臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第二二五四號
原 告 乙○○
送訴訟代理人 徐玉蘭律師
丁○○被 告 甲○○○
丙○○右當事人間請求確認債權不存在等事件，本院判決如左：
主 文確認被告丙○○與被告甲○○○間就甲○○○所有坐落台北縣中和市○○段第九三七地號土地所有權應有部分四分之一，及地上建物建號第五二三號、門牌號碼台北縣中和市○○街○○○巷二九之二號三樓所有權全部，於民國九十一年五月廿二日所設定予丙○○之新台幣貳佰萬元抵押權登記（收件字號北中地登字第二一四五九０號），其所擔保之債權不存在。
被告丙○○應塗銷第一項之抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）原告與被告甲○○○間就返還新台幣伍拾萬元補償金及遲延利息之不當得利事件，業經鈞院於九十一年五月八日以九十年度簡上字第二六九號判決原告勝訴（原證一），因係不得上訴之案件，於宣示時即告確定。原告於九十一年五月十七日收受判決書，甲○○○亦應於相近之時間收受送達。甲○○○為逃避強制執行，竟於九十一年五月二十二日串通被告丙○○，就甲○○○所有之唯一不動產台北縣中和市○○段第九三七號土地所有權應有部分四分之一，及地上建物建號第五二三號、門牌號碼中和市○○街○○○巷二九之二號三樓房屋所有權全部，虛偽設定貳佰萬元之第二順位抵押權予被告丙○○（原證二），企圖剝奪原告自該不動產受償之權利（該不動產上已有萬泰銀行第一順位抵押權貳佰貳拾捌萬元）。原告直至九十一年六月聲請對甲○○○強制執行之後，才知悉此一虛偽之設定。按甲○○○既非經營商業，又已年逾八旬，有兒子奉養，衣食無憂，應無對外大筆舉債之必要。甲○○○與原告訴訟多年（刑事告訴始自民國八十七年十月），突於民事敗訴確定後立刻就其不動產設定鉅額抵押權予丙○○，顯係為逃避執行而與被告丙○○通謀虛偽製造優先債權，欲使原告一無所得，丙○○對甲○○○之債權應不存在。因丙○○之虛偽債權及抵押權登記，使原告之債權由系爭不動產賣得價金受償全部或一部之機會甚微，原告自有即受確認判決之利益，藉確認之訴以除去此一不安、不利之狀況。另依最高法院三十二年上字第三一六五號判例，允許就他人間之法律關係提起確認訴訟，原告爰提起第一項確認抵押權所擔保之丙○○債權不存在之訴訟。
（二）被告二人間虛偽設定抵押權之物權行為意思表示，依民法第八十七條前段規定應屬無效。被告間之抵押權設定既係無效，甲○○○得依民法第一一三條規定請求丙○○塗銷抵押權設定登記，但甲○○○既故意詐偽，顯然不會主動請求塗銷，原告爰依民法第二四二條代位甲○○○行使塗銷請求權，請求丙○○塗銷抵押權設定登記以回復原狀（原證三）。另依最高法院六十七年第五次民庭會議決議及六十七年台上字第一六五四號判決意旨（原證四），被告丙○○為使原告債權無法受償，而與甲○○○通謀虛偽設定抵押權登記之行為，構成民法第一八四條第一項後段以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為，原告為排除侵害，自得向被告丙○○請求塗銷抵押權登記以回復原狀。
（三）按民事訴訟法第二七七條規定：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任。但法院別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」。依照司法院院字第二二六九號解釋、最高法院四十八年台上字第八八七號判例意旨（原證六）及學說見解（原證七）均認為消極確認之訴之被告應就權利發生事實負有舉證責任，蓋證據資料掌握於被告手中，由其提出方符合公平原則。本案被告二人間之設定抵押權登記及債權相關資料均掌握於丙○○或甲○○○手中，若被告主張其抵押債權存在或抵押權之設定為真實，請鈞院依民事訴訟法第二七七條規定前段命被告提出相關文件以證明之。
（四）被告丙○○與甲○○○間「抵押權設定契約書」之約定顯與正常借貸契約不合：依鈞院向中和地政事務所調取之被告丙○○與甲○○○間「抵押權設定契約書」約定，彼等約定之借款金額高達新台幣貳佰萬元，債務清償日期為民國九十四年五月二十二日，利息依照中央銀行放款利率，遲延利息及違約金均無。丙○○與甲○○○既無特殊關係，又沒有另外訂立書面借貸契約，為何以如此優惠的條件借貸貳佰萬元鉅款且貸期長達三年？時間又恰在甲○○○敗訴確定之後？為何丙○○至今無法提出收受利息之證明，原告認為丙○○與甲○○○間貳佰萬元之借款真實性誠為可疑。
