臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第二一七三號
原 告 乙○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 王聖舜律師被 告 甲○○訴訟代理人 唐月妙律師右當事人間請求所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落於台北縣中和市○○段二八張小段二三八地號土地，面積九六二一平方公尺，應有部分十萬分之四十二之所有權移轉登記予原告乙○○及應將坐落台北縣中和市○○段二八張小段二三八地號土地上建物即台北縣中和市○○段二八張小段四二○○一建號，門牌號碼：台北縣中和市○○路○○○號七樓之一所有權全部，及其共同使用部分台北縣中和市○○段二八張小段四二七二五建號，面積二一二九三點三三平方公尺，應有部分十萬分之四十八之所有權移轉登記予原告全宏鑫建設股份有限公司，於原告乙○○及全宏鑫建設股份有限公司給付被告新台幣貳拾萬零肆仟肆佰元之同時為之。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應將坐落台北縣中和市○○段二八張小段二三八地號土地，面積九、六一二平方公尺，應有部分十萬分之四十二之所有權移轉登記予原告乙○○。
二、被告應將坐落台北縣中和市○○段二八張小段二三八地號土地上建物即台北縣中和市○○段二八張小段四二○○一建號，門牌號碼：台北縣中和市○○路○○○號七樓之一所有權全部，及其共同使用部分台北縣中和市○○段二八張小段四二七二五建號，面積二一、二九三‧三三平方公尺，應有部分十萬分之四十八，之所有權移轉登記予原告全宏鑫建設股份有限公司。
貳、陳述：
一、兩造不爭執之事項：
（一）兩造前於民國（下同）八十六年一月四日就系爭房屋及其基地土地持分簽訂有房屋買賣合約書及土地買賣合約書可，原告等並已於八十八年十一月二十三日分別將土地及房屋所有權移轉登記為被告所有。
（二）被告已繳四十九萬元買賣價金，八萬元代收款。
二、被告是否未同意貸款銀行即安泰銀行中和分行撥款，以致該行未撥付貸款？查本件被告前於八十八年十一月三日辦妥銀行貸款對保手續，原告等並已於八十八年十一月二十三日分別將本件賣賣標的之土地及房屋所有權移轉登記為被告所有，經安泰銀行中和分行通知被告，被告未同意撥付貸款，導致原告未能順利取得貸款撥付，此有安泰銀行中和分行行員石坤松之證詞可憑，且相關手續既已完備，除非被告信用出問題或不同意撥款，否則原告怎可能未獲安泰銀行中和分行撥付貸款？是以被告否認阻止銀行撥付貸款乙節，顯非實在。
三、原告之解除契約是否有理由，以及解除之時間點為何？
（一）兩造間買賣契約業於九十一年三月十一日解除：原告於九十一年一月十二日、一月二十二日、二月十八日三次以存證信函通知被告補辦理貸款手續，此有存證信函三份可資為證，惟被告仍未依約辦理，原告旋於同年三月八日發函解除契約並沒收已繳價金，該解約函於九十一年三月十一日由告收受，是以兩造間買賣契約業於九十一年三月十一日解除。
（二）又安泰銀行中和分行查知原告於其他金融機構發生借款逾期情況且其保證人陳瀅琇亦有存款不足退票紀錄，安泰銀行中和分行對其貸款亦擬婉拒，原告欲貸款亦顯不可能。為求慎重，原告再於九十一年九月四日委請律師發函催告被告以現金繳清貸款金額一百八十七萬元，但被告仍未繳納，原告再依兩造間房屋買賣合約書第十條第二款、第十五條第二款、房屋買賣合約書附件四「代辦房屋及車位貸款委託書」第二條、第四條之約定，以及土地買賣合約書第六條第二款、第九條第二款，土地買賣合約書附件三「代辦土地貸款委託書」第二條、第四條之約定，以本件起訴狀繕本之送達作為解除契約及沒收被告已繳價金之意思表示，是以兩造間買賣契約確已經原告合法解除，被告已繳價金並已為原告所沒入作為違約金，應屬明確。
