臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第二００號
原 告 丁○○○○○○
送達代收人 甲被 告 乙○○
家興消防器材有限公司法定代理人 丙○○
戊○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○應給付原告新台幣陸拾陸萬元及自民國九十年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告家興消防器材有限公司於原告就被告乙○○之財產強制執行無效果時，應給付原告新台幣陸拾陸萬元及自民國九十年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾貳萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣陸拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應連帶給付原告新台幣（下同）七十八萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於桃園縣中壢市○○路○○○號三樓經營巴塞隆納撞球廣場（下稱系爭撞球場），因需為建築物變更及申請建築物變更使用執照、營利事業登記證等三項工程，乃於民國八十八年十一月十日與被告乙○○簽訂合約書（下稱系爭合約書），將前開工程委由被告乙○○承攬，被告乙○○並邀同被告家興消防器材有限公司（下稱家興公司）擔任連帶保證人，擔保承攬工作之履行，並約定總工程款為新台幣（下同）一百萬元，總工期為九十天，如被告乙○○逾期未完工，原告除得處每週百分之一總工程款之罰款外，並得要求被告乙○○退還已收款項之百分之五十，且需繼續辦理未完成之工作，詎料被乙○○承攬前開工程後，已先後共領取六十萬元之工程款，但於承攬期限屆至，竟未依約完成工程，雙方遂於八十九年四月一日再行續約，約定被告乙○○應於八十九年四月二十日前通過本案之消防合格執照，並確保於八十九年六月三十日前將系爭撞球場之合格營利事業登記證交付原告以完成工作，若違約，原告得依約處每週百分之一總工程款之罰款，加罰為每日百分之一總工程款之罰款，其餘合約內容、條款不變。惟被告乙○○仍未依約完成工程，僅作部分施工即停工，並避不見面，致工程荒廢，原告不得已乃另請訴外人聯合消防器材行（下稱聯合行）重新施工始完成工作，計支出工程款五十八萬元，為此爰依系爭合約書及民法第二百三十一條給付遲延之法律關係，訴請被告連帶給付如下之款項及法定遲利息：
１違約罰款：依系爭合約書約定，被告乙○○完工期限為八十九年六月三十日
，其未依約完工，經聯合行施作完工後，直至九十年九月二十七日系爭撞球場始奉准核發營利事業登記證，計被告應處違約罰款之時間約一年多，惟原告僅請求七個月（以三十週計算）之罰款計三十萬元（計算式：0000000×1%×30＝300000元）。
２工程退款：原告已支付工程款六十萬元，被告乙○○既未依約完成工程，依系爭合約書約定其應退還已收款項之百分之五十即三十萬元。
３增加支出之損害：被告乙○○未依約完成工程，原告另請聯合行施作，計支
出工程款五十八萬元，致原告增加支出十八萬元款項，此純係被告乙○○遲延給付所造成之損害，自得依民法第二百三十一條給付遲延規定請求賠償。４以上合計，原告得請求被告連帶給付之金額共為七十八萬元。
