臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第一九五號
原 告 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將原告所有如附表一所示土地及其上如附表二所示建物，所設定存續期間自民國八十七年八月二十五日起至民國一百十七年八月二十四日止，最高限額新臺幣貳佰萬元正之抵押權登記（登記日期均為八十七年八月二十六日、登記字號均為板登字第○五八二一九號）予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項、第二項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：緣原告本係被告公司之冷凍食品經銷商，與被告間本有業務之往來，故於民國（下同）八十七年間，被告為求擔保原告因兩造間買賣冷凍食品所可能產生之債權，雙方乃簽訂最高限額抵押權設定契約，由原告提供其所有如附表一所示三筆土地及其上如附表二所示二筆建物，供被告設定最高限額為新臺幣（下同）二百萬元，存續期間自八十七年八月二十五日起至一百十七年八月二十四日止之抵押權登記（登記日期均為八十七年八月二十六日、登記字號均為板登字第○五八二一九號）。詎被告於九十年初因經營發生問題，致無法再提供冷凍食品供原告銷售，兩造間亦因而未再有任何交易行為，且原告亦未積欠被告任何款項，有被告出具之債務清償證明書影本一紙可按，為此原告本欲與被告合意終止抵押權設定契約，並塗銷系爭抵押權登記，詎被告公司竟已停止營業，導致原告權益受到極大之損害，系爭最高限額抵押契約雖定有存續期間，且其期間未屆滿，惟其擔保之債權確已消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，則其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，是以系爭抵押權登記已經妨害原告之所有權，原告爰依民法第七百六十七條中段之規定，訴請被告塗銷上開抵押權之登記。
三、證據：提出被告公司執照影本一紙、營利事業登記證影本一紙、土地登記謄本三份、建物登記謄本二份、債務清償證明書影本一份為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
理 由
甲、程序方面：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張其本係被告公司之冷凍食品經銷商，與被告間本有業務之往來，故於八十七年間，被告為求擔保原告因兩造間買賣冷凍食品所可能產生之債權，雙方乃簽訂最高限額抵押權設定契約，由原告提供其所有如附表一所示三筆土地及其上如附表二所示二筆建物，供被告設定最高限額為二百萬元，存續期間自八十七年八月二十五日起至一百十七年八月二十四日止之抵押權登記（登記日期均為八十七年八月二十六日、登記字號均為板登字第○五八二一九號）。詎被告於九十年初因經營發生問題，致無法再提供冷凍食品供原告銷售，兩造間亦因而未再有任何交易行為，且原告亦未積欠被告任何款項，為此原告本欲與被告合意終止抵押權設定契約，並塗銷系爭抵押權登記，詎被告公司竟已停止營業，系爭最高限額抵押契約雖定有存續期間，且其期間未屆滿，惟其擔保之債權確已消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，則其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在之事實，業據原告提出被告公司執照影本一紙、營利事業登記證影本一紙、土地登記謄本三份、建物登記謄本二份、債務清償證明書影本一份為證，被告經本院於相當時期合法通知，並已收受原告所提起訴狀繕本，有本院送達證書在卷可稽，均未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀作任何聲明或陳述以供本院審酌，依民事訴訟法第二百八十條第三項、第一項之規定，被告對於原告之前開主張視同自認，自應認原告之前開主張為實在。
二、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段定有明文；又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院八十三年臺上字第一０五五號判例可資參照。本件被告為求擔保原告因兩造間買賣冷凍食品所可能產生之債權，雙方乃簽訂最高限額抵押權設定契約，由原告提供其所有如附表一之土地及如附表二所示之建物，供被告為上開抵押權設定登記，因被告於於九十年初經營發生問題，致無法再提供冷凍食品供原告銷售，兩造間亦因而未再有任何交易行為，且原告亦未積欠被告任何款項，被告公司亦已停業，則兩造所訂立系爭最高限額抵押契約雖定有存續期間，且其期間未屆滿，惟其擔保之債權確已消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，已如前述，揆諸前揭說明，依抵押權之從屬性，原告自得請求塗銷上開抵押權設定登記，從而，原告依民法第七百六十七條中段之規定，訴請被告塗銷上開如主文第一項所示抵押權登記，即屬有理，應予准許。
丙、假執行之部分：本件原告雖陳明願供擔保，請求宣告假執行，惟本件係命被告為不動產抵押權塗銷登記之判決，為意思表示之給付判決，待判決確定後，依強制執行法第一百三十條第一項之規定，視為被告已為意思表示，並無開始強制執行之必要（參照最高法院四十九年台上字第一二二五號判例），是以原告所為假執行之聲請，不予准許，應予駁回【參照司法院七十七年一月六日（七七）院台廳一字第０一一００號函】。
丁、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 林海祥右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 六 月 十 日~B法院書記官 楊舒惟附表一：
土地標示┌──────┬───────┬────┬─────┬─────────┐│ 坐 落 │ 地 號 │地 目 │ 面 積 │甲○○之所有權權利││ │ │ │ │範圍 │├──────┼───────┼────┼─────┼─────────┤│台北縣土城市│三四九之三０ │ 建 │三二七平方│分別共有，應有部分││廷寮坑段外藤│ │ │公尺 │一萬分之四十九 ││寮坑小段 │ │ │ │ │├──────┼───────┼────┼─────┼─────────┤│台北縣土城市│三四九之三五 │ 建 │二一九六平│分別共有，應有部分││廷寮坑段外藤│ │ │方公尺 │一萬分之四十九 ││寮坑小段 │ │ │ │ │├──────┼───────┼────┼─────┼─────────┤│台北縣土城市│三四九之一八 │ 建 │一五九三平│分別共有，應有部分││廷寮坑段外藤│ │ │方公尺 │一萬分之四十九 ││寮坑小段 │ │ │ │ │└──────┴───────┴────┴─────┴─────────┘附表二：
建物┌──────┬─────┬────────┬─────────┐│ 建 號 │ 門 牌 │ 面 積 │甲○○之所有權權利││ │ │ │範圍 │├──────┼─────┼────────┼─────────┤│ 一五二九五 │台北縣土城│第一層建物面積二│分別共有，應有部分││ │市○○路一│四八點四四平方公│一萬分之四十五 ││ │段二十九巷│尺 │ ││ │十二號 │ │ │├──────┼─────┼────────┼─────────┤│ 一五二四三 │台北縣土城│第七層建物面積八│全部 ││ │市○○路一│十四點五五平方公│ ││ │段三十五號│尺，陽台十三點０│ ││ │七樓 │三平方公尺 │ │└──────┴─────┴────────┴─────────┘