四、被告是否有同時履行抗辯權？本件原告之訴訟標的為民法不當得利之規定，並非民法第二百五十九條解除契約後之返還請請求權，被告援引民法第二百五十九條、二百六十一條及第二百六十四條之規定主張同時履行抗辯乙節，即屬無據。
五、被告對原告並無價金返還請求權乙節，是否業經鈞院以九十年度訴字第八四三號、台灣高等法院九十一年度上易字第一五○號判決確定在案？
（一）查前揭對保及貸款手續雖已辦理，但因被告未同意撥款導致逾一年之銀行作業時間，原告遂再於九十一年一月十二日、一月二十二日、二月十八日三次以存證信函通知被告補辦理貸款手續，此有存證信函三份可資為證，惟被告仍未依約辦理，原告旋於同年三月八日發函解除契約並沒收已繳價金，該信函於同年月十一日經被告收受，此有存證信函回執乙份可憑，是以兩造間買賣契約業於九十一年三月十一日解除，已如右述。
（二）而被告前以兩造間系爭買賣契約業經解除為由向鈞院起訴請求返還價金，案經鈞院於九十一年一月三日以九十年度訴字第八四三號、台灣高等法院於九十一年六月二十五日以九十一年度上易字第一五○號判決駁回訴訟確定在案，前揭契約解除之時間係在該案第二審言詞辯論（九十一年六月十一日）終結前，被告於前揭訴訟中又未援引該項事實而為主張，依民事訴訟法第四百條第一項之規定，應認被告對原告並無價金返還請求權乙節，業經判決確定在案，被告主張原告應返還價金乙節，更屬無理。
六、原告沒收總價百分之二十作為違約金，其違約金是否過高？
（一）被告所繳交之款項，其中四十九萬元為買賣價金，八萬元為代收款，合先陳明。
（二）八萬元代收款可否請求返還？八萬元代收款中，已用於支付代書費一萬二千元 (土地、建物移轉各四千五百元，抵押權設定三千元)，規費三千一百三十五元 (土地建物移轉登記規費七百零五元，抵押權設定費二千三百三十元，謄本費用一百元)，契稅一萬九千五百元，印花稅五百四十五元，火險費九千一百四十九元，預繳三個月管理費二千一百五十四元，刻印章三十元，共計：四萬六千五百一十三元。另外，本件被告應將系爭買賣標的物移轉登記為原告所有，所需費用包括代書費一萬二千元 (土地、建物移轉各四千五百元，抵押權塗銷三千元)，規費三千零三十五元 (土地建物移轉登記規費七百零五元，抵押權塗銷規費二千三百三十元)，契稅一萬九千五百元，印花稅五百四十五元，共計：三萬五千零八十元。二者合計為八萬一千五百九十三元，已超過被告所繳之八萬元，就此部分被告自無請求退還之權利。
（三）被告雖然已繳買賣價金四十九萬元，然原告依約沒收已繳價金之百分之二十作為違約金，其違約金有無過高之情形？⑴按「私法自治」乃民事法律最高之指導原則，而「契約自由」原則乃「私法自
治」在經濟活動規範上之具體表現。依此原則，當事人得依自由意思決定與何人以何種方式締結何種內容之契約，從而對契約雙方發生一定之拘束力，享受或負擔其法律效果。此「契約自由」原則為私法之基本原則，受到憲法之承認與保護，故法院亦應予以尊重，除非當契約自由原則之實質基礎即「平等」未被落實，而於具體個案契約正義未能獲致實現之情形，法院始得介入外，原則上法院不能擅以「監護者」自居，以自己的價值判斷，變更契約之內容。民法第二百五十二條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」之規定，既明訂於民法第二章債編總則，依照「體系解釋」之法律解釋方法，在判斷違約金是否過高時，除應審酌契約當事人之締約地位、一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形外，尤其不能將「契約自由」原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時之風險損益評估，破壞契約雙方於意思合致時之「主觀平衡」，甚至給予惡意違反契約者討價還價、套利之空間。