臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第一七一號
原 告 甲○○被 告 丙○○
乙○○右當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：請求判決：
（一）被告丙○○應將原告所有如附表一所示之土地及建物，以台北縣中和地政事務所北中地登字地○○六七二○號所設定之本金最高限額新台幣（下同）三百萬元之抵押權登記予以塗銷。
（二）被告乙○○應將原告所有如附表二所示之土地及建物，以台北縣中和地政事務所北中地登字地○○六七二一號所設定之本金最高限額一百六十萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）緣原告係坐落台北縣永和市○○段第五四五地號土地，暨其上台北縣永和市○○段二八○、二八一、二八二、二八三建號，門牌號碼分別為台北縣永和市○○路○段○○號（一樓）、二樓、三樓、四樓房屋所有權人。於七十四年初因兩造母親劉江碧容恐原告交友不慎，損及上開房地，乃於兩造間無任何債權債務關係下，未得原告同意，即擅自簽立虛偽之債權證明及抵押權設定契約書，以原告為債務人及設定義務人，將上開土地持分二分之一及第二八○、二八一建號房屋持分全部，設定本金最高限額三百萬元之抵押權予被告丙○○（收件字號：北中地登字第○○六七二○號），及土地持分二分之一及第二八二、二八三建號房屋持分全部設定本金最高限額一百六十萬元之抵押權予被告乙○○（收件字號：北中地登字第○○六七二一號）（上開二抵押權以下簡稱系爭抵押權）。
（二）上開抵押權設定及設定最初所擔保之債權既係虛偽不存在，且該本金最高限額抵押權於八十二年一月二十一日存續期間屆滿前，原告並未再對被告等負擔其他債務，故上開抵押權設定登記之原因不存在，被告自應塗銷上開抵押權設定登記，是原告爰依民法第七百六十七條中段規定（所有權妨害除去請求權），提起本件訴訟。
（三）被告所提出之支票影本五紙，發票人雖均為原告，但其上之發票日均係在八十八年、八十九年間，系爭抵押權設定時間是七十四年，故兩者並無關係。
三、證據：提出土地所有權狀影本五件、建物所有權狀影本五件、土地及建物登記簿謄本各五件、律師函影本一季為證，及聲請本院向台北縣中和地政事務所調取系爭抵押權設定資料，暨聲請訊問證人劉江碧容。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告於七十四年間發生財務問題，兩造之母親劉江碧容乃商洽被告二人借款予原告供其週轉，劉江碧容恐原告未歸還欠款，遂要求以原告所有系爭房地設定抵押權登記，然因劉江碧容係原告之母親，為免稅捐機關認定係贈與，且所借予原告之款項，大抵又係被告二人所借，故劉江碧容直接以被告二人為抵押權人而為設定抵押權登記，是以系爭抵押權所擔保債權確係存在。
（二）系爭抵押權如果係虛偽設定的話，何以原告在抵押權設定時間之後十七年才發現虛偽？並主張塗銷？顯違常理。
（三）原告於七十四年間簽發支票向被告借款，但原告於支票屆期前要求換票，先後多次換票，故被告所提出原告簽發交付被告之五張支票，票載發票日為八十八、八十九年間。
丙、本院依職權訊問證人即兩造之父親劉棋林。理 由
一、本件原告主張其為前開土地及建物之所有權人，七十四年初因兩造母親劉江碧容恐原告交友不慎，損及上開房地，乃於兩造間無任何債權債務關係下，未得原告同意，即擅自簽立虛偽之債權證明及抵押權設定契約書，以原告為債務人及設定義務人，設定如附表一、二所示之最高限額抵押權，故起訴請求被告分別塗銷系爭抵押權等情。
二、被告則以：於七十四年間原告財務發生困難，被告二人分別借款予原告，並由劉江碧容代為將借款交付予原告，兩造間確實有債權債務關係，因原告借款時所簽發予被告之支票，原告於支票屆期前均一再換票，先後多次換票，故被告所提出原告簽發交付之支票票載發票日為八十八、八十九年間等語，資為抗辯。
三、本件原告主張其為坐落台北縣永和市○○段第五四五地號土地，暨其上台北縣永和市○○段二八○、二八一、二八二、二八三建號，門牌號碼分別為台北縣永和市○○路○段○○號（一樓）、二樓、三樓、四樓房屋所有權人，被告二人分別設定如附表一、二所示之最高限額抵押權，為兩造所不爭執，並有原告所提出之土地及建物登記簿謄本各五件為證，自堪信為真實。
四、兩造爭執之要點在於：兩造間是否有金錢借貸關係存在？經查：