（二）被告雖辯稱其向原告承攬之工程項目中所謂之「建築物變更」係指建築物申請變更使用執照而言，與建築物原有設置之變更無涉，是其承攬之工作項目並不包含建築物原有設置之變更，且其已依約完成全部消防工程，之所以未能通過消防安全檢查，實肇因於原告之建物未設置特別安全梯防火門、辦公室、天井隔間與原消防設計圖說不符，及撒水頭與室內排煙設備防護面積不足等所致，此非屬其承攬範圍，縱其本欲就此缺失進行補正，亦因原告拒絕讓被告繼續進行工作，逕洽第三人聯合行處理，而無法完成，故其未能完成本件工程，顯非可歸責，自無違約可言等語。然查系爭撞球場所在之建物原係供辦公室使用，內部必須變更始能請領變建築物變更使用執照，若建築物不變更，如何能請領建築物變更使用執照，且如僅單純請領建築物使用執照，又怎需一百萬元之工程款，是被告承攬之工作項目自應包含建築物變更，此觀系爭合約書記載「申請營利事業登記證及建築物變更乙案」自明。況雙方於訂約之初，原告本擬自行處理建築物內部變更項目，僅將「消防設備檢查合格，申請變更建築物使用執照及營事業登記證」部分交由被告承攬，工程款相對亦減少，但被告應允全部承攬，始將建築物變更項明載明於系爭合約書中，豈容被告曲解。另被告既承包全部工程，自包括設置特別安全梯防火門、辦公室隔間及增設撒水頭、室內排煙防護設備，而天井及前開防火門亦標明於消防圖及建物平圖上，被告理應知悉未設置此一防火門及未以防火建材作好天井隔間，勢必無法通過消防安全檢查，其竟不依約行事，而歸責於原告未配合所致，顯為本末倒置。又當消防安全檢查不合格要求改善時，被告即表示其已無法完成工程，並要求原告另請他人施作，原告不得已始請聯合行完成全部工作，並增加開支，若非因被告無能力完成工作，復明白表示其無繼續施工之意，且要求原告另覓他人施工，原告又怎甘心增加支出另請聯合行施工，足見被告推稱原告拒讓其繼續施工乙節，顯為卸責之謊言。
（三）又系爭合約書已約定「如被告乙○○逾期未完工，原告除得處每週百分之一總工程款之罰款外，並得要求被告乙○○退還已收款項之百分之五十」，其中退還款項並非履約保證金，而是一種罰款，與每週百分之一罰款之用語儘管不同，但從立約之意旨觀之，則為處罰性質無疑，縱或可認係履約保證金，惟被告並未履行合約，自應依約退還已收款項之百分之五十即三十萬元，是被告所辯此工程退款為履約保證金，且原告已取得營利事業登記證，系爭合約無再履行之可能，原告自無請求交付履約保證金之必要等語，顯不足採信。
（四）再系爭合約書約定之「如被告乙○○逾期未完工，原告得處每週百分之一總工程款之罰款」，係屬懲罰性質，並非損害賠償額之預訂，而原告之所以增加支出十八萬元，全係因被告違約所造成，若其履行契約，原告當不致有此額外支出，被告自當予以賠償，是以約定違約罰款與賠償原告增加之支出，性質不同，不能混為一談，原告當能一併請求給付；又查被告乙○○迄至原告所經營之系爭撞球場營利事業登記證核發下來為止，計違約達一年餘之久，原告僅請求三十週之違約罰款，已經自動減少，且違約罰款之方式及金額乃系爭合約書所明定，實不宜再酌減，從而，被告辯稱系爭合約書已約定損害賠償額預訂性質之違約罰款，原告不得再請求債務不履行損害賠償性質之增加支出之損害，及約定之違約罰款過高，應予酌減等情，自非可採。
（五）至被告家興公司雖辯稱其僅擔任系爭合約書之普通保證人，非連帶保證人，而主張民法第七百四十五條之先訴抗辯權，原告未先就被告乙○○之財產強制執行無效果，即對其起訴，並無理由等語。惟被告家興公司擔任係爭合約書之連帶保證人，非僅原告於與被告於簽訂系爭合約書曾以口頭約定，且被告家興公司代定代理人丙○○於原告對被告乙○○提出刑案詐欺及偽造文書案件（下稱本件刑事案件）偵查中，亦自承其公司確實擔任連帶保證人，故被告家興公司應與被告乙○○就本件債務負連帶給付責任無疑，被告家興公司以普通保證人地位主張先訴抗辯權，顯屬無據。