總而言之，法院於適用民法第二百五十二條酌減違約金時，縱違約金約定之數額高於當事人所受之實際損害，若於契約正義無礙而非顯失公平，即不宜僅因一造當事人所受之損害低於違約金之數額，認兩造約定之違約金有過高之情事，而過度壓縮「契約自由」之空間。本件系爭房屋及土地預訂買賣契約書係兩造合意簽訂，相關權利義務之規範，契約書中定有明文，兩造自應同受拘束。又此契約對違約之規定，除對買方違約課以沒收價金充作違約金之不利益外，當賣方違約時，依該二份契約書第十五條第一項、第九條第一項規定「若乙方 (即原告)違約不賣、不履行本約移交標的物之義務時，乙方除應退還已收價金外，並應同時賠償所收價款同額之違約金」，亦課原告應支付違約金之義務，原告之違約責任尚且無賠償總價款百分之二十之上限，則契約雙方當事人之權利義務，堪稱對等，並無顯失公平之處。另系爭契約所約定違約金數額乃以房地總價百分之二十為上限，是違約後不利之效果，被告早就知之甚詳，被告在訂約前，即應審慎考慮履約之可能性及未能履約之風險，然其卻於契約締結後無故未再履約，是其實不得以自己單方無故違約後，再主張違約金過高，請求法院酌減相當之數額，應屬灼然。
⑵其次，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
二百七十七條定有明文。又約定之違約金過高之事實，應由主張此項利己事實之債務人負舉證責任，最高法院七十年度台上字第二三四五號著有判決。本件被告主張違約金過高云云，未見舉證以明之，於法不合。
⑶又原告屬不動產興建投資業，依本件買賣契約簽定之八十六年度房屋興建投資
同業利潤標準，其毛利率為百分之四十四，費用率為百分之三十，淨利率為百分之十四，足證系爭交易因被告不履約導致原告投入之管銷費用百分之三十，化為烏有，此乃原告所受之損害，原告原可獲得之利潤百分之十四亦告吹，此乃原告所失利益，是以原告受有總價百分之四十四之損害，原告沒收總價之百分之二十作為違約金，自無違約金過高之情事。
⑷系爭房地因大環境景氣變差，原可貸款一百八十七萬元，但目前最高僅得貸款
一百三十六萬元，顯見該房地至少跌價五十一萬元，跌幅在兩成以上，則原告沒收總價之百分之二十作為違約金，尚且不足以填補所受跌價損失，又豈有違約金過高之處？⑸如右所述，系爭房地因大環境景氣變差，原可貸款一百八十七萬元，但目前最
高僅得貸款一百三十六萬元，原告曾於九十一年八月八日傳真和解方案供被告訴訟代理人唐月妙律師轉告被告參酌，內容大略係：由銀行撥付貸款一百三十六萬元，貸款不足之五十一萬元及尾款二萬元共計五十三萬元之部分同意被告分四十八個月按月平均攤還。嗣被告訴訟代理人唐月妙律師於九十一年八月十二日表示被告每月可籌得一萬七千元繳交一百三十六萬元之貸款及前述五十三萬元之差額，詳細計算分攤金額將會書面傳真給原告訴訟代理人。迨九十一年八月三十日，被告訴訟代理人唐月妙律師即表示被告認為系爭房地因跌價之故，恐無法貸到一百三十六萬元，甚至系爭房地賣掉後可能不足清償一百三十六萬元之貸款，因此不願辦理交屋，反而要求原告退款。由上述溝通過程可知，被告自始至終均係不願承擔跌價損失，故而故意違約，意欲將跌價之損失轉嫁給原告，本件之違約金更不應予以酌減。
參、證據：提出以下證物為證
一、房屋買買合約影本一紙。
二、土地買賣合約影本一紙。
三、土地及建物登記簿謄本各一紙。
四、貸款切結書影本一紙。
五、存證信函應本三紙。
六、存證信函影本一紙。
