臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第一九六一號
原 告 甲○○被 告 丙○○兼 右 乙○○訴訟代理人右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣柒拾萬玖仟貳佰柒拾肆元及自民國九十一年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）八十一萬五千六百六十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣被告之母即訴外人鄭王碧雲所有坐落臺北縣三重市○○路○段○巷○號房屋
與原告所有坐落臺北縣三重市○○路○段○巷○號房屋毗鄰，嗣被告於九十年間因修建其母鄭王碧雲所有之前開七巷六號房屋，致原告所有隔鄰之七巷四號房屋地基掏空而受有房屋傾斜、磁磚剝落、牆壁裂縫、鋁門窗無法關閉、落地鋁門滑動之損害，被告於九十年三月二十日書立切結書，承諾若因施工不慎導致房舍損壞，將負責修復；另被告乙○○於九十年八月二十九日修建房屋期間曾書立切結書，承諾於工程全部竣工前完全修復。
㈡詎被告修建房屋工程已完竣，惟迄未修復原告房屋因其修建工程所受之損害，
經原告委請臺灣省建築師公會鑑定，始知被告未將原有共同壁拆除，而直接在共同牆壁上加建，有違建築術成規，致原告房屋受有損害，且須支出必要之修復費用八十一萬五千六百六十五元，被告與原告毗鄰興建房屋，致原告所有房屋受有損害，被告之過失行為均為原告損害之共同原因，應成立共同侵權行為，依民法第一百八十五條之規定應負連帶損害賠償責任，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十六條、第二百十三條第一項、第三項、第一百八十五條及兩造間之切結書之約定，提起本件訴訟，請求被告連帶賠償。
三、證據：提出切結書影本二件、里長證明書影本一件、調解不成立證明書影本一件、存證信函影本二件、工程合約書頁尾影本一件、土地及建物所有權狀影本各一件、臺北縣議員函影本一件、戶籍謄本二件、臺灣省建築師公會鑑定報告一件、臺灣省建築師公會函影本一件。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發
生前之原狀，民法第二百十三條第一項定有明文，又不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第二百十五條明文。經查原告受損之房屋，並非不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難，依最高法院六十年臺上字第三○五一號判例意旨，本件應由原告舉證證明其房屋有不能回復原狀或回復顯有重大困難之情形，茍原告不能舉證證明此項事實，則原告逕行請求被告負金錢賠償責任，於法即有未合，應予駁回原告之訴。
㈡又應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得
請求以金錢賠償其損害，民法第二百十四條固有明文，原告雖於九十一年二月十九日以三重郵局第二支局第六五號存證信函向被告之母即訴外人鄭王碧雲請求修復其損害，惟原告並未在該存證信函內定相當期限催告，且該存證信函亦未通知原告認應負回復原狀責任之被告，而竟向不相關之訴外人鄭王碧雲為意思表示，依法自不生催告之效力。
㈢再者，被告並非不願負損害賠償責任，只因原告所有之系爭七巷四號房屋係違
章建築，是否其房屋建築時不符合建築法令之規定，導致其房屋地基鬆軟，並非無疑，被告曾要求原告尋建築專業人士鑑定損害發生原因及兩造各自過失之比例，以釐清責任歸屬及應負責之程度，乃原告竟悍然拒絕，一口要求被告給付二百萬元之金錢賠償，其訴自屬無從准許。
㈣依違章建築處理辦法第五條之規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於