三、證據：提出系爭合約書、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第一七二一五號不起訴處分書、工程估價單各一件為證，並聲請訊問證人邱雲漢。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告雖主張被告乙○○承攬其經營之系爭撞球場之建築物變更、申請建築物變更使用執照及營利事業登記證等工程，並約定被告乙○○應於八十九年六三十日前將合格營利事業登記證交付原告完成工程，然被告乙○○並未完工，遂依雙方之約定請求被告連帶給付七十八萬元等語。然查，本件工程之完成首須先完成合格之消防設備，方得據以申請變更建築物使用執照，再申請營利事業登記證。再者，系爭合約書雖載有建築物變更之字眼，但係指建築物申請變更使用執照而言，與建築物原有設置之變更無涉，是被告乙○○承攬之工作項目並不包含建築物原有設置之變更，且其已依約完成全部消防工程，之所以未能通過消防安全檢查，實肇因於原告之建物未設置特別安全梯防火門、辦公室、天井隔間與原消防設計圖說不符，及撒水頭與室內排煙設備防護面積不足等所致，此非屬其承攬範圍，縱其本欲就此缺失進行補正，亦因原告就其應負責之事項放話無法辦理，並拒絕讓被告乙○○繼續進行工作，逕洽第三人聯合行處理，而無法完成，故其未能完成本件工程，顯非可歸責，自無違約可言，原告請求被告賠償違約損害，非有理由。
（二）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。而此項規定，於依契約所生之損害賠償，在計算賠償金額時亦有適用。縱認被告乙○○對於承攬工作之未完成有可歸責之情事，然原告亦有前開未能通過消防安全檢查之事由，顯屬與有過失。尤有甚者，原告就其應負責之事項放話無法辦理，並拒絕讓被告乙○○繼續進行工作，是原告就工作之未能完成，應負絕大部分之責任無疑，如要求被告仍須就工作之未完成負責，顯失公平，故應免除被告乙○○之賠償責任。
（三）另原告請求之損害賠償項目分為違約罰款、工程退款及增加支出之損害，其中工程退款及增加支出之損害均非有理，違約罰款部分，縱認被告乙○○有違約情事，亦屬過高，應予酌減。茲分述如下：
１違約罰款部分：按違約金依其性質可分為懲罰性違約金及賠償額預訂性違約
金，前者係以強制債務之履行為目的，故除得請求違約金外，並得請求不履行之損害賠，後者則以之為債務不履行所生損害賠償之總額，如有債務不履行之情事時，即以違約金為損害賠償之總額。查系爭合約書就違約金部分並未特別約定為懲罰性之違約金，依民法第二百五十條第二項前段規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」，應屬賠償額預訂性之違約金。而原告與被告乙○○簽訂系合約書之目的在於取得營利事業登記證，以合法經營撞球場，然原告於被告乙○○承攬之工作未完成前，即已實際經營撞球場，工作之所以未完成亦與原告早已經營撞球場業務有關，故難認原告因工作未完成受有何等損害。再者，雙方約定之違約金係以總工程款為計算基準，但被告乙○○已完成一定比例之工作，以此基準計算違約金，顯然不公平，故縱認被告有違約情事，該違約金之約定金額亦屬過高，爰請鈞院依民法第二百五十二條規定，予以酌減。
２工程退款部分：系爭合約書約定：「如乙方（即被告乙○○，下同）逾期未
完成，甲方（即原告，下同）得向乙方．．．要求退還已收款項之百分之五十，並繼續辦理，直到營利事業登記證完成後，甲方應將所扣之款項全數交還乙方（不含罰金）」，據此可知，工程退款應屬履約保證金之性質，並非違約罰款，蓋系爭合約書既有前開違約罰款之約定，另就工程退款部分為約定，其分別約定，足以說明二者性質不同，且觀其用語為「退款」，與「罰款」之用語有別，且工作完成後，並須由原告將該工程退款全數交還被告，足證該工程退款具有履約保證金之性質。按履約保證金，其目的在擔保合約之履行及如有債務不履行之情事，得就該履約保證金抵償應負擔之違約罰款而已，與違約罰款之性質大不相同。原告既已取得營利事業登記證，系爭合約書已無再履行之可能，原告自無請求交付履約保證金之必要，是其請求被告乙○○交付工程退款三十萬元，非有理由。
３增加支出之損害部分：此應屬違約後債務不履行之損害賠償性質，惟系爭合