七、安泰銀行信函影本一紙。
八、律師函影本一紙。
九、財政部賦稅署函文一紙。
十、傳真影本一紙。
十一、傳真影本二紙。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、兩造不爭執之事項：
（一）本件標的房屋原告迄今並未交屋。
（二）被告已繳納新台幣五十七萬元。
（三）被告於八十八年十月二日經安泰商業銀行徵信完畢信用並無問題，核准長期擔保放款、長期放款，核准期限為二十年。
（四）本件紛爭之始係因原告於擬交屋時提出建物坪數計算表，告知被告權狀登記面積為十四點三六坪，比合約銷售坪數大零點八六坪，誤差百分之六點四，權狀登記面積減合約銷售面積減百分之一誤差等於應辦理加帳之坪數零點七二坪，應補價款合計為零點七二坪乘以每坪十七萬六千三百元，等於十二萬六千九百三十六元，原告要求被告依系爭契約第三條第二款之約定全數補足。
（五）兩造另案高等法院判決認系爭契約第三條第二款之約定即就坪數誤差超過百分之一，而無上限之互相無息補貼計算價款之部分違反消費者保護法第十一條第二項及同法第十二條第一項規定，應屬無效確定。易言之，原告要求被告依系爭契約第三條第二款之約定全數補足十二萬六千九百三十六元所依據之系爭契約第三條第二款約定係屬無效。
二、兩造之爭點
（一）事實上之爭點
㈠ 被告並未通知貸款銀行－安泰商業銀行中和分行不得撥款，原告解除契約於法無據：
１、證人安泰銀行行員石坤松稱原告於八十八年十一月二十三日將本件買賣標的土地及房屋所有權移轉登記為被告所有後，其曾以電話通知被告，因被告未同意撥付貸款，致原告未能取得貸款，顯與事實不符：
（１）被告並無不同意撥款權利：依被告八十八年十一月三日出具之切結書載明﹁立切結書人：向安泰銀行中和分行申請抵押貸款新台幣一百八十七萬元整，：：本人無條件同意由承貸安泰銀行中和分行直接將該筆貸款金額撥付全宏鑫建設股份有限公司及乙○○，本人不得以任何理由及主張向貸款機構提出異議、撤銷、中止委託貸款或阻止貸款之撥付，若有違反概屬無效﹂可證被告並無不同意撥款權利。
（２）若貸款銀行系因被告不同意撥款致未撥款，則九十年七月間「被告不同意撥款之因素」並未消失，貸款銀行何以需重新徵信，蓋縱使徵信結果被告信用並無問題，依證人石坤松證詞，被告不同意，貸款銀行仍不得撥款。此由原告提出之安泰商業銀行中和分行函係九十年七月九日始出具，且貸款銀行並未表示被告不同意撥款，並表明該行係於八十九年十二月六日鑑於授信風險之考量擬婉拒被告貸款，可證被告並未通知貸款銀行－安泰商業銀行中和分行不得撥款，亦未對貸款銀行表示不同意撥款，貸款銀行亦非因被告不同意撥款而未撥款。
㈡ 原告並未解除契約，原告起訴主張契約業已解除請求依不當得利移轉系爭房地所有權及沒收被告已繳價金，洵屬無據：
原告雖曾於九十一年一月十二日、一月二十二日、二月十八日通知被告補辦理貸款手續，惟因被告當時已解除與原告之房屋、土地買賣合約訴訟中，是以委請律師代函通知原告，被告將待法院訴訟確定之結果，再處理後續相關事宜。原告復於九十一年九月四日發律師函一方面主張已於九十一年三月八日發函解除契約並沒收被告已繳價金，一方面又要求被告於前揭律師函文到二十日內以現金繳清貸款金額，顯然互相矛盾。蓋原告若主張業已解除契約並沒收價金，則原告要求被告以現金繳清貸款金額顯屬無據：反之，原告要求被告以現金繳清貸款金額，表示契約並未解除亦未沒收被告已繳價金。為此被告再委請律師代函原告，被告原本已經銀行核准貸款，嗣因原告無理要求被告支付系爭房屋超過面積部分價金致延誤交屋及撥款，本案系因可歸責於原告之事由所致，請原告提出合於情、理、法解決之道與被告協商，原告並未覆函遽爾提起本訴。惟從原告致函被告以現金繳清貸款金額可證原告亦認其無權解除契約，亦未解除契約，契約既未解除，原告自不得請求依不當得利移轉系爭房地所有權及沒收被告已繳價金。
