
㈣即使原告果真不能受領系爭車位持分之返還，亦非因可歸責於被告之原因而
至返還不能。按如前所述，該大樓停車位係以大樓公共設施項目登記，由全體住戶共有，即使被告返還停車位持分，亦非返還全部持分134/10000。而原告於八十八年間請求返還持分全部，即屬無據，被告自得拒絕履行，原告怠於更正其請求，並怠於能請求履行時（其實仍能履行），起訴請求，行使權利，其因而所致之返還不能所生損害，即不應由被告負擔。
（四）原告九十一年五月廿一日準備（二）狀引証人李桂娟之証詞：「．．．被告本應於民國八十四年十月二十日歸還借款三百萬，然因其個人因素以致於要求原告公司延後兩個月，所生借款利息每月二分半，即每月應付息七萬五千元，按前開約定被告同意每月應負擔利息三萬元，是以．．．」等語，而主張被告所簽發二紙三萬元支票係為分擔民間利息交付與原告云云。惟查：
㈠証人李桂娟所述與原証四之協議書不符。按該協議書係規定該筆三百萬元至
遲應於使用執照下達後四十五天返還原告。但系爭使用執照係於八十四年十月廿七日始取得，則李桂娟所謂：「被告應於八十四年十月二十日歸還借款三百萬元」云云，即與協議書不符。
㈡証人李桂娟所述與原告之主張不符。按李桂娟係主張被告因無法於八十四年
十月二十日返還三百萬元，故要求原告公司延後兩個月，並由被告分擔兩個月利息每月三萬元。而原告則主張係因原告被銀行要求清償三百萬元，須向民間調度資金，被告同意分擔每月三萬元利息。故証人李桂娟之陳述不能作為原告主張之依據。
㈢原告復主張系爭使用執照既於八十四年十月廿七日下達，則被告即應於八十
四年十二月十一日清償三百萬元，始符協議書規定，又倘被告已清償三百萬元，何需為原告墊付利息六萬元云云。惟查：被告前已敘明，系爭三百萬元開出日期為八十四年十月二十日，是時系爭使用執照尚未下達，但因預估即將下達，故預先開出票期同年十二月二十日之支票，以期符合協議書所定清償日期。實際上，該紙支票之票期與事後使用執照下達後，依協議書所定之清償日期相差無幾。另依協議書第一條第二項，被告每月僅須支付利息差額
三、八七五元，被告於八十四年十月二十之四紙支票中，其中一紙即為當年十月份之利息差額三、八七五元，故被告並無義務額外分擔原告之民間利息。且如果真為分擔利息，原告大可自始即指明是經被告同意分擔，而不需在被証四之存証信函中一口否認該筆利息款項存在。待被告舉証該筆款項存在，原告又找來証人李桂娟，但所作陳述又與協議書或原告本身之主張不符，更顯示原告之欲蓋彌彰。
三、證據：提出台灣土地銀行ＡＩ0000000至四號支票存根、支票正反面、八十八年一月十三日傳真函、臺北三四支郵局八十八年三月一日三三四四號存證信函、建築改良物登記簿謄本等影本為證據。
理 由
一、程序方面：原告起訴關於聲明第二項請求被告給付七十八萬元及自八十四年十二月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，原係主張因給付不能所生損害賠償請求權之法律關係而為請求，嗣變更為主張依據不當得利之法律關係而為此部分請求，被告雖不同意原告為此一變更，經核原告所為前述變更，其請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第二款之規定，應予准許，合先敘明。
二、關於原告請求返還保證金十萬元及違約金部分：本件原告主張原告與被告於七十九年十一月二十三日就坐落台北縣永和市○○段第一○九○地號土地簽訂「提供土地合作興建房屋契約書」，由被告提供土地，交由原告公司出資興建房屋，並約定由原告支付保證金共三十萬元，被告應按照工程進度平均分三次無息退回保證金予原告，逾期則依約加付違約金，原告公司就該建物已於八十四年十月二十七日興建完工領得建築物使用執照，並已交屋，被告應依約於建築物使用執照下達時，退還原告公司第三次保證金十萬元，惟被告至今日仍拒不返還，因請求被告返還保證金及給付約定之違約金等語，被告雖不否認有與原告簽訂合建契約，及尚有十萬元之保證金尚未退還原告之事實，然抗辯稱被告曾於系爭建物使用執照取得後，應原告之請求，代墊原告民間借款利息計二個月六萬元，但事後原告竟拒絕承認被告曾代墊利息，就此部分主張同時履行抗辯，如不能主張同時履行抗辯時，並主張抵銷等語；經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告主張被告尚欠保證金十萬元尚未返還之事實，為被告所不否認，則原告此部分之主張自堪信為