約書既已約定賠償額預訂性之違約金，原告又據以請求，已如前述，則其再請求被告乙○○給付增加支出之損害十八萬元，實非有據。
（四）再原告雖另主張被告家興公司應與被告乙○○就系爭合約書所生之損害連帶負賠償責任等語。然「按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」，民法第二百七十二條定有明文。據此可知連帶債務之成立，以契約明示或法律明定者為限。查系爭合約書並無被告家興公司應與被告乙○○應負連帶債務之約定，法律亦無明文規定因系爭合約書所生之債務，被告家興公司應負連帶賠償責任，是被告家興公司應僅負普通保證人之責任。而保證人之責任，係以主債務人之債務存在為前提，被告乙○○對於原告毋庸負任何損害賠償責任，已如上述，被告家興公司自無任何賠償責任可言。退一步言之，縱認被告乙○○對於原告應負損害賠償責任，惟原告並未先就被告乙○○之財產為強制執行，驟對被告家興公司起訴，依民法第七百四十五條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」，被告家興公司自得主張此先訴抗辯權拒絕清償，是原告訴請被告家興公司賠償本件款項，亦無理由。
三、證據：聲請向桃園縣消防局調閱巴塞隆納撞場廣場於八十九年五月間申請變更使用執照之消防安全設備會勘紀錄及其他相關資料（下稱消防安全卷宗）。
丙、本院依職權調閱臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一七二一五號偵查卷宗（下稱偵查卷）。
理 由
一、原告主張其經營系爭撞球場，因需為建築物變更及申請建築物變更使用執照、營利事業登記證等三項工程，乃於八十八年十一月十日與被告乙○○簽訂系爭合約書，將前開工程委其承攬，被告乙○○並邀同被告家興公司擔任連帶保證人，擔保承攬工作之履行，並約定總工程款為一百萬元，總工期為九十天，如逾期未完工，原告除得處每週百分之一總工程款之罰款外，並得要求被告乙○○退還已收款項之百分之五十，且需繼續辦理未完成之工作，詎料被乙○○承攬前開工程後，已領取六十萬元工程款，但未依約完成工程，雙方遂再行續約，約定被告乙○○應於八十九年四月二十日前通過本案之消防合格執照，並於八十九年六月三十日前將系爭撞球場之合格營利事業登記證交付原告以完成工作，若違約，原告得依約處每週百分之一總工程款之罰款，加罰為每日百分之一總工程款之罰款，其餘合約內容、條款不變。惟被告乙○○仍未依約完成工程，原告不得已乃另請訴外人聯合行重新施工始完成工作，計支出工程款五十八萬元，為此爰依系爭合約書及民法第二百三十一條給付遲延之法律關係，訴請被告連帶違約罰款、工程退款各三十萬元及增加支出之損害十八萬元，共七十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。被告則以：系爭合約書雖載有建築物變更之字眼，但係指建築物申請變更使用執照而言，與建築物原有設置之變更無涉，是被告乙○○承攬之工作項目並不包含建築物原有設置之變更，且其已依約完成全部消防工程，之所以未能通過消防安全檢查，實肇因於原告之配合完成相關設備所致，其本身非可歸責，自無違約可言；縱認被告乙○○對於承攬工作之未完成有可歸責之情事，然原告亦有前開未配合之行為，顯屬與有過失，應依民法第二百十七條第一項規定，免除被告乙○○之賠償責任；另原告請求之損害賠償項目分為違約罰款、工程退款及增加支出之損害，其中工程退款及增加支出之損害均非有理，違約罰款部分，縱認被告乙○○有違約情事，亦屬過高，亦應予酌減；另系爭合約書並無被告家興公司應與被告乙○○應負連帶債務之之約定，法律亦無明文規定因系爭合約書所生之債務，被告家興公司應負連帶賠償責任，是被告家興公司應僅負普通保證人之責任，且原告並未先就被告乙○○之財產為強制執行，驟對被告家興公司起訴，依民法第七百四十五條先訴抗辯權規定，被告家興公司自得拒絕清償，原告訴請被告家興公司賠償本件款項，亦無理由等語置辯。
