臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第二○○九號
原 告即反訴被告 台京建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○訴訟代理人 李明諭律師複 代理人 蔡鎮隆律師被 告即反訴原告 甲○○ 住台北縣三重市○○路○○號八樓右當事人間請求返還設計費等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴之訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣捌拾萬肆仟貳佰壹拾陸元，及自民國九十二年五月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本判決第三項於反訴原告以新台幣貳拾陸萬捌仟元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告於假執行程序實施前以新台幣捌拾萬肆仟貳佰壹拾陸元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴之訴訟費用由反訴被告負擔五分之一，餘由反訴原告負擔。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（以下同）四百五十五萬七千二百二十五元，及自民國九十二年四月十四日之準備書狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告為執業建築師，於八十二年一月間，由原告委請被告負責就坐落台北縣○○鎮○○段新山小段六七之一、六七之五○、六七之五一、六七之五四、六七之五五、六七之六二、六七之六三、六七之六四、六七之六五、六七之六七等地號土地上（下稱瑞士山莊）建物案之規劃設計暨申請建造執照等工作，原告並已支付被告四百五十五萬七千二百二十五元之設計費。嗣後原告先後以訴外人嘉騏建設股份有限公司及世爵建設股份有限公司為起造人名義，被告則以其妻宋瑾齡建築師為名，向建管單位申請建造執照，惟被告始終無法申請取得建造執照，並經台北縣政府工務局退件在案。是自兩造簽立系爭契約迄今十年有餘，被告皆無法依約履行，即無法申請核發建造執照，是為給付不能。就此台北縣政府工務局於八十四年八月二十四日以被告之申請建造執照案不符規定予以核退要求補正，惟被告未依規定補正，俟八十四年九月七日再遭台北縣政府工務局以未依建築法第三十條檢附規定書圖件予以退件在案，核其退件原因係可歸責於被告之事由，原告爰以準備書狀送達為終止系爭委任契約之意思表示。兩造契約既已終止，則就原告所給付之設計費，被告並無法律上原因受領，自應返還原告。
（二）申請建造執照遭退件係可歸責於被告：
１、就土地登記簿謄本及土地使用同意書部分：
（１）本案被告於八十二年三月二日以嘉騏建設有限公司為起造人，申請建造執照（下稱第一次申請），原告就土地登記簿謄本及經地主核章土地使用同意書皆送交被告，蓋被告身為專業建築師，對於申請建造執照究應具備何種證明文件或資料，理當清楚，設若原告檢附資料不完備或未檢附，則被告明知會遭退件，必待原告補件後再為申請，是以，於被告第一次送件申請之際，原告業已備妥土地登記簿謄本及經地主核章之土地使用同意書後，被告始為送件，確係毫無疑義。
（２）又第一次申請不明原因遭退件後，經主管機關通知被告，嗣後再於八十二年十一月二十三日以世爵建設股份有限公司為起造人申請建造執照（下稱第二次申請），被告並未告知需再行準備任何相關證明文件或資料，然其逕將原告為供第一次申請用之土地登記簿謄本送出，惟屆第二次申請時業已過期；又經地主核章之土地使用同意書，因第一次申請時業已送出，乃被告於第二次申請時所送出之土地使用同意書竟未通知原告蓋章，致遭主管機關退件，核上開遭退件之因皆可歸責於被告，並無疑義。