（二）法律上爭點
㈠ 被告有同時履行抗辯權：
１、原告主張其訴訟標的為不當得利，並非民法第二百五十九條解除契約後之返還請求權，主張被告援引民法第二百五十九條、二百六十一條及第二百六十四條之規定主張同時履行抗辯，係屬無據。惟查，民法第二百六十一條規定﹁當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定﹂，本件原告起訴狀係主張契約既已解除，爰依民法第一百七十九條之規定請求被告移轉房地所有權，可證退萬步言，縱認原告有權解除契約，被告所負返還不當得利義務亦系因解除契約而生，與原告對被告所負回復原狀之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此一同時履行抗辯權之援用無需以訴為之，倘當事人一方在訴訟上已為此抗辯，法院即應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決。本件原告主張解除契約，自應依民法第二百五十九條第一款﹁由他方所受領之給付物，應返還之。﹂規定，將被告已繳納價款新台幣五十七萬元返還被告，於被告未返還該五十七萬元前，被告自得拒絕移轉系爭房地所有權予原告。
㈡ 鈞院九十年度訴字第八四三號、台灣高等法院九十一年度上易字第一五○號判決既判力不及本案：
不知原告是不懂法律，抑或故意混淆視聽，民事訴訟法第四百條第一項規定「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴」。本件訴訟標的是原告解除契約後所生返還不當得利權利，被告於本件依同時履行抗辯主張原告返還已繳價金，係本於原告解除契約而生回復原狀義務，解除權系形成權，不同當事人之解除權其訴訟標的即不同。被告於前揭案件係本於被告解除契約所生原告返還已繳價金義務，二者解除權主體不同，訴訟標的即不同，被告於本案主張原告應返還已繳價金，不受前揭案件判決既判力拘束。
㈢ 原告主張沒收被告已繳價金作為違約金，其違約金過高：
１、原告主張依房屋買賣合約書第十條第二款、第十五條第二款及土地買合約書第六條第二款、第九條第二款沒收被告已繳價金。惟查上揭條款係規定原告得沒收房地總價款百分之二十計算金額，本件房地總價二百三十八萬元，百分之二十計算為四十七萬六千元，被告已繳價金為五十七萬元，原告沒收被告已繳價金全部已超過契約規定，就超過契約規定之九萬四千元，原告依契約無權沒收。況本件契約是定型化契約，被告系購屋者，於整個契約居於弱勢地位，況被告並未惡意違約，本件糾紛肇始於原告要求被告依違反消費者保護法並被高等法院宣告無效之系爭契約第三條第二款之約定全數補足十二萬六千九百三十六元差額，係原告惡意違反契約，原告縱使依契約規定沒收房地總價款百分之二十計算金額，違約金之約定過高，本件契約違約金約定條文顯失公平，違反正義，不論原告主張私法自治或契約自由，均不影響本件違約金之約定過高，是縱鈞院認本件原告有權解除契約，請求違約金，請鈞院依民第二百五十二條規定減至相當之數額。
２、本件違約金過高，除前述理由外，另有同為本案房地購買人因原告解除契約請求返還已繳價金之鈞院八十九年訴字第一三七○號判決亦認原告以房地總價款百分之二十或已付價款全部作為違約金仍屬過高，應核減為被告已付價款百分之三十之金額較適當。是本件原告以房地總價款百分之二十或已付價款全部作為違約金同屬過高，被告認以已付價款百分之三十之金額較適當，以此計算金額為十七萬一千元，原告應返還被告三十九萬九千元。