（五）丙○○在華南銀行雙園分行之存款帳戶於九十年十二月廿一日之餘額只有壹佰伍拾壹元，九十一年整年未有一筆存款，只有貳元利息（其九十一年十二月廿一日之餘額應只有壹佰伍拾參元，帳卡誤載為貳仟陸佰伍拾肆元），於華泰銀行南門分行則未有存款。故九十一年五月二十四日，及七月十八日、七月二十五日丙○○顯無足夠存款借給甲○○○，其匯款予方傳義或甲○○○之資金來源甚為可疑：由鈞院向華南銀行雙園分行函查丙○○之帳戶往來資料可知，丙○○九十一年在該帳戶之餘額只有壹佰多元，於華泰銀行南門分行則未有帳戶，根本不可能在九十一年五月之前就借貸五、六次，每次各捌萬元或拾萬元予方傳義，更不可能於九十一年五月廿二日再借予甲○○○貳佰萬元。丙○○於九十一年十一月二十一日開庭證稱：「九十一年五月二十四日我用匯款方式匯給方傳義四十九萬元，同年七月十八日我也是用匯款的方式匯壹佰壹拾萬元給甲○○○，同年七月二十五日電匯四十萬元給甲○○○」，並提出華南銀行雙園分行及華泰銀行南門分行匯款單影本，但由銀行帳戶資料觀之，丙○○華南銀行帳戶是日並無四十九萬元存款，華泰銀行又無帳戶，則丙○○必是以現金直接匯款給被告，使原告無法追查資金來源，極可能資金是從方傳義或甲○○○而來，假藉丙○○之名義匯給甲○○○或方傳義。因本案被告間之債權係屬串偽，丙○○既非由其存款帳戶提款匯出，顯然無法證明其係以自有資金借予方傳義或甲○○○，鈞院自應命丙○○提出資金來源之證明，否則丙○○應受敗訴之判決。另從華銀之帳戶，完全看不出甲○○○有按時支付丙○○利息之事實，更難認借款關係為真正，請求鈞院分別向萬泰銀行營業部及萬泰銀行中和分行調取方傳義及甲○○○之所有存款帳戶往來紀錄及存款單、提款單，匯款單，及傳訊方傳義，並向萬泰銀行營業部調取方傳義在該行之所有存款帳戶，及向萬泰銀行中和分行調取甲○○○在該行之所有存款帳戶，追查被告間製造資金借貸流程之事實。
（六）按被告丙○○於九十一年十一月二十一日開庭時陳稱從九十一年一月初開始，被告甲○○○之子方傳義陸續向伊借錢五、六次，每次都借八萬或十萬，但四月份方傳義要求借貸大約肆、伍拾萬元，伊才要求方傳義提供抵押。伊和甲○○○、方傳義於九十一年五月二十二日到林代書事務所找呂素幸代書辦理設定抵押，伊各於五月二十四日、七月十八日及七月二十五日自華泰銀行南門分行匯款肆拾玖萬元、壹佰壹拾萬元、肆拾萬元至方傳義、甲○○○帳戶（按匯方傳義之肆拾玖萬元是從華南銀行雙園分行匯出），並提出匯款單為證。
（七）原告認為丙○○所言並非真實，即使其有匯款之事實，亦未必能證明資金均係丙○○所有，而真實借貸予甲○○○。請向中和地政事務所調取九十一年五月廿二日北中地登字第二一四五九○號被告聲請抵押權設定之文件：依原證二之謄本觀之，丙○○與甲○○○間約定債務清償期長達三年，借款金額又高達貳佰萬元，利息依照契約約定，遲延利息及違約金均無。為明瞭被告聲請設定抵押時，有否提出借款契約及其條件如何，自有調閱前開證據之必要。
三、證據：提出本院九十年度簡上字第二六九號判決、甲○○○土地及建物登記簿謄本、最高法院八十五年台上字第二九二七號判決要旨、最高法院六十七年第五次民庭會議決議及六十七年台上字第一六五四號判決意旨、最高法院八十一年台上字第九○號判決意旨、司法院院字第二二六九號解釋意旨、最高法院四十八年台上字第八八七號判例意旨、王甲乙、楊建華、鄭健才著，「民事訴訟法新論」一書第三四八~三四九頁影本乙份。請求傳訊證人方傳義，並聲請向台北縣中和地政事務所九十一年五月二十二日北中地登字第二一四五九０號抵押權設定登記資料、向華泰商業銀行南門分行、華南商業銀行雙園分行調取丙○○帳戶九十一年一月一日起迄今交易往來明細、向萬泰商業銀行調取方傳義、甲○○○帳戶九十一年一月一日起迄今交易往來明細。
乙、被告丙○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告丙○○係與甲○○○之子方傳義做生意往來而有債權債務關係，是從九十一年一月初開始，方傳義陸續向我借錢五、六次，每次都借八萬或十萬元，但都有借有還，到今天為止共欠我九萬元，因方傳義向我借錢，所以我要求他提供抵押，他和他媽媽甲○○○跟我於九十一年五月二十二日到位於中和市○○路四八一之一號二樓林代書事務所，代書是呂素幸，我們要求她幫我們設定抵押最高限額二百萬元（從今年四月份開始，方傳義跟我磋商說要向我借比較大的款項，大約四、五十萬元，利息按央行利息，所以我才要求他設定抵押，九十一年五月二十四日我用匯款的方式匯給方傳義肆拾玖萬元，同年七月十八日我也是用匯款的方式匯一百一十萬元給甲○○○，同年七月二十五日電匯四十萬元給甲○○○），有設定抵押這一部分還欠我二百萬元未還，至於我剛開始說方傳義尚欠我九萬元未還，是他向我小額借款，不在抵押範圍內，我都是從華泰銀行南門分行提款然後再匯款給他們。