（３）蓋本案相關申請文件及遭退件之原始文件資料皆留存於被告處，請被告提出第一次申請文件及遭退件之原因，即足證確與土地登記簿謄本及土地使用同意書無涉。至於第二次申請遭退件之因，乃被告並未要求原告重新提出檢附，卻遭致退件，核其原因係可歸責於被告未盡善良管理人責任，其理甚明。良以被告為專業建築師，對於申請建造執照究需具備何種文件，所檢附的文件過期否？是否需經所有權人核章等，皆為被告專業且稍加注意即能妥善處理，然被告卻疏忽未注意，致本申請案遭主管機關退件，故係可歸責於被告，從而，原告之請求即有理由。
２、就結構計算書未簽證及未檢附地質鑽探報告部分：依原證五之退件原因所示，就其中結構計算書未簽證及未檢附地質鑽探報告部分，係可歸責於被告之因。就結構計算書而言，僅建築師有結構計算書之簽證權，而被告竟未予簽證即予送件，故遭退件係可歸責於被告。又被告亦坦承原告業已交付地質鑽探報告，然其竟未予檢附，致本案建造執照無法申領，亦係可歸責於被告。
（三）原告未曾向被告借貸四百萬元，故其主張抵銷顯屬無據：
１、依被證五所示，系爭支票非為原告兌領，從而，系爭票據核與原告無涉。
２、又依被證九、十之匯款申請書所示，亦與原告無涉，蓋原告對外之金錢債權往來，皆需開立原告公司之發票或有會計傳票憑證請款，然被告所提被證九、十皆非上開二者，且確與原告無涉，故被告主張抵銷即屬無據。
（四）退步言之，若認被告抗辯有理由，其亦受有不當得利，應返還原告：
１、依原證一委任契約書所示，設計費為如附表（即原證二）金額打七折，即6,701,802×70%=4,691,261，又契約約明委任人得保留十五％費用，從而4,691,261×85%=3,987,572，此即原告依約應付之設計費，查原告業已支付四百五十五萬七千二百二十五元予被告（依打八折計算之），其中五十六萬九千六百五十三元部分（4,557,225 -3,987,572）即屬多付，為不當得利，應返還原告。
２、又本案委任契約之付款辦法乃視被告工作進度支付，倘 鈞院認被告抗辯有理，則就被告尚未進行之工作部分，其逾收款項亦應退還原告。
三、證據：提出委任契約書、設計費計算表及傳票影本各一件、建造執照申請書影本二件、台北縣政府局函影本二件、律師函一件、迎旭山莊案建造執照影本及變更承造人申請書影本各二件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告雖於八十二年一月九日委任被告就台北縣○○鎮○○段新山小段六七之一地號等十筆土地之瑞士山莊建築案，辦理規劃及申請建造執照，依原告所提出之建造執照申請書二紙，已足以證明被告已完成建築規劃，故方有建造執照之申請。
（二）有關本案建照遭台北縣政府退件，係因「雜項執照」１、土地登記簿謄本過期。２、土地使用同意書未蓋章。３、結構計算書未簽證。４、未檢附地質鑽探報告。四項原因退件，唯此四項原因均非屬被告所應承擔，而均屬原告應配合提供事項，亦非被告受委任事項。事實上系爭建案之「雜項執照」部分，原告係另行覓人處理，被告並未受委託為其辦理「雜項執照」之事項，故有關本件建築案遭台北縣政府退件之理由，應由原告自行承擔。依當時主管建築機關即台北縣政府工務局之要求，建造執照之取得前提，必須先取得雜項執照，而系爭建造執照之申請遭台北縣政府工務局退件原因，係該建築工地之地基於取得雜項執照前，原告違反建築法令擅自先行動工，造成基地邊坡嚴重崩塌，原告無法恢復原有之地貌，致無法取得雜項執照，且堅持以主管機關無法同意之「雜項執照與建造執照合併」之方式取得執照，致領照作業一直無法進行，至八十六年林肯大郡倒塌事件發生，台北縣政府全面停止發放山坡地執照，導致本案無法取得建造執照。再查雜項執照取得前之基礎工事，原告係另行委託第三人施作，並非委託被告進行，故無法取得建造執照，係應歸責於原告，而與被告無關，故依兩造委任契約書第二條（丙）項約定，被告受領委任契約之報酬，並無返還義務。
（三）本件系爭建築案於八十四年九月七日遭台北縣政府工務局退件後，至八十七年十一月二日期間應仍進行中，事實上原告就本件興建案所坐落之土地，早於八十五年十二月至八十六年一月陸續遭訴外人大將建設開發股份有限公司及台灣土地銀行查封，目前應已拍定，而且原告尚有其他債權人及積欠台北縣稅捐稽徵處稅款，足證原告根本亦無力興建，故原告將無法興建之原因歸責於被告實無理由。