二、原告主張其經營系爭撞球場，因需為建築物變更及申請建築物變更使用執照、營利事業登記證等三項工程，乃於八十八年十一月十日與被告乙○○簽訂系爭合約書，將前開工程委由被告乙○○承攬，並約定總工程款為一百萬元，總工期為九十天，如被告乙○○逾期未完工，原告除得處每週百分之一總工程款之罰款外，並得要求被告乙○○退還已收款項之百分之五十，且需繼續辦理未完成之工作，詎料被乙○○承攬前開工程後，已先後共領取六十萬元之工程款，但於承攬期限屆至，竟未依約成工程，雙方遂於八十九年四月一日再行續約，約定被告乙○○應於八十九年四月二十日前通過本案之消防合格執照，並確保於八十九年六月三十日前將系爭撞球場之合格營利事業登記證交付原告以完成工作，若違約，原告得依約處每週百分之一總工程款之罰款，加罰為每日百分之一總工程款之罰款，其餘合約內容、條款不變。惟被告乙○○仍未依約完成工程，僅作部分施工即停工而違約等事實，業據其提出系爭合約書一件為證。被告乙○○就系爭合約書之真正、向原告承攬之工作包含申請建築物變更使用執照、營利事業登記證等二項工程部分、已領取工程款六十萬元及最後並未由其為原告申請取得建築物變更使用執照、營利事業登記證之事實，不加爭執，然辯稱：本件工程之完成首須先完成合格之消防設備，方得據以申請變更建築物使用執照，再申請營利事業登記證。再者，系爭合約書雖載有建築物變更之字眼，但係指建築物申請變更使用執照而言，與建築物原有設置之變更無涉，是其承攬之工作項目並不包含建築物原有設置之變更，且其已依約完成全部消防工程，之所以未能通過消防安全檢查，實肇因於原告之建物未設置特別安全梯防火門、辦公室、天井隔間與原消防設計圖說不符，及撒水頭與室內排煙設備防護面積不足等所致，此非屬其承攬範圍，縱其本欲就此缺失進行補正，亦因原告就其應負責之事項向被放話無法辦理，並拒絕讓被告乙○○繼續進行工作，逕洽第三人聯合行處理，而無法完成，故其未能完成本件工程，顯非可歸責，自無違約可言；且縱認被告乙○○對於承攬工作之未完成有可歸責之情事，然原告亦有前開未能通過消防安全檢查之事由，顯屬與有過失。尤有甚者，原告就其應負責之事項向被放話無法辦理，並拒絕讓被告乙○○繼續進行工作，是原告就工作之未能完成，應負絕大部分之責任無疑，如要求被告仍須就工作之未完成負責，顯失公平，故應免除被告乙○○之賠償責任等情，並聲請向桃園縣消防局調閱消防安全卷宗，證明係因原告之事由致未能通過消防安全檢查。經查：
（一）系爭合約書係約定：「茲由乙方承包甲方之巴塞隆納撞球場（地址：桃園縣中壢市○○路五百號三樓）申請營利事業登記證及建築物變更乙案」，總工程款為新台幣一百萬元，施工期為三十日，建築物申請變更使照為期三十日，營利事業登記證為三十日，共計九十日（工作日）．．．」，由此約定之「申請營利事業登記證」、「建築物變更」、「建築物申請變更使照」等用語觀之，可知原告與被告乙○○已明確約定本件承攬之範圍包含建築物變更、申請建築物變更使用執照及營利事業登記證等三項，否則雙方亦不致於約定由被告乙○○分三階段完成工作之時程，是以被告乙○○辯稱「建築物變更」項目不在其承攬範圍內乙節，非可採信。
（二）另依系爭合約書續補條款第二款約定：「．．．。乙方應於中華民國八十九年四月二十日前通過本案之消防合格執照．．．」，足認使系爭撞球場具有合格之消防安全設施亦在被告乙○○承攬之範圍內，而系爭合約書並未約定被告乙○○完成合格之消防安全設備前提，須先由原告於建物內設置特別安全梯防火門、使辦公室、天井隔間與原消防設計圖說相符，或增設撒水頭與室內排煙設備使防護面積足夠等，被告乙○○對此復未舉證以實其說，是縱經本院向桃園消防局調閱消防安全卷宗查明系爭撞球場最初未通消防安全檢查之原因在於原告之建物未設置特別安全梯防火門、辦公室、天井隔間與原消防設計圖說不符，及撒水頭與室內排煙設備防護面積不足等，仍不能認原告具有可歸責之事由，反適足認被告乙○○並未依約完成建築物變更及合格消防安全設備，故被告乙○○辯稱其所承攬之工作未完成，係因原告未協力配合置特別安全梯防火門、使辦公室、天井隔間與原消防設計圖說相符，或增設撒水頭與室內排煙設備使防護面積足夠所致，其本身非可歸責，並無違情事乙節，亦不足採。