（二）被告在鈞院九十一年十一月二十一日有陳述錢是從華泰銀行領出然後匯給方傳義，其他四十萬及五十萬元是現金。被告在華泰銀行南門分行是開公司帳號，是以乙大科技開戶，去年五、六月的時候開戶的。我有領出來沒有錯，但不是領全部，兩次都是從該分行領出來。
三、證據：提出華南商業銀行匯款回條聯、華泰銀行跨行匯款回單、跨行匯款申請書各一份（均影本）為證。
丙、被告甲○○○方面：未於言詞辯論期日到場亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權向華泰商業銀行南門分行調取乙大科技公司自開戶以來迄今往來對帳單一份。
理 由
一、本件被告甲○○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張原告與被告甲○○○間就返還新台幣伍拾萬元補償金及遲延利息之不當得利事件，業經鈞院於九十一年五月八日以九十年度簡上字第二六九號判決原告勝訴，因係不得上訴之案件，於宣示時即告確定。原告於九十一年五月十七日收受判決書，甲○○○亦應於相近之時間收受送達。甲○○○為逃避強制執行，竟於九十一年五月二十二日串通被告丙○○，就甲○○○所有之唯一不動產台北縣中和市○○段第九三七號土地所有權應有部分四分之一，及地上建物建號第五二三號、門牌號碼中和市○○街○○○巷二九之二號三樓房屋所有權全部，虛偽設定貳佰萬元之第二順位抵押權予被告丙○○（該不動產上已有萬泰銀行第一順位抵押權貳佰貳拾捌萬元）。原告直至九十一年六月聲請對甲○○○強制執行之後，才知悉此一虛偽設定之第二順位抵押權。原告自有即受確認判決之利益，藉確認之訴以除去此一不安、不利之狀況。被告丙○○為使原告債權無法受償，而與甲○○○通謀虛偽設定抵押權登記之行為，構成民法第一八四條第一項後段以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為，原告為排除侵害，自得向被告丙○○請求塗銷抵押權登記以回復原狀。爰提起本訴請求判決如聲明所示等語。
三、被告丙○○則以：九十一年一月初起與被告甲○○○之子方傳因生意往來而有債權債務關係，方傳義陸續向我借錢五、六次，每次都借八萬或十萬元，但都有借有還，到今天為止共欠我九萬元，從九十一年四月份開始，方傳義說要借比較大的款項，大約四、五十萬元，利息按央行利息，所以我才要求他設定抵押，方傳義與其母甲○○○及我三人於九十一年五月二十二日到位於中和市○○路四八一之一號二樓林代書事務所，代書是呂素幸，幫我們設定抵押最高限額二百萬元，九十一年五月二十四日我用匯款的方式匯給方傳義四十九萬元，同年七月十八日我也是用匯款的方式匯一百一十萬元給甲○○○，同年七月二十五日電匯四十萬元給甲○○○，有設定抵押這一部分還欠我二百萬元未還，至於我剛開始說方傳義尚欠我九萬元未還，是他向我小額借款，不在抵押範圍內，我都是從華泰銀行南門分行提款然後再匯款給他們等語，資為抗辯。
四、經查：
（一）按「上訴人係否認曾與被上訴人訂立買賣某號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證之責。」「消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。」最高法院二十八年上字第一一號、十九年上字第三八五號分別著有判例。因此，部分之消極事實及在消極確認之訴，應由他造就其主張積極之事實負舉證責任。
（二）原告主張其與被告甲○○○間就返還新台幣伍拾萬元補償金及遲延利息之不當得利事件，業經本院於九十一年五月八日以九十年度簡上字第二六九號判決原告勝訴確定。甲○○○為逃避強制執行，竟於九十一年五月二十二日串通被告丙○○，就甲○○○所有之唯一不動產台北縣中和市○○段第九三七號土地所有權應有部分四分之一，及地上建物建號第五二三號、門牌號碼中和市○○街○○○巷二九之二號三樓房屋所有權全部，虛偽設定二百萬元之第二順位抵押權予被告丙○○，主張被告丙○○與甲○○○間並無債權債務關係，提起消極確認之訴之事實，業據原告提出本院九十年度簡上字第二六九號判決書、甲○○○土地及建物登記簿謄本影本各一份為證。依上開說明，被告對於上開抵押權所擔保債權之發生事實，應負舉證責任。