（四）再查原告曾向被告借款四百萬元並未返還，如釣院為不利被告認定，亦請以此四百萬元之債權主張抵銷。
三、證據：提出台北縣政府致建築師公會函文影本一件、土地登記謄本五件、台灣士林地方法院九十一年十二月十九日通知影本一件、支票影本一件、委任契約書一件為證，並聲請訊問證人丁○○。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：反訴被告應給付反訴原告三百八十九萬五千八百十七及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）依兩造委任契約書「附註」事項所載「依雙方前所約定受任人退還迎旭山莊設計費折扣三百萬元整給委任人，但若本約未實現，委任人須將此三百萬元整，無條件再付給受任人」，此係反訴原告受反訴被告委任就反訴被告另一建築案「迎旭山莊」設計費所為之約定，由於反訴原告先後受反訴被告委任「迎旭山莊」及本案「瑞士山莊」土地之設計案，故反訴被告要求反訴原告於「迎旭山莊」案之設計費折讓三百萬元（實際上為三百零九萬一千六百零一元），反訴原告已同意並依約定將三百零九萬一千六百零一元退還反訴被告，其退還方式如下：
１、反訴被告收取反訴原告簽發之面額二百萬元支票一紙並已兌現。
２、代付迎旭山莊結構外審費用十六萬三千六百八十四元。
３、代付迎旭山莊應付第三人星憶營造公司之費用九十二萬七千九百十七元。以上總計為三百零九萬一千六百零一元。
（二）依反訴原告於本訴所主張，本件「瑞士山莊」之興建案，係應歸責於反訴被告而無法取得建造執照，依委任契約書「附註」之約定，反訴被告應依約定將「迎旭山莊」案之設計費折扣三百萬元（實際為三百零九萬一千六百零一元），返還反訴原告。又依委任契約書第二條（丙）項之約定「因不可歸責於受任人之事由，致本約無法進行者，委任人同意即時付清全部酬金」，本件系爭建案無法取得雜項執照，實應歸責於反訴被告自己，與反訴原告無關，而依委任契約書第二條（甲）項之約定，反訴被告尚應支付所保留之百分之十五之款項即八十萬四千二百十六元，故反訴被告應給付反訴原告三百八十九萬五千八百十七元。
三、證據：提出支票影本三紙、支票存根影本二紙、匯款申請書影本二紙為證。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）反訴被告否認收受反訴原告交付「迎旭山莊」案之折扣設計費三百萬元：兩造於八十二年一月九日簽立本案之委任契約書，依該契約附註：「依雙方前所約定，受任人退還迎旭山莊設計費折扣三百萬元整給委任人，但若本約未實現，委任人須將此參佰萬元整無條件再付給受任人。」稽其意旨，若反訴原告確有核退上開款項，必於簽訂本約前（即八十二年一月九日前）即退還三百萬元予反訴被告，不可能於八十二年一月九日後始行退還，蓋附註文字所記載之意旨，係已退還之意，而非應退還之意，合先敘明。
（二）次查，反訴原告若有退還前揭款項給反訴被告，其退還方式必為整筆三百萬元金額，而非東拼西湊且尤較約定款項多了九萬一千六百零一元，此不僅違反常情，就反訴原告確未退還反訴被告之事更為欲蓋彌彰。再查，反訴原告主張八十二年一月二十二日曾交付二百萬元支票予反訴被告，係存入反訴被告公司人員陳鈺婷之合作金庫帳戶兌現，並以陳鈺婷電話與被證九、十匯款單相同佐證，就此，反訴被告否認之。蓋反訴被告任何對外往來之金錢，需有開立反訴被告名義之發票請款，或有會計傳票為證，此參原證二反訴被告支付反訴原告本案設計費方式即足明瞭，且系爭二百萬支票確非反訴被告兌領，合先敘明。且支票背面所載陳鈺婷非反訴被告公司職員，且依票面文義，充其量足證係反訴原告與陳鈺婷個人間有票據往來關係。系爭支票發票日為八十二年一月二十二日，顯在本案契約訂約（八十二年一月九日）之後，足證反訴原告因無法舉證，胡亂拼湊所致。