３、原告主張其損失為管銷費用百分之三十，利潤百分十四，是以原告受有總價百分之四十四之損害，顯違經驗法則。縱不論原告主張數據是否正確，查原告於本件主張被告應將系爭房地所有權移轉登記與原告，若系爭房地所有權移轉登記與原告，管銷費用自應由原告負擔，而重新出售亦會產生新的利潤，是原告並未受有其所主張前揭損害。
㈣ 原告雖曾於九十一年八月八日傳真和解方案予被告訴代轉被告參酌，但被告請
訴代轉原告訴代其每個月最多僅能負擔一萬七千元，因一萬七千元並不足負擔原告主張分攤金額，所以雙方未能達成協議，蓋若原告同意被告每月負擔一萬七千元，被告何需如原告主張列詳細分攤金額與原告，原告所謂被告訴訟代理人唐月妙律師表示被告認為系爭房地因跌價之故，恐無法貸到一百三十六萬元，甚至系爭房地賣掉可能不足清償一百三十六萬元貸款，因此不願辦理交屋，反而要求原告退款，主張被告故意違約，顯系有意混淆事實。
參、證據：提出以下證物為證
一、安泰商業銀行借據及約定書影本一紙。
二、建物坪數計算表影本一紙。
三、交屋費用明細影本一紙。
四、消費者文教基金會申訴表影本一紙。
五、消費者文教基金會函影本一紙。
六、被告存證信函一紙。e
七、台灣高等法院九十一年度上易字第一五○號判決影本一紙。
八、被告出具之切結書影本一紙。
九、本院八十九年度訴字第一三七○號民事判決影本一紙。理 由
一、兩造不爭執之事項：
（一）兩造前於民國（下同）八十六年一月四日就系爭房屋及其基地土地持分簽訂有房屋買賣合約書及土地買賣合約書，系爭房屋價款為新台幣八十一萬元，系爭土地之價款為一百五十七萬元，系爭房地總價款為二百三十八萬元，原告等並已於八十八年十一月二十三日、八十八年十二月十五日分別將土地及房屋所有權移轉登記為被告所有。
（二）被告已繳四十九萬元係買賣價金，八萬元代收規費款，原告已支出移轉登記所需之規費四萬六千五百一十三元。
（三）本件標的房屋原告迄今並未交屋。
（四）被告於八十八年十月二日經安泰商業銀行徵信完畢信用並無問題，核准長期擔保放款、長期放款，核准期限為二十年。
二、本件爭點及本院判斷：
（一）原告解除契約是否合法？
１、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第二百二十九條、第二百三十條定有明文。
２、原告主張九十一年一月十二日通知被告補辦貸款之存證信函，經招領逾期退回，此份之存證信函應未合法送達予被告，合先敘明。原告主張於九十一年一月二十二日、二月十八日再度通知被告辦理貸款手續，被告未依法辦理，再於九十一年三月八日發函解除契約並沒收已繳之價金，復於九十一年九月四日委請律師要求被告以現金一次繳清剩餘之價金一百八十七萬元，於本訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示，並提出送達回執四紙附卷可按。惟被告則以兩造另案訴訟中，並未前往辦理貸款手續，並委請律師函覆原告俟另案法院訴訟結果再行辦理置辯。
３、另案訴訟中被告主張以系爭所有權狀登記面積較合約書銷售坪數多零點八六坪，誤差百分之六點四，原告並無補差價之義務，且建築完成之係爭房屋格局配置與被告訂立買賣契約挑選之樣式不符，以原告之給付屬瑕疵給付及不完全給付，解除契約，請求原告返還已給付之價金，原告於該案中抗辯原告已於九十年三月二十三日催告被告給付房屋價金，並於九十年四月二十四日解除契約，原告已先行解除契約，被告自不得解除契約等情，有台灣高等法院於九十一年六月二十五日以九十一年上易字第一五○號民事判決可按，因此，原告於前案中已主張原告於九十年四月二十四日解除契約，又於九十一年一月二十二日、九十一年二月十八日催告被告給付辦理貸款，兩造均有解除契約之事由，被告於前案訴訟未確定前，未前往辦理貸款，顯非可歸責於被告之事由，揆諸前開規定，自不負遲延給付之責，因此，原告於九十一年三月八日發函解除契約，自不合法。