受到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之，認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照，違建人之申請執照不合規定或逾期未辦申請執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之」，同辦法第六條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆」，而原告所建坐落臺北縣三重市○○路○段○巷○號房屋同屬違章建築，依法必須拆除，茍原告所有房屋經臺北縣政府工務局建築管理課列為必須拆除之違章建築，則公權力勢必介入拆除原告房屋，原告房屋若遭拆除，乃公權力介入之結果，並非被告之過失，且原告實際上即未受有損害，因即使被告金錢賠償原告，原告拆除重建，重建後之房屋，仍須被公權力加以拆除，原告即無受有損害可言。
㈤次查原告並未提出系爭房屋必須全部拆除重建之證據，亦未證明拆除重建費用
必須高達二百萬元，亦未提出該筆土地上可以建築房屋之證據，又原告既認被告係損害賠償義務人，竟以訴外人鄭王碧雲為相對人申請調解，自不生調解效力，另依民事訴訟法第四百零三條之規定，本件起訴前應先經法院調解，原告固提出臺北縣三重市培德里長出具之證明書，惟里長並非建築專業人士，其出具之證明書，被告否認其效力，且原告房屋亦為違章建築，是否因原告本身建築房屋時，未請合法建築師、土木技師監造，且未依建築法令之規定建造導致地基掏空？並非無疑，此部分攸關原告應否同負過失責任，自有調查之必要，又坐落臺北縣三重市○○路○段○巷○號之房屋究係被告丙○○或乙○○起造，亦攸關賠償義務人究為何人？亦應由原告舉證證明。
三、證據：提出陳情書影本一件；另聲請向臺北縣政府工務局建築管理課查明原告所有坐落臺北縣三重市○○路○段○巷○號房屋是否違章建築？是否依違章建築處理辦法第五條規定列為必須拆除之違章建築？排定何日拆除該房屋？。
理 由
一、原告主張被告之母即訴外人鄭王碧雲所有坐落臺北縣三重市○○路○段○巷○號房屋與原告所有坐落臺北縣三重市○○路○段○巷○號房屋毗鄰，因被告於九十年間修建鄭王碧雲所有前揭七巷六號房屋，致原告所有隔鄰之七巷四號房屋地基掏空而受有房屋傾斜、磁磚剝落、牆壁裂縫、鋁門窗無法關閉、落地鋁門滑動之損害，被告於九十年三月二十日書立切結書，承諾若因施工不慎導致房舍損壞，將負責修復；另被告乙○○於九十年八月二十九日修建房屋期間曾書立切結書，承諾於工程全部竣工前完全修復原告房屋之損害，詎被告修建房屋工程已完竣，惟迄未修復原告房屋因其修建工程所受之損害，經原告委請臺灣省建築師公會鑑定，始知被告未將原有共同壁拆除，而直接在共同牆壁上加建，有違建築術成規，致原告房屋受有損害，須支出必要修復費用八十一萬五千六百六十五元爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條、第一百九十六條、第二百十三條第一項、第三項、切結書之約定，請求被告連帶賠償八十一萬五千六百六十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告則以系爭坐落臺北縣三重市○○路○段○巷○號房屋係被告之母即訴外人鄭王碧雲所有，由被告丙○○出資修建，被告乙○○並非系爭修建工程之定作人，且被告丙○○與承攬人間之工程契約已約定如造成鄰房損害應由承攬人負責，故原告不應向被告請求賠償；又原告未舉證證明其房屋有不能回復原狀或回復顯有重大困難，原告雖曾催告被告之母鄭王碧雲回復原狀，然未合法催告被告賠償，自不得逕請求金錢損害賠償；而被告曾要求原告尋建築專業人士鑑定損害發生原因及兩造各自過失之比例，以釐清責任及應負責之程度，原告竟悍然拒絕，其請求自屬無從准許；而原告所有系爭七巷四號房屋有部分係違章建築，依法必須拆除，若原告房屋遭拆除，其即無受損害可言；而本件依法應經調解，原告固提出臺北縣三重市培德里里長出具之證明書，惟里長並非建築專業人士，其出具之證明書被告否認其效力，原告之房屋受損，亦可能係因其本身建築房屋時未委請合法建築師、土木技師監造，未依建築法令之規定建造導致地基掏空所致，自不得向被告請求賠償等語，資為抗辯。
三、本件經兩造當庭協議簡化爭點，其協議不爭執及爭執之事項如後（見本院九十二年七月二十三日言詞辯論筆錄第三頁）：
㈠兩造不爭執之事項：
１、原告為坐落臺北縣三重市○○路○段○巷○號建物所有權人。
２、原告提出九十年三月二十日、九十年八月二十九日切結書為真正。
３、本件訴訟標的為侵權行為損害賠償及切結書之法律關係。㈡兩造爭執之事項：