（三）復查，反訴原告主張於八十二年一月二十一日曾代反訴被告支付中華民國結構工程學會之結構外審費一十六萬三千六百八十四元，就此，反訴被告否認之，茲說明如下：
１、蓋建築師受任設計建築物，除有明文約定外，委任人於支付設計費後，即無庸再行付款，就此反訴原告亦坦承確未約定（九十二年七月十四日筆錄），從而，其請求顯屬乏據。
２、又建築物設計圖若因樓層過高，須經結構外審通過後，始由主管機關核發建造執照，而就反訴原告主張之「迎旭山莊」案，業於八十一年九月十七日即已取得建造執照（原證九），果有支付上開費用亦應於八十一年九月十七日前支付，然反訴原告卻主張支付時間為八十二年一月二十一日，此不僅荒謬，更係張冠李戴之明證。再者，果若確有該筆費用，亦應由中華民國結構工程學會開立以反訴被告為名之發票請款，始為合理。且該支票日期於八十二年一月二十一日係在本案委任契約之後，如前所敘，顯係濫芋充數之舉。
（四）又查，反訴原告主張八十二年八月五日曾代反訴被告支付第三人星憶營造公司九十二萬七千九百一十七元費用，卻又主張因現金調度故，另於八十二年九月三十日開立五十萬元支票支付，其餘以現金支付之，就此，反訴被告否認之，茲說明如下：
１、蓋依一般工程慣例借牌開工乃便宜行事，不涉及營業所得，既不必開發票亦不增加營造廠之營業額，因此營造廠通常不收取費用，且營造廠往往樂意為之，以爭取日後營造工程之承攬機會。反之，若有實際從事營造工程，俟後因故需變更營造廠，則會收取費用。而系爭「迎旭山莊」案，掛名開工之營造廠並未為任何營造，業經反訴原告坦承在卷，從而，根本不會有費用之產生。
２、且設有費用之產生，亦應由營造廠開立以反訴被告名義之發票請款，然本件不然。系爭支票依其票面文義，充其量顯示反訴原告與劉柏林間有私人票據往來而已，核與反訴被告無涉。
３、又系爭「迎旭山莊」案，係於八十三年八月十八日及九月六日辦理承造人之變更（原證九），亦即，果真有費用產生，必於第三人星憶營造在變更承造人申請書上核章時一併向反訴被告要求，焉怎會於八十二年八月五日（或另稱之八十二年九月三十日）請求支付，足徵反訴原告此舉亦屬張冠李戴。更甚者，系爭支付時間為八十二年八月五日（或八十二年九月三十日）皆在本案委任契約之後，益證其乃因無從舉證而故意拼湊而成。
（五）反訴原告另主張反訴被告應給付委任契約書約定保留之百分之十五之款項，即八十萬四千二百一十六元，核其主張顯無理由：个查依兩造簽立之委任契約書觀之，此屬定型化契約無疑，而系爭契約書第二條
（丙）約定：「因不可歸責於受任人之事由，致本約無法進行者，委任人同意即時付清全部酬金。」核其約定並未審酌系爭合約之付款方式乃依工程進度付款，詳如第二條（乙）之約定，且就委任契約本質所生之主要權利義務，乃係反訴被告視反訴原告工作之進度（訂約、設計圖擬就並經反訴被告同意、申請執照圖或施工圖完成時、反訴被告與廠商簽訂營造契約時、承包廠商完成工程時及承包廠商完成全部工程時；另含特別約定即結構體完成時等共計七個階段）給付款項，從而，系爭定型化契約未區分契約無法實現究係基於可歸責於何人之因？抑為是否為不可抗力等因素，逕予規定若不可歸責於反訴原告之事由，致本約無法進行者，反訴被告同意即時付清全部酬金，其規定顯係強制反訴被告之同意權，亦即反訴被告欲商議平等互惠契約之權利遭剝奪，核該預定條款更為加重反訴被告之權利，且使其拋棄權利或限制權利之行使，係對反訴被告為重大不利益，是為違反平等互惠原則，職是，依民法第二百四十七條之一規定，該規定無效。
（六）次查，如前所述，本委任契約條款第二條（丙）部分之規定無效，從而，反訴原告援引該條款主張反訴被告應給付約定保留之百分之十五款項，即屬無據。
再查，退步言之，依原證五之退件原因所示，就其中結構計算書未簽證及未檢附地質鑽探報告部分，係可歸責於反訴原告之因。就結構計算書而言，僅建築師有結構計算書之簽證權，而反訴原告竟未予簽證即予送件，故遭退件係可歸責於反訴原告。又反訴原告亦坦承反訴被告業已交付地質鑽探報告（九十二年二月二十四日），然其竟未予檢附，致本案建造執照無法申領，亦係可歸責於反訴原告，從而，既可歸責於反訴原告其請求即屬無據。