真實，而依據雙方俱不爭執其真正之契約書第四條之約定，最後一期保證金應於建築物使用執照核發後返還，而系爭雙方合建之房屋業已完工並取得使用執照之事實，亦為兩造所不爭執，則原告主張被告應將保證金返還之條件業已成就一節，應屬可採；再查，被告抗辯稱雙方於八十一年八月所簽訂之協議書第一條約定，原告同意借款予被告三百萬元，用以清償原來之貸款，被告每月應給付利息差額三千八百七十五元，被告應於使用執照下達後四十五天內歸還該三百萬元借款，但於八十四年十月二十日原告以遭銀行抽銀根，原告須向民間借款，遂要求被告先暫時代墊其民間借款之二分半利息二個月，至銀行貸款核下為止，因原告拒不承認該項被告代墊之利息，因主張同時履行抗辯及抵銷抗辯一節，但為原告所否認，先應審究被告對於原告有無此一代墊六萬元利息之事實，按前述兩造所不爭執真正之八十一年八月補充簽訂之協議書內第一條約定：「①乙方（即原告）同意借款新台幣叁佰萬元正（不另立收據）予甲方作為甲方清償其以本合建標的之房地設定抵押於台灣土地銀行之貸款，甲方並應辦妥塗銷登記以供乙方順利請領建築執照，並屆清償日止之利息概由甲方負擔。②雙方約定借款利息為年息六．七五％，即每月甲方應付乙方利息一六、八七五元，扣除乙方應付甲方合建房租補貼每月新台幣一三、○○○元，則每月十日前甲方應給付乙方新台幣三、八七五元。③上開借款甲方應最遲於本合建房屋使用執照下達後四五天內全數歸還乙方，逾期時應加倍計息。」，然依據兩造所主張之事實，可見在房屋使用執照即將核發之前後，雙方就此一筆三百萬元借款之清償方式有另行協商之事實，原告主張乃「兩造簽訂前開協議書後，因土地需進行合併，故前開貸款銀行要求原告公司清償所借貸之三百萬元，因原告可調度資金有限，是以雙方約定先向民間貸款以清償該三百萬元，按當時民間借款利息為每月二分半，即每月應付七萬五千元利息，被告同意分擔利息，由原告每月負擔四萬五千元（不再給與原證四協議書中約定房租津貼一萬三千元與被告），被告則每月負擔三萬元，故被告所簽發面額三萬元之支票二紙，實為支付其分擔之民間借款利息，並非被告所抗辯其代墊利息，此項事實業經證人李桂娟到庭證明．．．．」，因上述協議書係簽訂於八十一年八月間，而證人李桂娟所陳述之情節乃關於八十四年十月間之事實，則李桂娟所為證詞並不足以證明原告上述主張，且原告所舉上述被告簽發之二紙面額三萬元之支票之票載發票日亦在八十四年間，亦不足以證明原告上述主張為真實，原告另主張「被告簽發前開利息三八七五元票據到期日為八十四年十月十日，而所謂之代墊利息三萬元票據到期分別為八十四年十月二十日、八十四年十一月二十日，而其清償欠被告之三百萬元支票到期日則為八十四年十二月二十日，是以被告並未依約於使用執照（八十四年十月二十七日）下達後四十五天內（即八十四年十二月十一日）清償系爭三百萬元，因被告無法即時返還原告系爭三百萬元，導致需暫向民間借款，職是，向民間借款三百萬元之緣由即因早期合建時，被告所欠土地銀行之貸款輾轉而來．．．」，核與證人李桂娟到庭所陳述之情節相符，時間上亦尚屬吻合，然若被告預知其屆期可能無法籌得三百萬元之款項清償其對於原告之借款，而預先要求原告另外借款支應，而有同意分擔利息之合意，則被告自應負擔此一部分之利息，但被告否認其有分擔利息之意思，其意思亦在於否認有請求原告先行對外借款以支應被告屆期可能無法按時履行清償責任之款項，原告就此一對其有利之事實並無法舉證證明，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，自無從認定原告此部分之主張為真實，從而被告抗辯其所支付之六萬元並非其同意分擔之利息當屬可採。
（二）依照雙方前述協議書之約定，被告應於房屋使用執照下達後四十五天內清償借款，該房屋使用執照於八十四年十月二十七日核發，則被告至遲應於八十四年十二月十一日前將三百萬元之借款清償，但被告清償前述借款之支票至八十四年十二月二十日始兌現，被告有遲延清償之事實，甚為顯然，然則被告遲延之時間僅有九天，依照前述兩造簽訂之協議書所約定，逾期清償應按約定利率加倍計算，即應以年息百分之十三點五計算之，被告遲延九日清償之利息應為九千九百八十六元（元以下四捨五入，以下同），以被告業已給付之六萬元扣除此一被告應給付之利息後，尚餘五萬零十四元，被告雖主張同時履行抗辯及抵銷，然因兩造所負均為金錢債務，因當事人主張抵銷即於抵銷之範圍內消滅，故無同時履行抗辯之必要，則原告所得請求被告返還之保證金經抵銷後應為四萬九千九百八十六元。
