臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第一七三八號
原 告 林東卿即祭祀公業舍人公管理人被 告 甲○○右當事人間確認地上權登記請求權不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告對於祭祀公業舍人公所有坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段二二五之三地號如附圖斜線部分所示面積七十八平方公尺土地即台北縣三重市○○○路○○○巷○號房屋基地之地上權登記請求權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段二二五之三地號土地，係原告管理之祭祀公業舍人公所有，被告之先父張鴻福前無權占有該土地如附圖斜線部分所示面積七十八平方公尺，搭建門牌號碼台北縣三重市○○○路○○○巷○號之房屋並設籍居住。嗣原告於民國七十七年九月十六日完成祭祀公業舍人公管理人登記後，被告竟於九十年十二月十日，就上開房屋基地，立具不實之切結書，陳稱：「自六十年七月二十四日起即具備意思能力，和平、繼續占有系爭土地已有三十一年」云云，而向台北縣三重地政事務所，申請辦理時效取得地上權登記，經該地政事務所審查通過並依法公告，原告旋即提出異議，惟經地政事務所二次調處，仍駁回原告之異議，並限期原告對被告訴請司法機關裁判，逾期即准予受理被告地上權登記。
（二）按時效取得地上權登記請求權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，占有人須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行，最高法院著有六十四年台上字第二五五二號判例足資參照。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，亦有以所有之意思為之，非必以行使地土權之意思而占有，是以主張以行使地上權之意思而占有者，自應負舉證責任。
（三）依卷附台北縣稅捐稽徵處三重分處所（下稱三重分處所）房屋稅籍證明所示，系爭房屋係張鴻福於四十三年間出資興建，且張鴻福於七十七年間向台北縣三重市公所函查「系爭基地編訂使用」，及被告之兄長張正元於同年五月十四日向台北縣工務局申請解釋「無土地所有權之合法房屋」時，均未主張以行使地上權之意思，而占有系爭基地，是張鴻福並未以行使地上權之意思，而占有系爭基地自明。查張鴻福係於八十一年一月十四日死亡，在此之前，均係張鴻福占有系爭基地及房屋，被告係因其父而得以居住使用系爭基地及房屋，是被告僅係占有輔助人而非占有人。被告雖於八十四年五月二十六日，向三重分處所申請變更房屋納稅義務人為被告，然張鴻福死後係由其配偶張玉鳳繼為戶長，故現在占有使用系爭基地者仍非被告。另被告雖自000年0月000日出生後，即一直居住在系爭房屋，然此僅能證明被告居住之事實而已，並不能證明被告係以行使地上權之意思而占有系爭基地，況於六十年七月二十四日時，被告年僅七歲，雖已具有意思能力，然豈知地上權為何物，是被告所稱係以行使地上權之意思而占有系爭基地顯非可採。綜上所述，被告不能依時效取得地上權登記請求權，為此訴請判決如聲明所示。
三、證據：提出土地登記謄本、被告所立切結書及土地登記申請書各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）系爭房屋係被告先父張鴻福於四十三年間，在系爭基地上，出資興建之合法房屋，並定期繳納房屋稅，被告自000年0月000日出生後，便居住及設籍在該地。嗣於六十年七月二十四日起，被告年滿七歲，依法已具備意思能力，即以行使地上權之意思，公然、和平、繼續占有並實際使用系爭基地，至九十年十月被告向三重地政事務所提出時效取得地上權申請之日止，被告占有居住系爭基地超過三十年，已完成民法第七百六十九條所定取得時效之時間，依民法第七百七十二條所定他項權利準用之規定，被告就系爭基地，已因時效取得地上權登記請求權。
（二）按民法第七百六十九條之取得時效，係依法律之規定而取得權利，僅以占有或事實上行使一定之財產權及經過一定之期間為必要，性質上為一般法律事實，而非法律行為，故占有人無須具有完全之行為能力，僅以有為事實行為之意識為已足。再依民法第八百三十二條規定，所謂地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地。以有建築物為目的而使用其土地，可在占有之始，亦可在占有之後，最高法院著有八十五年台上字第六Ｏ九號判決足資參照。是被告出生後在系爭基地上居住及設籍，其占有乃事實且為公然占有，並有戶籍謄本為占有事實之證明，且被告自六十年七月二十四日起，已具備意思能力，並已知系爭基地係祭祀公業舍人公所有，足證被告自斯時起，即係以行使地上權之意思，而占有系爭基地。且依民法第九百四十四條第一項「占有人推定其以所有之意思，善意和平及公然占有」之規定，亦可推定解釋被告有行使地上權之意思。