三、證據：提出迎旭山莊建造執照影本、變更承造人申請書影本各二件。理 由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張兩造於八十二年一月九日簽訂委任契約書，由原告委請被告就坐落台北縣○○鎮○○段新山小段六七之一、六七之五○、六七之五一、六七之五四、六七之五五、六七之六二、六七之六三、六七之六四、六七之六五、六七之六七等地號土地上所擬興建地上十七層、地下五層住宅大樓之瑞士山莊建物之規劃設計暨申請建造執照等工作，原告並已支付被告四百五十五萬七千二百二十五元之設計費。嗣後原告先後以訴外人嘉騏建設股份有限公司及世爵建設股份有限公司為起造人名義，被告則以其妻宋瑾齡建築師為名，向台北縣政府申請建造執照，惟被告無法申請取得建造執照，並經台北縣政府工務局退件在案，被告亦未依規定補正，核其退件原因係可歸責於被告之事由，原告爰以準備書狀送達為終止系爭委任契約之意思表示。兩造契約既已終止，則就原告所給付之設計費，被告並無法律上原因而受領，自應依不當得利之規定返還原告四百五十五萬七千二百二十五元及法定遲延利息。被告則以：本案建照遭台北縣政府退件，係因「雜項執照」１、土地登記簿謄本過期。２、土地使用同意書未蓋章。３、結構計算書未簽證。４、未檢附地質鑽探報告，四項原因退件，唯此四項原因均非屬被告所應承擔，而均屬原告應配合提供事項，亦非被告受委任事項。事實上系爭建案之「雜項執照」部分，原告係另行覓人處理，被告並未受委託為其辦理「雜項執照」之事項，故有關本件建築案遭台北縣政府退件之理由，應由原告自行承擔。依當時主管建築機關即台北縣政府工務局之要求，建造執照之取得前提，必須先取得雜項執照，而系爭建造執照之申請遭台北縣政府工務局退件原因，係該建築工地之地基於取得雜項執照前，原告違反建築法令擅自先行動工，造成基地邊坡嚴重崩塌，原告無法恢復原有之地貌，致無法取得雜項執照，且堅持以主管機關無法同意之「雜項執照與建造執照合併」之方式取得執照，致領照作業一直無法進行，至八十六年林肯大郡倒塌事件發生，台北縣政府全面停止發放山坡地執照，導致本案無法取得建造執照。再查雜項執照取得前之基礎工事，原告係另行委託第三人施作，並非委託被告進行，故無法取得建造執照，係應歸責於原告，而與被告無關，故依兩造委任契約書第二條（丙）項約定，被告受領委任契約之報酬，並無返還義務。且原告曾向被告借款四百萬元並未返還，如釣院為不利被告認定，亦請以此四百萬元之債權主張抵銷等語為辯。
二、查原告主張兩造於八十二年一月九日簽訂委任契約書，由原告委請被告就坐落台北縣○○鎮○○段新山小段六七之一等十筆土地上所擬興建之地上十七層、地下五層住宅大樓之瑞士山莊建物之規劃設計暨申請建造執照等工作，原告並已支付被告四百五十五萬七千二百二十五元之設計費之事實，已據原告提出委任契約書、設計費計算表及傳票影本各一件為證，並為被告所不爭執，堪認為真實。原告主張嗣後原告先後以訴外人嘉騏建設股份有限公司及世爵建設股份有限公司為起造人名義，被告則以其妻宋瑾齡建築師為名，向台北縣政府申請建造執照，惟被告無法申請取得建造執照，並經台北縣政府工務局退件在案，被告亦未依規定補正，核其退件原因係可歸責於被告之事由致給付不能等情，被告則以其已完成建築規劃，故方有建造執照之申請，而台北縣政府退件理由均屬原告應配合提供事項，亦非被告受委任事項，乃係可歸責於原告之事由所致等語為辯。經查依二造所不爭執真正之委任契約書所載，本件原告委任被告處理上開建物規劃設計及監造事宜，並於系爭契約第一條約定處理事務如下：「一、察看建築基地。擬定草圖及概略說明。三、繪製施工圖樣及編訂施工說明書。五、代請建造執照。七、督導承包商按照圖說施工。九、解釋圖說上之疑問及提供與本案有關之建物事項」（其餘四、六、七項則已劃去刪除），是本件兩造顯係成立由原告委託被告處理上開建物規劃設計及請領建造執照、監造等事務之委任契約甚明。而按委任契約乃係基於信任而來，而委任受任人處理自己之事務，其處理結果無論利害與否，無論已否得預期結果，均應由委任人承受之，而受任人處理事務，為顧及委任人利益，其受有報酬者，則須以善良管理人之注意為之，否則應負損害賠償之責，此觀諸民法第五百三十五條及五百四十四條之規定即明。復依民法第五百四十九條第一項規定，委任當事人之任何一方固得隨時委任契約，但僅係向後發生終止效力而非溯及而生解除契約效力，是委任人固得以受任人處理事務結果未符預期結果而得隨時終止委任契約，但非謂得於終止契約後請求返還已付報酬或拒付約定報酬。