（三）原告復主張被告應依約給付違約金部分，依照雙方俱不爭執之合建契約書所定，被告應返還之最後一期保證金應於房屋使用執照下達後返還，系爭房屋使用執照乃於八十四年十月二十七日核發，則被告自應於當時返還前述保證金十萬元，依照雙方約定如被告遲延返還時，被告應按日給付違約金，被告雖抗辯稱原告在之前並未計算違約金，故其違約金之請求應自本件起訴狀繕本起算一節，因未加請求之範圍並不當然可視為請求權人業已拋棄其請求之權利，被告所舉此一抗辯並非可採，故原告請求依契約約定之起算日計算違約金，應為有理由。依照雙方之約定，違約金之計算，應按照保證金全數按日千分之一計算，惟被告業已返還其所收受之保證金內之二十萬元，倘若按照其所收之保證金全數計算違約金，顯屬過高，爰依民法第二百五十二條規定予以酌減之，而原告僅請求按照未清償部分按日以千分之一計算之違約金，衡此違約金之比例尚屬適當，應予減定為按照未償餘額以每日千分之一計算違約金。原告此部分之請求為有理由，應予准許。
三、關於原告請求被告給付七十八萬元及利息部分：原告主張被告曾向原告增購一停車位，原告同意被告以預售價格之六五折計算停車位價金，車位預售價格為一百二十萬元，以六五折計算則為七十八萬元，被告應於原告移轉系爭車位所有權於被告時，即交付買賣價金七十八萬元，系爭車位所有權已於八十四年十二月八日移轉登記交付予被告，被告仍未給付前開價金等事實，亦為被告所不否認，惟被告則以兩造間就此一增購停車位之買賣關係業已解除而消滅，且系爭建物中仍有原告公司股東沈華紗名義之房屋，應為原告受託人之一，原告並無不能受領之情形等語資為抗辯；經查：
（一）原告所發之存證信函所附之結算表內已經將取消車位部分列入，原告主張該部分僅屬要約而已，觀之由原告公司業務部黃共國於八十八年一月十三日傳真函內附註⑴所載：「．．．因林先生前已取消增購一車位，因此應退還本公司一個車位之持分面積。」，依照其語氣並非要約，而是被告在此之前已經通知原告取消增購車位之意思而為解除該部分契約之要約，而由原告以該傳真函予以確認，亦即原告在此已予以承諾，則被告抗辯稱兩造間關於增購停車位部分之契約業已解除一節，應屬可採。
（二）原告復主張即使兩造間此一契約業經解除，則雙方應負回復原狀之義務，因原告已經將系爭房屋之主建物銷售完畢，停車位又不能單獨移轉，被告已無法履行回復原狀之義務，因主張依據不當得利之法律關係請求被告返還其價額等語，但為被告所否認，抗辯稱該房屋內仍有原告所有而以他人名義登記之房屋，原告並非無法受領等語；按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第一百七十九條、第一百八十一條分別定有明文。本件兩造間關於增購停車位部分之買賣關係既經解除，則兩造自應互負回復原狀之義務，因法令之限制，登記為公共設施之停車位不得單獨移轉，而原告主張其在系爭房屋中已無擁有主建物可受移轉該停車位，雖被告抗辯稱有原告公司負責人乙○○之妻沈華紗名義登記而實際上屬於原告之房屋存在，但為原告所否認，因沈華紗與原告公司或其負責人乃屬不同之人格，縱使關係密切，仍不能以此逕行認為二者在實際上之權利乃屬一體，被告就此並未舉證證明其抗辯屬實，則原告主張其已無法受領被告所返還之因持有車位而增加之持分一節，應屬可採；則原告主張被告有不當得利存在，並請求被告償還依照雙方原有約定之價金七十八萬元計算之價額，為有理由，應予准許。至於原告請求被告併請求被告應給付自八十四年十二月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，如前所述，兩造關於增購車位部分之買賣關係解除乃至八十八年一月十三日始確定解除，則原告所得請求之利息僅得自其次日即八十八年一月十四日起算，原告關於此部分之請求於前揭範圍內方為有理由，至於原告之請求超過該範圍部分則為無理由，應予駁回。
四、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項、第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十八 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法 官 許 瑞 東右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十八 日~B法院書記官 陳 淑 芳