臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度訴字第二二九號
原 告 台縣土城市農會法定代理人 己○○訴訟代理人 庚○○
戊○○被 告 甲○○
丁○○乙○○訴訟代理人 劉 楷律師複 代理 人 蔡文燦律師右當事人間請求撤銷不動產贈與等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告甲○○、丁○○間就附表所示不動產分別於民國（下同）九十年六月二
十七日所為贈與行為及同年八月二十一日所為移轉所有權行為，應予撤銷；被告丁○○就此項所有權移轉登記，應予塗銷。
㈡確認被告乙○○對於被告丁○○就前項附表所示之不動產，收件年期九十年
字號板登字第五四九八三０號之最高限額新台幣（下同）五百五十萬元之抵押權所擔保之債權不存在；被告乙○○就此項抵押權設定登記，應予塗銷。
二、陳述：㈠案外人呂進福於八十七年四月十四日向原告借款五千八百萬元，借期三年，
並由其配偶即被告甲○○為連帶保證人。九十年四月十四日清償期屆至，呂進福未依約清償全部借款，目前借款餘額三千八百萬元，被告甲○○為連帶保證人，依法應負連帶給付責任。然被告甲○○為逃避其財產被強制執行，竟於債務成立後之九十年六月二十七日將其所有如附表所示之不動產贈與其女即被告丁○○，並於同年八月二十一日經板橋地政事務所辦妥所有權移轉登記。該贈與行為明顯減少原告求償，嚴重損害原告債權，爰依民法第二百四十四條第一、四項規定並參酌最高法院七十年度台上字第一七０六號判例「民法第二百四十四條之撤銷權，其客體乃包括債務人之債權行為及物權行為。債權人行使此種撤銷權時，既可同時訴請撤銷債務人之債權行為及物權行為；亦可先訴請撤銷債務人之債權行為；然後再視情形訴請撤銷債務人之物權行為。不能謂僅訴請撤銷債務人之債權行為，為於法無據」意旨，請求撤銷被告甲○○與被告丁○○間之贈與行為與移轉所有權行為，並依民法第二百四十二條之規定代位甲○○訴請丁○○塗銷所有權移轉登記。
㈡又被告丁○○為防止債權人以損害債權撤銷贈與，竟於九十年十一月一日勾
串被告乙○○，將被告甲○○贈與如附表所示之不動產於九十年十一月六日設定最高限額五百五十萬元之抵押權予被告乙○○，因被告乙○○係被告丁○○之舅舅，兩者有親戚關係，且從抵押權設定契約書所載「無利息借款，無遲延利息」違反一般借貸習慣觀之，其二人間之抵押權設定應係通謀虛偽意思表示。依民法第八十七條第一項前項規定，該抵押權設定行為無效，故抵押權不存在，原告並依民法第二百四十二條規定代位丁○○訴請被告乙○○塗銷抵押權登記。
㈢被告等於九十一年九月九日開庭時抗辯原告現在所拍賣抵押物之價值約一億
二千萬元足以清償呂進福債務，被告甲○○將系爭不動產贈與女兒丁○○並無害原告債權，原告之訴無理云云，惟查：
⑴被告甲○○為債務人呂進福連帶保證人之債務除三千八百萬元外，尚有另
外二筆即一千二百萬元及七百萬元，三筆金額計算至九十一年九月十六日止連遲延利息、違約金在內，第一筆三千八百萬元已累計為四千二百餘萬元；第二筆一千二百萬元已累計至一千二百一十四萬餘元；第三筆七百萬元已累計至七百四十三萬餘元，三筆合計至該日止，共計欠原告六千二百二十五萬六千二百六十三元。被告甲○○連帶債務非僅三千八百萬元，被告知之甚稔，有說明之必要。
⑵原告就上開債務聲請拍賣三筆擔保物，依不動產鑑定公司所鑑定之價格，
總計雖約一億二千萬元，但①座落台北縣○○鎮○○段○○○○號及其地上物即七一七建號之所有權人為進福樓股份有限公司所有，非被告甲○○所有。②座落台北縣土城市○○○段三一二之三地號所有權人為呂進福，非被告甲○○所有。故三筆拍賣抵押物中屬被告甲○○所有僅係座落台北縣土城市○○○段三九四之二等八筆土地及其上二三九一建號建物即門牌號土城市○○街○○○號，鑑定價格五千零一十萬九百元，尚不足以清償原告債務，其贈與行為當然有害原告債權，有撤銷之必要。
③按被告甲○○係六千二百餘萬債務之連帶保證人，原告得先後全部或一部
向債務人或連帶保證人或拍賣抵押物請求清償，被告甲○○無權要求先行拍賣抵押物，不足餘額再向其請求清償，故連帶保證人之資產乃債權人之清償之保障。今日被告甲○○負債六千二百餘萬元，提供擔保資產僅值五千萬餘元，估不論最後是否能拍定及拍定金額多少，但就從鑑定初步價值已明顯不足清償，因此其將名下財產無償過戶給女兒，係屬損害原告債權，應無疑問。