三、查原告主張系爭瑞士山莊建案，被告遲未獲主管機關台北縣政府審查許可發給建造執照，並遭台北縣政府工務局退件，而係可歸責於被告致給付不能云云，經查兩造系爭委任契約乃係約定委託處理上開建物規劃設計及請領建造執照、監造等事務，已如前述，依其意旨被告僅負有處理向主管機關請領建造執照事務之義務，而非以取得主管機關許可核發建造執照之完成一定工作為其契約目的或內容，是被告苟已提出適當之工程圖說及說明書並據以向主管機關申請建築執照（參見建築法第三十條），即已履行系爭委任契約第一條第五項之代請建造執照之義務，至該建造執照申請得否獲主管機關審查許可並發給建造執照，即是否能符合委任人即原告之預期結果，則非委任契約之重心，委任人如認其處理委任事務有過失，亦不過得依民法第五百四十四條規定請求損害賠償而已。查被告前於八十二年三月二日及八十二年十一月二十三日即先後兩次提出建造執照申請，有原告自行提出之建物執照申請書影本二紙在卷可憑，原告對上開兩次申請未獲許可發給建造執照既無異議，亦足見被告確已依約提出適當工程圖說及說明書並據以向主管機關申請建築執照而履行其委任契約之義務甚明。原告雖指摘被告於八十四年九月七日再度送件申請時，遭台北縣工務局退件，惟查依原告所提出而為兩造所不爭之台北縣工務局八十四年九月七日八四北工建二九六九號函影本所示，系爭建造申請所以退件原因，乃係台北縣○○鎮○○段新山小段六七之五一等四筆土地雜項執照，經審查結果未依建築法第三十條規定圖件，其內容計有１、土地登記簿謄本過期。２、土地使用同意書未蓋章。３、結構計算書未簽證。４、未檢附地質鑽探報告等四項原因而退件，而依系爭委任契約第三條第二項、第四項規定，合法及正確之土地證件、建築主管機關規定或設計所需之地質鑽探資料，均係委任人即原告應提供之資料文件與辦理事項，上開四項退件原因所列舉之文件顯均係原告應負責提供之文件，原告雖以再次申請遭退件之原因，乃被告並未要求原告重新提出檢附，致遭退件，其原因係可歸責於被告未盡善良管理人責任云云，惟按上開文件既係原告依約應行提供之文件，並非被告所負責提供，且依上開台北縣政府工務局退件函所示，其行文單位副本並同有送達予原告，有上開函文影本可按，則原告當時自亦知悉退件原因，並得立即提供補正上開文件指示被告再行送件，自難謂被告有未盡受任人注意義務之情形，復難指有何給付不能之情形。是本件能否獲主管機關發給建造執照，並非系爭委任契約之重心，亦非被告依約應負完成之工作內容，被告依約並無負取得主管機關發給建造執照之義務，被告依約不過僅負有代為申請建造執照之義務而已，至能否獲取主管機關發給建照執照，此顯非被告依約應行負責或擔保之事項。從而原告主張系爭委任契約係因可歸責於被告之事由致未能取得建造執照而陷於給付不能云云，顯屬無據，自不足採。
四、至原告另主張依委任契約書所示，設計費為如附表（即原證二）金額打七折，即6,701,802×70%=4,691,261，又契約約明任人得保留十五％費用，從而4,691,261×85%=3,987,572，此即原告依約應付之設計費，查原告業已支付四百五十五萬七千二百二十五元予被告（依打八折計算之），其中五十六萬九千六百五十三元部分（4,557,225 -3,987,572）即屬多付，為不當得利，應返還原告。