（三）至被告乙○○所辯其於系爭撞球場消防安全檢查未通後，本欲就缺失進行補正，但因原告就其應負責之事項向被放話無法辦理，並拒絕讓被告乙○○繼續進行工作，逕洽第三人聯合行處理，而無法完成乙節，並未舉證以實其說，且查原告委託被告乙○○承攬本件工程之目的在於順利取得營利事業登記證以合法經營撞球場，此為雙方所不爭執，被告倘有補正消防檢查缺之行為，原告當不致於予以阻止而延緩經營撞球之時程，是被告乙○○上開辯解，亦非可信，難謂原告有阻止其繼續施工之行為。
（四）本件被告乙○○未依約完成本件承攬工程，既非可歸責於原告，則原告就其因被告乙○○違約所致損害之發生或擴大，並未與有過失，被告乙○○自不得依民法第二百十七條第一項規定請求法院減輕賠償金額或免除之，其執此為辯，尚非有據。
綜上敘述，被告乙○○所辯上情，尚非可採，堪信原告主張之前開事實為真。而被告乙○○承攬本件工程後，既未依系爭合約書約完成工作，即應負違約責任。
三、原告另主張被告乙○○未於約定期限即八十九年六月三十日前完成工程，僅作部分施工即停工，並避不見面，致工程荒廢，原告已乃另請訴外人聯合行重新施工始完成工作，計支出工程款五十八萬元之事實，業據其提出工程估價單一件及聲請訊問證人即聯合行負責人邱雲漢為證，被告乙○○雖否認之，惟證人邱雲漢於本院審理時證稱：伊是聯合行負責人，因為到系爭撞球場施工而認識原告，施工範圍是消防安全設備，依照建築師之設計圖施工，約作半個月左右，作完後請消防單位到現場會勘，會勘合格後，再會同建管課核發使用執照，使用執照之核發程序亦係伊辦理的，總工程金額約有五十八萬元，未超過六十萬元，而伊去施工前，消防設備已施作一部分了，但施工品質、工法及認定標準有問題，經伊按圖施工就通過消防全全檢查了；另工程估價單就是伊出具予原告的，金額有五十八萬多，就是施工之工程款，且原告已付清工程款了等語，足見原告已舉證證明本件工程停工後另委請聯合行繼續施作，並支出五十八萬餘之款項，亦堪信此部分主張之事實為真，被告空言否認此事實，非可遽信。而原告係在被告未依約定期限完工之情況下，請聯合行行繼續施作，顯係在被告乙○○遲延給付之情下所為，依民法第二百二十九條第一項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」，被告乙○○自應負遲延責任。
四、被告乙○○既應負違約及給付遲延責任，茲就原告請求之項目及金額，逐項審酌如下：
（一）違約罰款：查系爭合約書既約定「如乙方逾期未完成，甲方得向乙方依約罰款每週百分之一總工程款之罰款」、「乙方若違約，甲方得向乙方依約罰款每週百分之一總工程款之罰款，加罰為每日百分之一總工程款之罰款」，則其所稱「依約罰款」，當係指期限屆滿後依約應納之違約金，相當於民法第二百五十條之規定。本件被告乙○○並未依約於八十九年六月三十日前完成承攬工作，應即依前開約定給付原告違約金。而原告主張被告乙○○於違約後，直至九十年九月二十七日系爭撞球場始奉准核發營利事業登記證，被告對此不加以爭執，依系爭合約書約定，被告乙○○違約後仍應繼續辦理直到營利事業記證完成止，據此可認被告乙○○應處違約罰款之時間約一年多（即自八十九年七月一日起至九十年九月二十七日止），則原告請求七個月（以三十週計算），每週百分之一總工程款違約罰款計三十萬元（計算式：0000000×1%×30＝300000元），應屬有據。