（三）綜上所述，被告已具備時效取得地上權之要件，且從未接獲原告有關請求拆屋還地之任何通知，被告向三重地政事務所提出地上權登記之申請，已經該所審核通過，並公告在案，原告雖於公告期間提出異議，然在該所兩次調處會議中，因無法提出任何證明，遂由該所駁回其異議，並擬逕為准予被告地上權之登記。是被告已符合民法第七百六十九條、第七百七十二條、第八百三十二條、第九百四十四條及時效取得地上權登記審查要點、土地登記規則等法規之規定自得請求登記為地上權人，故本件原告之訴並無理由。
三、證據：提出土地登記申請書、登記清冊、台北縣三重地政事務所他項權利位置圖、切結書（二張）、戶籍謄本（十三張）、印鑑證明、保證書（四張）、保證人戶籍謄本（八張）、保證人印鑑證明、申覆書（三張）、戶籍謄本申請資料、台北市大安區戶政事務所書函、查詢住址申請書、三重市公所民政科回函、課稅證明申請書、房屋現值核計表、簡便行文表、地籍圖謄本、土地登記謄本、門牌證明書、台北縣政府工務局函、三重市公所函、台北縣稅捐稽徵處三重分處所函（二張）、定期通知書（二張）、台北縣三重地政事務所函、台北縣三重地政事務所調處紀錄、台北縣三重地政事務所土地權利調處結果通知書等件為證。
理 由
一、本件原告原起訴請求確認地上權不存在，嗣於訴訟程序中，變更為請求確認地上權登記請求權不存在，核無礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
二、原告起訴主張：坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段二二五之三地號土地，係原告管理之祭祀公業舍人公所有，被告先父張鴻福前無權占有該土地如附圖斜線部分所示面積七十八平方公尺，搭建門牌號碼台北縣三重市○○○路○○○巷○號之房屋並設籍居住。嗣原告於七十七年九月十六日完成祭祀公業舍人公管理人登記後，被告竟於九十年十二月十日，就上開房屋基地，向台北縣三重地政事務所申請辦理時效取得地上權登記，經該所審查通過及公告，原告旋即提出異議，惟經該所二次調處，仍駁回原告之異議，並限期原告對被告訴請司法機關裁判，逾期即准予受理被告地上權登記。查張鴻福係於八十一年一月十四日死亡，在此之前，均係張鴻福占有系爭基地及房屋，被告係因其父而得以居住使用系爭基地及房屋，是被告僅係占有輔助人而非占有人，被告雖於八十四年五月二十六日，向三重分處所申請變更房屋納稅義務人為被告，然張鴻福死後係由其配偶張玉鳳繼為戶長，故現在占有使用系爭基地者仍非被告，另被告雖自000年0月000日出生後，即一直居住在系爭房屋，然此僅能證明被告居住之事實而已，並不能證明被告係以行使地上權之意思而占有系爭基地，況於六十年七月二十四日時，被告年僅七歲，縱已具有意思能力，然豈知地上權為何物，是被告所稱係以行使地上權之意思而占有系爭基地顯非可採，為此訴請判決如聲明所示等情。
被告則以：系爭基地上之系爭房屋，係被告之先父張鴻福於四十三年間出資興建之合法房屋，並定期繳納房屋稅，被告自000年0月000日出生後，便居住及設籍在該地，其占有乃事實且為公然占有，並有戶籍謄本為占有事實之證明。
嗣於六十年七月二十四日起，被告已滿七歲，依法已具備意思能力，並已知系爭基地係祭祀公業舍人公所有，被告即以行使地上權之意思，公然、和平、繼續占有系爭基地，至九十年十月被告向三重地政事務所提出時效取得地上權申請之日止，實際占有系爭基地超過三十年，當已完成民法第七百六十九條所定取得時效，依民法第七百七十二條所定他項權利準用之規定，被告對系爭基地已因時效取得地上權登記請求權，被告並非無權占有等語資為抗辯。
三、按消極確認之訴，應由被告負舉證責任，確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證責任，有最高法院十九年上字第三八號及二十年上字第七０九號判例可資參照。次按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，此規定，於所有權以外財產權之取得，亦準用之，民法第七百六十九條、第七百七十二條定有明文；又稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條亦著有規定。
四、參酌上開規定，占有人主張依民法第七百七十二條準用第七百六十九條時效完成取得地上權登記請求權者，必須提出足資證明其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上有建築物，或其他工作物或竹木為目，二十年間和平繼續占有他人土地之事實，始得依土地登記規則第一一三條申請為地上權登記。經查：