又本案委任契約之付款辦法乃視被告工作進度支付，則就被告尚未進行之工作部分，其逾收款項亦應退還原告云云，經查依原告提出之委任契約書第二條規定其酬金給付計算辦法雖係以筆書載為「如附表金額打七折，（但未包括結構外審技師簽證費用），委任人得保留百分之十五費用，待結構體完成後退還給受任人」，但依原告所提出而為兩造所不爭執之設計費計算表，原告給付金額乃係按八成（即百分之八十）計算後再按百分之八十五計算而給付被告四百五十五萬七千二百二十五元，足見雙方事後付款時顯已變更為按附表八折計算給付設計費，再參酌被告所提出執有之委任契約書，已將上開七折之「七」劃去，並於其旁書寫「八」，後再經被告之有權代表人丙○○（即本案原告之訴訟代理人）簽名及書立日期八十二年三月六日之事實，已據被告之訴訟代理人丙○○所當庭自承確係其所書寫變更為「八」，亦足見二造嗣後顯已合意變更按八折計算設計費，嗣後並係依變更後八折金額再按百分之八十五給付被告甚明，原告事後翻稱係屬逾越約定超額給付云云，自不足據。而兩造既已特別筆書記載特約其設計費按上開八折金額之百分之五十五先行給付，嗣結構體完成後再行給付（退還）保留之百分十五款項，且原告事後亦按此特約先行給付，足見其效力顯有優先適用而排除印刷格式化條款之系爭委任契約書第二條乙項所記載之分期給付辦法，是原告指被告就尚未進行之工作逾收設計費云云，亦委無足採。
五、本件委任契約既無原告所主張之可歸責於被告之事由致未能取得建造執照而陷於給付不能之情形，惟依民法第五百四十九條第一項規定，原告固得隨時終止委任契約，原告雖亦主張終止委任契約，但依法僅係向後發生終止效力，自不得溯及主張自始不生效力，從而原告主張委任契約已因其終止契約而不生效力，被告受領四百五十五萬七千二百二十五元設計費，其法律上原因已不存在，而主張依不當得利規定請求返還上開金額，顯屬無據，自應予駁回，其假執行之聲請亦因敗訴而失所附麗，應併予駁回。
六、本件本訴部分判決基礎已臻明確，被告主張以四百萬元借款抵銷抗辯及其餘兩造攻擊、防禦及立證方法於判決結果已無影響，爰無予審究或再予一一論斷之必要，併予指明。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張，依兩造委任契約書「附註」事項所載「依雙方前所約定受任人退還迎旭山莊設計費折扣三百萬元整給委任人，但若本約未實現，委任人須將此三百萬元整，無條件再付給受任人」，是依委任契約書「附註」之約定，反訴被告應依約定將「迎旭山莊」案之設計費折扣三百萬元（實際為三百零九萬一千六百零一元），返還反訴原告。又依委任契約書第二條（丙）項之約定「因不可歸責於受任人之事由，致本約無法進行者，委任人同意即時付清全部酬金」，本件系爭建案無法取得雜項執照，實應歸責於反訴被告自己，與反訴原告無關，而依委任契約書第二條（甲）項之約定，反訴被告尚應支付所保留之百分之十五之款項即八十萬四千二百十六元，而請求反訴被告依上開約定尚應給付反訴原告三百八十九萬五千八百十七元。反訴被告則否認有受領反訴原告所退還之三百萬元，且上開定型化契約條款未區分契約無法實現究係基於可歸責於何人之因？抑為是否為不可抗力等因素，逕予規定若不可歸責於反訴原告之事由，致本約無法進行者，反訴被告同意即時付清全部酬金，其規定顯係強制反訴被告之同意權，亦即反訴被告欲商議平等互惠契約之權利遭剝奪，核該預定條款更為加重反訴被告之權利，且使其拋棄權利或限制權利之行使，係對反訴被告為重大不利益，是為違反平等互惠原則，職是，依民法第二百四十七條之一規定無效等語為辯。
二、查依系爭委任契約書「附註」定所載「依雙方前所約定受任人退還迎旭山莊設計費折扣三百萬元整給委任人，但若本約未實現，委任人須將此三百萬元整，無條件再付給受任人」之條款約定，已據二造所不爭，足認為真實，今系爭委任契約因反訴被告終止契約而未實現，則反訴被告依約固得請求返還已退還給付之三百萬元，惟反訴被告已否認有收受反訴原告所退還之三百萬元折扣款之事實，則依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，反訴原告對此主張已退還三百萬元予反訴被告收受之有利、積極事實，依法自應負舉證責任。查反訴原告所主張退還之事實，乃係以：１、反訴被告收取反訴原告簽發之面額二百萬元支票一紙並已兌現。