（二）工程退款部分：系爭合約書又約定：「如乙方逾期未完成，甲方得向乙方．．．要求退還已收款項之百分之五十」，而查被告乙○○已領取工程款六十萬元，則原告於被告乙○○違約後請求退還已收款項之百分之五十即三十萬元，亦無不合。至被告乙○○雖辯稱系爭合約書既有前開違約罰款之約定，另就工程退款部分為約定，其分別約定，足以說明二者性質不同，且觀其用語為「退款」，與「罰款」之用語有別，且工作完成後，並須由原告將該工程退款全數交還被告，足證該工程退款具有履約保證金之性質，而原告既已取得營利事業登記證，系爭合約書已無再履行之可能，原告自無請求交付履約保證金之必要，是其請求被告乙○○交付工程退款三十萬元，非有理由等情。然按所謂履約保證金，法無明文，通常係指契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢，作為不履行契約之損害賠償之擔保，他方於契約履行後返還之從契約。查原告交付被告乙○○之六十萬元款項，係應付工程款一部分，亦即係原告依約應給付之承攬報酬之一部分，此觀系爭合約書增補條款第一款約定：「由乙方開立以向甲方收取百分之六十總工程款項，計新台幣六十萬元整之收據憑證」自明，難謂係交付被告乙○○作為不履行契約之損害賠償之擔保，足見被告所辯，尚嫌無據。況且被告乙○○並未完成申請營利事業登記證，依承攬契約之性質，更難以完成工作由取得承攬報酬，益證原告因被告未完成工作而依約請求退還已支付之承攬報酬之百分之五十，尚屬正當。
（三）增加支出之損害：被告乙○○雖辯稱其未依約完成工程，原告另請聯合行施作，計支出工程款五十八萬元，致原告增加支出十八萬元款項，應屬違約後債務不履行之損害賠償性質，而系爭合約書已約定違約金，且未特別約定為懲罰性之違約金，依民法第二百五十條第二項前段規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」，應屬賠償額預訂性之違約金，原告已據以請求約定之違約金，則其再請求被告乙○○給付前開增加支出之損害，實非有據等語。然按民法第二百五十條第二項：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害賠償之總額」之規定，乃係經立法院於八十八年四月二日三讀通過修正，經總統於同年四月二十一日公布，而於000年0月0日生效施行之條文（民法債編施行法第三十六條定參照），依同施行法第一條後段規定，民法債編修正施行前發生之債，不適用修正施行後之規定。本件系爭合約書簽訂之時間為八十八年十一月十日（原訂約日期）、八十九年四月一日（續約日期），係於八十九年五月五日民法債編修正生效施行之前，被告乙○○尚不得逕依修正施行後之民法第二百五十條第二項規定，主張在當事人未另有訂定之情況，所有有關違約金之約定，均應視為因不履行而生損害之賠償總額，而應視系爭合約書簽訂時有效之相關民法條文定之。按系爭合約書簽訂時有關規範違約金性質之規定亦為民法第二百五十二條第二項（即修正前之規定），該項條文明定：「按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」，據此規定可知，如當事人間特別約定債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，則其違約金之作用，僅為履行時期或履行方法不適當，所應支付之賠償額，故債權人除違約金外，並得請求履行債務或不履行所生之損害賠償（最高法院七十一年度台上字第一三五二號判決意旨參照），此即屬懲罰性之違約金。茲查，系爭合約書約定「乙方應於中華民國八十九年四月二十日前通過本案之消防合格執照，並確保於中華民國八十九年六月三十日前將本店之合格營利事業登記證交付甲方，以完成本案。乙方若違約，甲方得向乙方依約罰款．