４、兩造之房屋買賣契約書第五條第二款中段約定：如逾付款明細表所約定之繳款日達十五日以上仍不繳付者，乙方（即原告）即寄發催告函並於寄發日（已郵戳為憑），起算十五日後仍不到繳，視同甲方（即被告）違約，乙方得逕行解除契約即與本契約有連帶關係之契約﹔同約第六條約定：付款明細表之銀行貸款，為買賣價款之一部份，並非交屋款或尾款，甲方（即被告）已充分了解認知，甲方如需委託乙方向金融機構申請辦理貸款，應與乙方簽訂代辦房屋貸款委託書，並依該約履行各項約定﹔另依兩造所簽訂之代辦房屋及車位貸款委託書第二條第四款約定：因甲方（即被告）個人因素以致不能獲准或減少貸款金額，致使乙方（即原告）無法取得足額貸款時，本項貸款金額仍屬甲方欠乙方之債務，應於上開情事發生日起，或乙方通知日起二十日內以現金付清全數貸款金額。嗣系爭房屋辦理貸款之銀行即安泰商業銀行中和分行告知原告因被告及被告之保證人債信不良不予貸款，有該銀行九十年七月九日安和業第八九一號函在卷可按。因此，揆諸前開兩造之約定，被告遲延給付價金自有以現金一次付清全數剩餘價款之義務，原告已於九十一年九月四日即前案訴訟確定後，依據上開約定，以律師函請被告於文到二十日內一次付清剩餘價款，惟被告均未依約辦理，該律師函於九十一年九月四日送達被告，被告應自九十一年九月二十四日起負遲延給付之責，從而，原告於本訴狀送達作為解除契約之意思表示，自屬適法，本訴狀於九十一年十月十四日由被告親自收受，因此，系爭契約於九十一年十月十四日已合法解除。
（二）台灣高等法院九十一年度上易字第一五○號判決之既判力不及於本件。前揭案件係本於被告解除契約所生之價金返還請求權，與本件係原告本於解除契約所生不當得利之所有物返還請求權，基於不同之解除權主體，訴訟標的不同，自不受前案之拘束。從而原告主張被告前以兩造買賣契約已解除，起訴請求返還價金，經本院九十年度訴字第四八三號民事判決、台灣高等法院九十一年度上易字第一五○號民事判決駁回被告之訴確定，因此，被告並無價金返還請求權云云，即無足採。
（三）本件有無同時履行抗辯權之適用？
１、因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文。又按雙務契約當事人之一方負擔的給付與他方負擔的對待給付有牽連關係，此項牽連關係於雙務契約罹於無效以後仍然存在。是以，於買賣契約罹於無效後，買方固得以不當得利法律關係請求賣方返還收受之價金，賣方亦得依不當得利法律關係請求返還交付之房屋，雙方似得依此為同時履行抗辯權之主張。（最高法院八十九年度台上字第五九四號判決意旨參照）。
２、原告主張其係依據民法第一百七十九條不當得利之請求權提起本訴，無適用民法第二百五十九條、第二百六十一條、第二百六十四條主張同時履行抗辯之義務云云。然查，被告係依據解除契約之不當得利請求權主張同時履行抗辯，徵之前開判決意旨，自應有同時履行抗辯之適用。
（四）原告沒收之違約金是否過高？
１、約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例意旨參照）。
２、原告主張依據八十六年度房屋興建投資同業利潤標準，毛利率為百分之四十四，費用率為百分之三十，系爭契約因被告不履約導致原告投入之管銷費用百分之三十，化為烏有，原告所失利益為原可受之利潤為百分之十四，原告受有總價百分之四十四之損害，且景氣低迷，房屋原可貸款一百八十七萬元，但目前僅得貸款一百三十六萬元，已跌價五十一萬，跌幅達二成以上，因此，沒收總價款之已繳之價金四十九萬元作為違約金等語，而被告則以總價款為二百三十八萬元，被告已繳款四十九萬元，已超過契約約定之百分之二十，且原告主張管銷費用百分之三十，利潤百分之十四，違反經驗法則，且管銷費用自應由原告自行負擔，應以已繳價款之百分之三十作為違約金較為適當等語置辯。