２、代付迎旭山莊結構外審費用十六萬三千六百八十四元。３、代付迎旭山莊應付第三人星憶營造公司之費用九十二萬七千九百十七元。並提出已兌現支票三紙、支票存根及匯款申請書各二紙為據。惟查上開三項金額總計為三百零九萬一千六百零一元，已與委任契約書附註所載之三百萬元金額有所差誤，且反訴原告所提出二百萬元支票兌領之人係訴外人陳鈺婷，並非反訴被告，反訴被告亦否認訴外人陳鈺婷係其職員或代為兌領支票之人，反訴原告復無其他舉證，則反訴原告所指上開支票係用以支出退還反訴被告折扣款三百萬元之一部，尚屬不能證明，自不足採。而反訴原告提出之代付迎旭山莊結構外審費用十六萬三千六百八十四元及代付迎旭山莊應付第三人星憶營造公司之費用九十二萬七千九百十七元部分，雖據提出由其他第三人兌領支票及支票存根二紙為證，但反訴被告已否認有何委託反訴原告代付上開款項之事實及約定，而反訴原告所書立之支票存根給付事由，亦係其自行書寫而不具證明力，復未提出其他證明方法，其主張自不足採，反訴原告既不能證明已行退還三百萬元折扣予反訴被告收受，從而反訴原告請求反訴被告應依法返還已受領之三百零九萬一千六百零一元，即不足據，不能准許。
三、復按依兩造委任契約第二條（丙）項之約定「因不可歸責於受任人之事由，致本約無法進行者，委任人同意即時付清全部酬金」，則本件系爭委任契約既因反訴被告終止契約而無法進行，且亦非可歸責於反訴原告即受任人之事由，均已於本訴部分理由欄所論述如前，則兩造雖曾特約上開百分之十五之保留款即八十萬四千二百十六元須待結構體完成後始行給付，但本件委任契約既已終止，上開保留款給付期限已因反訴被告終止契約而確定不能到來，而兩造既約定此種契約無法進行情形，反訴被告即委任人仍應即時付清全部款項酬金，則反訴原告請求反訴被告應依約給付其餘百分之十五報酬八十萬四千二百十六元，即屬有據。反訴被告雖以上開約定乃定型化契約，致反訴被告欲商議平等互惠契約之權利遭剝奪，核該預定條款更為加重反訴被告之權利，且使其拋棄權利或限制權利之行使，係對反訴被告為重大不利益，是為違反平等互惠原則，而依民法第二百四十七條之一規定無效等語為辯。惟按本件反訴被告係具有相當資力之建設公司，而反訴原告係具有專業知識之建築師，二者均非社會經濟上之弱者，而兩造僅係就本案訂定有委任契約書（兩造前雖亦有迎旭山莊成立委任契約，但僅係口頭約定，並未訂立書面契約，此已為二造所不爭），並非當事人一方預定用於同類之條款而訂定之契約，顯已非民法第二百四十七條之一所指之附合契約，況依系爭委任契約兩造復就其他特約事項另為特別約定，雙方顯均有相當議約之條件及能力，再參酌上開條款約定僅占全部約定酬金之百分之十五，數額非多，亦已約定限於係不可歸責於受任人之事由，反訴被告即委任人始有給付義務，自無民法第二百四十七條各款所指之加重反訴被告責任或限制其行使權利或有致其重大不利益之顯失公平情形，反訴被告主張上開條款約定係屬違反民法第二百四十七條之一規定而無效云云，自不足採。
三、從而反訴原告本於系爭委任契約第二條（丙）項約定，請求反訴被告給付其餘百分之十五未付之委任報酬八十萬四千二百十六元及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日即民國九十二年五月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至反訴原告請求反訴被告應返還其前所退還之折扣三百零九萬一千六百零一元及其法定遲延利息部分，則為無理由，應予駁回。
四、反訴兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
參、結論：本件原告之訴為無理由；反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法 官 朱耀平右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 九 月 三 日~B法院書記官 方蟾苓