１、原告是否應先舉證至明不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難？
２、原告存證信函是否生合法催告之效力？
３、原告所有房屋部分係違章建築，是否無損害可言？
４、原告所有系爭房屋之損害是否係因隔鄰七巷六號房屋修繕所致？
５、原告所受損害金額若干？
６、被告乙○○是否房屋起造人或修繕之人？㈢故本院僅須就兩造有爭執之事項審究。
四、經查原告主張其為坐落臺北縣三重市○○路○段○巷○號建物之所有權人，因其所有前開建物於九十年隔鄰之七巷六號建物由被告丙○○出資委請訴外人李國鎮進行修繕工程期間，發生地基掏空、房屋傾斜、磁磚剝落、牆壁裂縫、鋁門窗無法關閉、落地鋁門滑動之損害，被告於九十年三月二十日書立切結書，承諾若因施工不慎導致房舍損壞，將負責修復；另被告乙○○於九十年八月二十九日修建房屋期間亦書立切結書，承諾於工程全部竣工前完全修復原告房屋之損害，惟被告迄未修復之事實，業據原告提出切結書影本二件、工程合約書頁尾影本一件、土地及建物所有權狀影本各一件為證，並為兩造協議所不爭執，應堪採信為真實。
五、次查被告抗辯原告所有七巷四號房屋受有損害，可能係因原告興建房屋未委請專業之建築師或土木技師監造，致地基不穩而受有掏空之損害等語。經查本件經原告於訴訟中自行委任臺灣省建築師公會鑑定其所有前開七巷四號房屋所受損害之情形及必要修復費用，其鑑定結果原告所有之建物確受有室內梁面裂紋、室內牆面裂紋、地坪磁磚裂紋、地坪裂紋、天花板濕漬、牆面裂紋、牆角裂紋、室門變形、屋後側地坪裂紋之損害，且一樓地坪有隆起之現象，惟標的物主要結構構材未發現有嚴重破壞現象，故整體建物無結構安全之顧慮，其必要之修復費用連同利潤、稅捐及管理費共計八十一萬五千六百六十五元，有原告提出之鑑定報告一件在卷可按。又原告所有建物受有損害，是否受鄰房即被告丙○○出資興建隔鄰七巷六號房屋之關係，復經臺灣省建築師公會補充鑑定說明：「⑴依學理而言，施工工地之鄰房若受影響，會朝向施工工地開挖側傾斜，本標的物有產生此現象，詳鑑定報告書附件七圖十一、十二、十三、十四等。⑵本案申請人會勘時稱，鄰房重建時，並未將其原有共同牆壁拆除，而直接在共同牆壁上面加建，此有違”建築術成規”之虞（如附件二）。⑶參閱申請人提供相關資料，詳鑑定報告書附件十一。⑷綜合前述資料研判，本案標的物損害，係屬鄰房拆除重建時施工不慎所致」，亦據原告提出臺灣省建築師公會九十二年七月十一日九十二台建師北鑑自字第○二九五號函暨安全及修復鑑定案補充說明書影本各一件為證，足證原告所有前揭建物確係因被告丙○○僱工整修隔鄰之七巷六號過程中因未拆除共同壁，而直接在共同牆壁上加建，致生室內梁面、牆面、地坪、地坪磁磚、牆角裂紋、天花板濕漬、室門變形、屋後側地坪裂紋之損害，被告抗辯係因原告興建房屋未委請專業之建築師或土木技師監造所致，洵屬無據。又依臺灣省建築師公會鑑定結果，原告所有房屋之修復費用固為八十一萬五千六百六十五元，惟查其中利潤、稅捐及管理費用十萬六千三百九十一元並非必要之修復費用，稅捐係承攬人對國家所負之公法上之義務，另利潤及管理費用亦與必要之修復費用無涉，故此部分十萬六千三百九十一元應予扣除，原告所有房屋之必要修復費用應為七十萬九千二百七十四元（計算式：八一五、六六五元─一○六、三九一元＝七○九、二七四元）。
六、又查被告抗辯原告所有之三重市○○路○段○巷○號房屋部分為違章建築，已經被告檢舉為違章建築，若經臺北縣政府工務局依法拆除後，即無損害可言等語。然按違章建築係建物起造人未依建築法辦理申請建造執照及使用執照之事項，致其建物興建完成後，無法依建築法及相關法令辦理行政上之建物所有權保存登記，僅能原始取得建物所有權，而無法依民法第七百五十八條之規定再移轉其所有權，非謂違章建築並無所有權，倘違章建築受他人侵害，所有權人仍得主張其所有權受侵害，依侵權行為損害賠償請求權請求損害賠償，又違章建築所有權人因違章建築被他人侵害所生之侵權行為損害賠償請求權，於侵權行為時即已存在，該損害賠償請求權不因嗣後違章建築經行政主管機關依建築法令之規定拆除違章建築而溯及消滅。故被告抗辯原告所有之建物部分係違章建築，且經被告向臺北縣政府工務局檢舉，即將拆除，故原告無受損害可言等語，亦屬無據。