（一）原告主張坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段二二五之三地號土地，係原告管理之祭祀公業舍人公所有，被告先父張鴻福前占有該土地如附圖斜線部分所示面積七十八平方公尺，出資搭建門牌號碼台北縣三重市○○○路○○○巷○號之房屋並設籍居住，嗣張鴻福已於八十一年一月十四日死亡之事實，有原告提出之土地登記簿謄本及被告提出之三重分處所房屋稅籍證明為證，且被告亦不爭執，已堪信為真實。是系爭基地上之系爭房屋，在張鴻福八十一年一月十四日死亡前，應屬張鴻福所有，被告則在系爭基地上並無任何建築物或工作物，顯無從以時效取得地上權登記請求權。又被告自000年0月000日出生後，雖一直居住及設籍在系爭房屋，然其亦自陳：我是我父親女兒，當然他會給我住等語，參以「未成年之子女，以其父母之住所為住所」民法第一千零六十條亦定有明文，是系爭基地在張鴻福八十一年一月十四日死亡前，係由張鴻福出資興建房屋居住而占有，被告居住於張鴻福所建之房屋，係因其與張鴻福間有父女關係，基於共同生活關係，隨同張鴻福居住於系爭房屋內，是被告應屬占有輔助人，依民法第九百四十二條規定，輔助占有，係基於特定之從屬關係，受他人指示而為占有。而占有輔助人對於標的物雖係物理上之事實支配者，然社會觀念上不認其為獨立之事實支配，此項事實支配專屬於該為指示之他人，故民法第七百六十七條所謂占有，係指同法第九百四十條之直接占有及第九百四十一條之間接占有而言，並不包括第九百四十二條所定輔助占有之情形在內，是占有輔助人僅係占有人之占有機關，而非占有人。因占有輔助人非占有人，故依占有之規定所得享受之利益、所受之保護或所應負擔之不利益，原則上惟該指示之他人享有與負擔之，是被告在其先父張鴻福於八十一年一月十四日死亡前，尚不得主張其為系爭基地之占有人，而主張時效取得地上權。至張鴻福雖已於八十一年一月十四日死亡，被告可能因繼承而取得系爭房屋所有權，並占有系爭基地，然自八十一年一月十四日至九十年十二月十日被告向台北縣三重地政事務所申辦時效取得地上權登記之日止，尚未達民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條時效完成取得地上權之時限，被告亦不得主張時效取得地上權登記請求權，一併敘明。
（二）又占有人主張依民法第七百七十二條準用第七百六十九條之時效完成取得地上權登記請求權者，必須提出足資證明其主觀上有以行使地上權之意思。被告雖辯稱依民法第九百四十四條第一項之規定，足以推定解釋被告有行使地上權之意思云云，惟查民法第九百四十四條第一項僅規定，占有人推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有，足見「以行使地上權之意思」並不在上揭條文所推定之列，最高法院著有八十六年度台上字第七三四、六一九號判決可資參照。是被告對此仍應負舉證責任，合先敘明。被告稱系爭房屋係其先父出資興建，且被告自出生後，便設籍該處，並正常繳納稅捐，由客觀上所顯示之情形，當可認定被告主觀上當然係以行使地上權之意思占有系爭土地云云，惟在他人土地上建築房屋使用土地，其原因不一而足，或以基於侵權行為之意思，或有以所有之意思、租賃或借貸之意思為之，最高法院復著有八十七年度台上字第一二八四號判決、八十六年度台上字第九三０號判決可資參照。按行使地上權之意思，為意思表示，而意思表示係指將企圖發生一定私法上效果之意思，表示於外部之行為，本件被告抗辯其以行使地上權之意思，占有使用系爭土地，自必須由被告外部之行為，足以推論其占有系爭基地係以行使地上權之意思，方足當之。查政府機關就系爭房屋設有戶籍登記，僅為建築物部分之行政上管理，尚難據此即認為被告係基於行使地上權之意思而占有系爭土地。另依房屋稅第三條、第四條規定，房屋稅課徵之對象係以附著於土地之各種房屋，及有關增加房屋使用價值建築物；而納稅義務人原則上為房屋所有權人。是被告之先父及被告雖先後按期繳納房屋稅捐，亦僅能表示其原則上為系爭房屋之所有人，而與房屋所坐落之土地無涉。是本件就被告所提出之證據，僅可認定被告向台北縣三重地政事務所請求為地上權設定登記之時起，向原告意思表示以行使地上權之意思占有系爭基地。至被告稱其向該所請求時效取得地上權登記，業經該所審查通過，然此僅係地政機關之行政審查，且該所於通知書亦記明，如不服調處結果，可於收到通知後十五日向司法機關起訴，而原告亦依規定提起訴訟，司法機關自應就被告是否具備時效取得地上權之要件，為實體審查，亦難徒以地政機關所為之行政審查，即認定被告已因時效取得地上權登記請求權，均附此敘明。
五、綜上所述，被告客觀上並未在系爭基地有建築物或工作物而占有逾二十年，主觀上亦未能證明其係基於行使地上權之意思而占有系爭基地，故其抗辯已時效取得地上權登記請求權，尚屬無據，乃地政機關竟擬准予辦理地上權登記，自有未合。從而，原告基於系爭基地管理人之地位，請求確認被告就系爭基地之地上權登記請求權不存在，洵屬正當，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經核均不影響判決結果，已無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 七 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 連士綱右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十四 日~B書記官 李宏明