（三）經查：被告丙○○於本院九十一年十一月二十一日訊問時辯稱：「我是跟甲○○○的兒子方傳義有因做生意往來有債權債務關係，是從九十一年一月初開始，他陸續向我借錢五、六次，每次都借八萬或十萬元，但都有借有還，到今天為止共欠我九萬元，因為方向我借錢所以我要求他提供抵押，他和他媽媽跟我於九十一年五月二十二日到位於中和市○○路四八一之一號二樓林代書事務所，代書是呂素幸，我們要求她幫我們設定抵押最高限額二百萬元（從今年四月份開始，方傳義跟我磋商說要向我借比較大的款項，大約四、五十萬元，利息按央行利息，所以我才要求他設定抵押，九十一年五月二十四日我用匯款的方式匯給方傳義肆拾玖萬元，同年七月一十八日我也是用匯款的方式匯壹佰一十萬元給甲○○○，同年七月二十五日電匯四十萬元給甲○○○），有設定抵押這一部分還欠我二百萬元未還，至於我剛開始說方傳義尚欠我九萬元未還，是他向我小額借款，不在抵押範圍內，我都是從華泰銀行南門分行提款然後再匯款給他們。」云云，並提出華南商業銀行匯款回條聯、華泰銀行跨行匯款回單、跨行匯款申請書各一份（均影本）為證。然匯款單縱係被告丙○○所匯出，惟受他人之託代為匯款亦屬可能，或為支付買賣價金、返還借款等，亦可能為匯款之原因，非必然為交付借款。故該款項是否為丙○○所有，而為交付方傳義、甲○○○之借貸款項？亦應由被告證明。乃被告丙○○於本院九十二年二月十一日訊問時改稱：「（法官問：你在本院九十一年十一月二十一日陳述錢是從華泰銀行領出然後匯給方傳義？）是的，其他四十萬及五十萬元是現金。」，其在本院九十一年十一月二十一日陳稱：「我都是從華泰銀行南門分行提款然後再匯款給他們。」等語，九十二年二月十一日訊問時則改稱：「四十萬元及五十萬元是現金」云云，所述前後不一，已難憑信；經本院詢以本院向華泰商業銀行南門分行函查被告丙○○九十一年一月一日起之交易往來明細，經該行函覆丙○○（身分證字號Z000000000號）並未在該銀行南門分行設立存款帳戶（該銀行九十年十二月三十日（九一）華泰總門字第九一五四七六號函）有何意見時，被告丙○○改稱：「我是開公司帳號，我是以乙大科技開戶，去年（九十一）五、六月的時候開戶的。」等語，然經本院依職權向華泰商業銀行南門分行調取乙大科技公司帳戶之往來對帳單，該對帳單內並未有與被告丙○○上開所述提款四十九萬元、四十萬元、一百十萬元相符之任何金額之提款支出，有華泰商業銀行九十二年二月二十六日（九二）華泰總南門字第九二０八五二號函附乙大科技公司九十一年七月十六日開戶迄今往來對帳單一份可參，況乙大科技公司既於九十一年七月十六日始開戶，則被告丙○○焉能於九十一年五月二十四日提款四十九萬元匯給方傳義？足見被告丙○○上開所辯，與事實不符，不足採信。而被告甲○○○已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出任何書狀為爭執，堪認原告主張之事實為真實。
五、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第八十七條第一項前段、第一百十三條、第二百四十二條前段分別定有明文。本件被告丙○○與甲○○○間並無債權債務關係存在，基於通謀虛偽意思表示，設定登記系爭抵押權，依民法八十七條第一項前段規定，均屬無效，依民法第一百十三條規定，甲○○○對丙○○有請求回復原狀，塗銷抵押權登記之權利。原告另主張甲○○○怠於行使此權利之事實，未經被告甲○○○到場爭執，亦堪信為真實。從而，原告請求確認如主文第一項所示系爭抵押權所擔保之債權不存在，及為保全其前開不當得利之債權，本於債權人地位，依民法第二百四十二條規定代位求為判決如主文第二項所示，為有理由，均應予准許。
六、本件判決基礎已臻明顯，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法暨所為之立證，核與本件判決結果無涉，爰不一一審理論究，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 一 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 林錫凱右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日~B法院書記官 許清琳