七、再按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定；若係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，應認僅有認定之效力，債權人非不得依原來之法律關係訴請債務人為給付，法院亦不得為與和解結果相反之認定（最高法院七十七年十一月一日七十七年度第十九次民事庭會議決議㈠意旨參看）。本件被告抗辯被告乙○○並非前開臺北縣三重市○○路○段○巷○號建物之所有人或出資修建建物之人，被告丙○○雖出資委請訴外人李國鎮修繕前開建物，惟丙○○與李國鎮間之承攬契約已約定如有損害鄰房情事，應由承攬人即李國鎮負責，被告雖曾書立切結書表示願修復原告房屋之損害，惟係因原告表示若不簽立切結書將檢舉被告修繕違建，致被告不得不從，故原告逕向被告請求賠償，自屬無據等語抗辯。經查原告主張被告於九十年間修繕坐落臺北縣三重市○○路○段○巷○號建物，致原告所有隔鄰之七巷四號建物受有損害，被告於九十年三月二十日即書立切結書，承諾有關因前開七巷六號建物因施工致原告所有建物損壞，由被告負責修復；另被告乙○○復於九十年八月二十九日再書立切結書，承諾願意於工程全部竣工前完全修復原告房屋之損害，有原告提出之切結書影本二紙附卷足憑，被告亦自認該二紙切結書為真正，復經兩造協議所不爭執，前開切結書二紙性質上應係以原來之侵權行為法律關係為基礎而成立之和解，屬於對原法律關係之確認，兩造確以該二紙切結書確認原告對被告之侵權行為損害賠償請求權存在，被告依切結書即有修復原告所有房屋之義務，惟被告既未依切結書之約定履行，揆諸前開說明，原告非不得依原來之侵權行為法律關係，請求被告負損害賠償責任，且法院亦不得為與切結書內容相反之認定。原告自得依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條之規定及兩造間切結書之約定，請求被告連帶負損害賠償責任。至被告抗辯被告乙○○非定作人，及被告丙○○雖為定作人，惟應由承攬人即訴外人李國鎮負責賠償一節，惟查被告既與原告書立切結書，確認被告應負侵權行為損害賠償責任，則被告乙○○是否定作人，要與其賠償責任之成立已無影響，另被告丙○○與訴外人李國鎮間承攬契約之約定，僅屬其與李國鎮間之相對債之關係，要難認對原告亦生拘束力，被告自不得以其與訴外人李國鎮間之契約約定，主張對原告免除切結書及侵權行為損害賠償責任。
八、末按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百十三條第一項、第三項分別定有明文。經查被告以切結書確認其對原告應負侵權行為損害賠償責任，且應回復原狀，惟被告迄未回復原狀，故原告依民法第二百十三條第三項之規定，自得請求回復原狀之必要費用，以代回復原狀，毋庸再行同法第二百十四條之催告程序，或證明其損害不能回復原狀或回復顯有重大困難時，始得請求被告為金錢賠償。故被告抗辯原告未合法催告被告回復原狀，且未證明其損害不能回復原狀或回復顯有重大困難，不得請求金錢賠償等語，洵屬無據，原告自得請求回復原狀之必要費用，以代回復原狀。
九、從而，原告依據侵權行為及兩造切結書之法律關係，請求被告連帶賠償必要之修復費用七十萬九千二百七十四元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
十、因本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十一、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核其勝訴部份，經核於法尚無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告其餘假執行之聲請，因該部份訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十二、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 六 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法 官 周舒雁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 八 月 八 日~B法院書記官 張坤校