３、衡諸社會經濟狀況，且歷經九二一地震、三三一地震，政經局勢變動，空屋轉手不易，認原告沒收被告已繳價款四十九萬元，占總價款之百分之二十點六（計算至小數點一位），顯屬過高。經查，依據原告主張八十六年度房屋興建投資業之同業利潤標準八十六年度為毛利率百分之四十四、費用率為百分之三十、淨利率為百分之十四，有原告提出之財政部賦稅署八十八年六月二十八日臺稅一發字第000000000函在卷可憑。又依內政部編印之預售房屋買賣契約書範本第二十七條第二項約定「買方有關付款條件及方式，買方得沒收依總價款之百分之「」（最高不得超過百分之十五）計算金額」，再依消基會編印之預售房地買賣契約書第十六條約定買方違約責任「買方除因不可抗力之事由或可歸責於賣方之事由外，如不履行本契約第五條付款約定時，一日應按所欠之自備價款千分之一計算違約金，賣方得解除契約，並扣除買方自備款百分之五十作為賠償，但其賠償金額不得超出本戶房地總價款百分之十」，本院認審酌以上各項情狀，核減違約金為沒收總價款之百分之十二為適當，即原告得因被告之遲延給付所得沒收就房屋部分之違約金為九萬七千二百元（000000X一二％＝九七二○○），就土地部份之違約金為十八萬八千四百元（000000x一二％＝一八八四○○）從而，被告依據不當得利請求原告返還價金為二十萬四千四百元（000000─九七○○○─一八八四００＝二○四四○○），為有理由。
（五）原告主張被告先行給付之代辦費八萬元，已支出四萬六千五百一十三元，剩餘三萬三千四百八十七元，無須返還予被告，是否有理由？
１、依據兩造之買賣契約書第五條第二款約定：房屋產權登記規費，印花稅、契稅、監證費（或公證費）、抵押設定之費用及買方應繳之各項稅捐規費、代書費、保險費、瓦斯內外管接管費、三個月水電基本費及管理費等由甲方（即被告）負擔。原告主張被告依據前開約定辦理系爭爭房地移轉登記程序支出之費用包括代書費一萬二千元（土地及建物移轉各四千五百元、抵押權設定三千元），移轉登記規費七百零五元，抵押權設定費二千三百三十元、謄本費用一百元，契稅一萬九千五百元、印花稅五百四十五元，火險費九千一百四十九元、預繳三個月管理費二千一百五十四元、刻印章三十元，共已支出四萬六千五百一十三元，並預估本件移轉登記費用為代書費一萬二千元（土地及移轉登記各四千五百元）、規費三千零三十五元（土地建物移轉登記規費七百零五元、抵押權塗銷規費二千三百三十元）、契稅一萬九千元、印花稅五百四十五元，為被告於言詞辯論時未爭執，視為自認。
３、兩造之買賣契約書第五條第二款中段、後段約定：如逾付款明細表所約定之繳款日達十五日以上仍不繳付者，乙方（即原告）即寄發催告函並於寄發日（已郵戳為憑），起算十五日後仍不到繳，視同甲方（及被告）違約，乙方得逕行解除契約即與本契約有連帶關係之契約．．．屆時產權如已移轉登記予甲方，甲方應無條件依乙方通知之時間辦理移轉登記予乙方，並負擔登記所需之一切稅費，並因此衍生之損害，甲方亦應負賠償責任。被告繳交八萬元規費，係依據前開約定，應由原告應負擔之稅捐及規費委託原告辦理繳納，並事先交付原告之稅費，惟本件因被告遲延給付價金因而解除契約，揆諸兩造約定，被告自應負擔返還移轉登記予原告之費用，從而，原告主張剩餘之三萬三千四百八十七元部分無須返還，應屬有理由。
四、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 徐玉玲右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日~B法院書記官 朱家惠