．．．」，顯見雙方已特別約定被告乙○○不於適當時期履行債務時，即須支付違約金，依修正前民法二百五十條第二項但書規定，除違金外，原告並得請求被告乙○○給付不履行之損害賠償，從而，被告乙○○所辯原告請求約定之違約金，再請求給付前開增加支出之損害，實非有據乙節，尚有誤會。而本件原告另請聯合行施作，計支出工程款五十八萬元，致原告增加支出十八萬元款項，此純係被告乙○○遲延給付所造成之損害，已如前述，則原告得依民法第二百三十一條給付遲延規定請求被告乙○○賠償，亦無不合。
五、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。而違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰性或屬於賠償額預定性而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院八十七年度台上字第二五六三號判決意旨參照）。本件原告與被告乙○○係約定懲罰性之違約金，爰審酌此約定之違約金係以每週百分之一總工程款為計算準，並持續至本件承攬工程完成為計算期間，按諸一般客觀事實及原告因被告乙○○違約，於遲延中僅多支出十八萬元等情狀，本院認為本件違約金約定之數額與原告所受損害相較，應屬過高，爰依前揭規定予以酌減，認為原告請求之三十萬元違約金應減為十八萬元為適當。
六、再原告雖又主張其與被告乙○○簽訂系爭合約書，將本件工程委由其承攬時，被告乙○○並邀同被告家興公司擔任連帶保證人，擔保承攬工作之履行，因認被告家興公司應與被告朱成就系爭合約書所生之損害應負連帶賠償責任等語。惟此為被告家興公司所否認，並辯稱系爭合約書並無被告家興公司應與被告乙○○負連帶債務之約定，法律亦無明文規定因系爭合約書所生之債務，被告家興公司應負連帶賠償責任，是被告家興公司應僅負普通保證人之責任，且原告並未先就被告乙○○之財產為強制執行，驟對被告家興公司起訴，依民法第七百四十五條先訴抗辯權規定，被告家興公司得拒絕清償等語。經查：按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。據此可知，連帶債務之成立，以契約明示或法律明定者為限。本件系爭合約書並無被告家興公司應與被告乙○○負連帶債務之約定，法律亦無明文規定因系爭合約書所生之債務，被告家興公司應負連帶賠償責任，而被告家興公司負責人丙○○於本件刑事案件偵查中亦供稱：有同意被告乙○○以被告家興公司名義為系爭合約書之保證人等情，此經本院依職權調閱偵查卷核閱屬實，足見被告家興公司就系爭合約書所生之之債務應僅負普通保證人之責任，原告請求其應與被告乙○○連帶負賠償責任，於法不合。惟縱係如此，原告仍得請求被告家興公司負普通保證人之責任，即請求被告家興公司於原告就被告乙○○之財產強制執行無效果時，應給付因系爭合約書所生之債務，是被告家興公司認為原告並未先就被告乙○○之財產為強制執行，驟對被告家興公司起訴，而主張民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權拒絕清償乙節，尚非可信。
七、綜上，原告爰依系爭合約書及給付遲延債務不履行之法律關係，訴請被告乙○○給付違約罰款十八萬元、工程退款三十萬元及增加支出之損害十八萬元，合計六十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，與被告家興公司於原告就被告乙○○之財產強制執行無效果時，應給付相同之金額及利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
臺灣板橋地方法院民事第四庭~B法 官 趙義德右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日~B法院書記官 方蟾苓