（一）原告雖主張兩造間無債權債務關係，惟經本院訊問原告所聲請訊問之證人即兩造之母親劉江碧容，劉江碧容到庭證稱：「原告甲○○是我大女兒，被告丙○○是我第五個女兒，被告乙○○是第四個女兒。本件系爭抵押權設定之事是因為原告甲○○一直回家跟我借錢，是在設定系爭抵押權之前，借了幾百萬，後來我就要求原告提出印鑑證明、身分證及所有權狀要求設定抵押權。系爭房地都是兩造的父親劉棋林出資的，是成功路六十五號一樓到四樓，是整棟四間房子，當初是合建，不是買的，四間房地都是登記在原告甲○○的名下，所有權狀都是我保管，原告向地政機關謊稱權狀及印鑑遺失，重新辦理印鑑證明及新的權狀，原告當時才二十幾歲，根本沒有錢購買房地。原告因為週轉不靈，跟我借了幾百萬元。（問：被告乙○○、被告丙○○有無借錢給原告甲○○？）被告丙○○、被告乙○○當初有賺錢，而且有跟會，她們把錢都交給我，原告向我表示要借錢的時候，裡面有被告丙○○、被告乙○○的錢，丙○○、乙○○有同意借給原告，原告因此有開票給丙○○、乙○○，是先設定之後，才把錢交給原告，但並沒有寫借據。（問：被告丙○○、被告乙○○的錢是如何交付給原告甲○○？）是我分多次直接交付現金給原告，因為原告跪著求我，揚言要自殺，多次來要求不斷借款，所以才借錢給原告。借給原告的錢，有一部分是我及兩造父親劉棋林的錢，一部分是丙○○的錢，一部分是乙○○的錢。．．．原告除開票給被告兩人之外，也有開票給劉棋林及我，但是票延期又延期，也有交付客票，但是退票。票以前的部分因為家中遭小偷，全部被竊走。最近這幾年換票的部分還留著。．．．是原告同意設定抵押權之後，去請領印鑑證明，然後將印鑑證明、印鑑及身分證交給我之後，我拿給劉棋林，由劉棋林找代書辦理的。」等語，此有本院九十一年三月十四日言詞辯論筆錄在卷可憑。
（二）依證人劉江碧容所述，原告於七十四年間因週轉不靈而先後數次向證人劉江碧容表示欲借款，因被告丙○○、乙○○之款項亦交由劉江碧容保管，故由證人劉江碧容於徵得被告丙○○、乙○○之同意借與後，要求原告提供擔保設定抵押權，原告同意設定系爭抵押權，並親自前往戶政事務所請領印鑑證明後，交付其本人之身分證、印鑑證明及印鑑予被告二人之代理人劉江碧容，以辦理設定系爭抵押權予被告二人（原告對系爭抵押權設定契約書上其名義之印文及印鑑證明之真正均不爭執），再由劉江碧容委託兩造之父親劉棋林代為委託代書辦理系爭抵押權之設定手續，亦據證人劉棋林於本院證述屬實（見本院九十一年三月十四日言詞辯論筆錄），於辦妥系爭抵押權設定後，由原告簽發支票持以向被告調現，並由被告之代理人劉江碧容代為交付借款予原告，且因原告所交付調現之支票多次於屆期前向被告要求換票，亦據證人劉江碧容證述如前，復有被告所提出之原告為發票人，票載發票日及金額分別為：⑴八十八年二月十八日、面額一百萬元，⑵八十八年十月二十三日、面額二十萬元，⑶八十八年十月三十一日、面額五十萬元，⑷八十八年十二月十八日、面額十萬元，⑸八十九年四月十八日、面額一百五十萬元，共計為三百三十萬元之支票影本五紙足憑，原告對於該等支票之真正亦不爭執。原告雖否認被告有交付借款乙節，惟被告業已由兩造之母親劉江碧容代為交付借款現金予原告本人，且原告迄今仍未清償被告任何款項之情，已由證人劉江碧容證述甚明；再參諸系爭抵押權設定登記日期均為七十四年二月二十五日，如兩造間自始即無債權債務存在，何以原告於系爭抵押權設定十七年後，始主張兩造間無債權債務存在，亦顯與常理相違。是被告抗辯兩造間有金錢借貸關係存在，應堪採信。
（三）按「最高限額抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權。」（最高法院六十六年台上字第一０九七號判例參照）。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第八百八十條著有明文。查被上訴人就系爭土地設定抵押權係為擔保債權之實行，按一般債權之時效為十五年，債權時效屆滿後，五年間不實行抵押權，抵押權始消滅。本件最高限額抵押權所擔保之債權之存續期間為七十四年一月二十八日起至八十二年一月二十七日止，有土地及建物登記謄本可徵，查原告向被告借款之時間在七十四年一月間，已如前述，還款時間則在八十二年一月二十七日，債權尚未罹於十五年消滅時效，縱或時效屆滿，抵押權亦尚有五年存續期間。本件被告對原告之債權既尚未罹於時效，被告何時實施抵押權乃其權利，原告主張系爭抵押權存續期間已屆滿，被告等仍未實行其等之抵押權，因而推認兩造間應無債權債務存在云云，亦無足採。
五、綜上所述，被告抗辯兩造間有金錢借貸關係存在，且原告迄今仍未清償，應為可採。原告主張兩造間無債權債務關係存在，而主張塗銷系爭抵押權，非無理由，應予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
臺灣板橋地方法院民事第四庭~B法 官 陳翠琪右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日~B法院書記官 陳蒼仁