三、證據：提出借據影本乙份、土地及建物登記謄本乙份、支付命令及確定證明書影本乙份、債權憑證影本乙份、地價謄本影本乙份、台北縣政府稅捐稽証處九十一年度房屋稅繳款書影本乙份、抵押權設定契約書影本乙份、不動產買賣契約書影本乙份、第一銀行貸款土地登記簿影本乙份、一千二百萬元借據、七百萬元借據、積欠債務明細表、鑑定公司鑑定報告書、土地暨建物登記謄本二份為證，並聲請本院向財政部台灣省北區國稅局調取被告乙○○財產歸戶資料、向台北縣稅捐稽徵處查詢台北縣土城市○○街○○號建物課稅現值、向彰化銀行土城分行及中央信託局國內銀行業務處調取被告乙○○與丁○○間之匯款紀錄與其二人帳戶自九十年起之收存資料。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：被告甲○○部分：
伊因丁○○結婚，而於八十六年間將如附表所示之不動產贈與丁○○，只是過戶手續辦遲了而已。
被告丁○○ 、乙○○部分
㈠原告起訴意旨略以：第三人呂進福於八十七年四月十四日邀同被告甲○○
為連帶一證人向原告備款五千八百萬元，約定借期為三年，清償期屆至尚欠三千八百萬元未償。嗣被告甲○○於九十年六月二十七日將名下座落台北縣土城市○○街○○號房地辦理過戶予被告即甲○○之女丁○○，呂冠瑩又於九十年十一月一日以上開不動產為擔保品向被告乙○○借款並辦理抵押權設定。被告甲○○辨理過戶之行為與丁○○辦理抵押權設定之行為均為民法第二四四條之詐害行為，爰依法訴請撤銷贈與並塗銷抵押權登記云云。
㈡本件初觀原告起訴事實，似非無見，惟因原告之認知與真實情形之經過，
差異甚距，原告未察，遽而提起本訴，被告自然無法苟同，為能將本件贈與及設定抵押經過作澄清說明，謹分條陳述如下：
⑴查座落台北縣土城市○○街○○號之房地雖為被告甲○○所有，惟尹秀
全與呂進福夫妻在女兒丁○○結婚前即已表示日後丁○○成婚，即贈與前開房地，為女兒結婚之賀禮，此情於丁○○結婚前夫家亦有所聞。嗣丁○○於八十六年結婚時，甲○○即將前開房地贈與丁○○，並將前開房地交付丁○○使用，丁○○為達永久舒適居住之目的，乃花費數百萬元加以裝潢。又因上開房地已交付，所以丁○○未要求甲○○立即辦理過戶，嗣於八十九年被告甲○○才聯絡代書呂德旺，請其辦理慶樂街十七號房地過戶予丁○○之事，有關過戶之申辦資料在八十九年底即已由甲○○交予呂德旺代書，呂代書卻因工作忙又生病住院之故，遲至九十年六月間才向地政事務所申辦。
⑵按「債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務
人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權之人，於嗣後取得債權時溯及的行使銷權權」（最高法院六十二年台上字第二六０號判例）。次按「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固為民法第四百零七條所明定。惟當事人間對於無償贈與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依民法第一百五十三條第一項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之約束，負有移轉登記，使生贈與效力之義務」（最高法院四十一年度台上字第一七五號判例）。
⑶依前所述，被告甲○○過戶予丁○○登記發生之時間雖為九十年六月，
惟甲○○贈與前開房地予丁○○之時間早在八十六年，遠在呂進福向原告借貸之前，當時甲○○尚非原告之債務人，依前引判例意旨，原告自無撤銷權可言。
⑷又被告丁○○自甲○○處受讓前開房地後，由於理財投資及償還負債之
故，在銀行不願辦理貸款設定之情形下（因本案系爭建物有部分座落在田地上，金融機構經詳估後認地目不統一，且部分為農地，移轉使用均受限制而不願借貸），丁○○祇得向舅舅乙○○開口借貸，並提供上開房地設定最高限額五百五十萬元之抵押權為擔保，乙○○亦基於親情，才願意伸出援手，陸續借貸丁○○四百三十萬元，此借貸過程，本無詐害行為可言，原告不察，斷然以丁○○有設定抵押行為，即謂此部份亦有詐害行為，於法亦有未合。
三、證據：提出被告丁○○戶籍謄本及丁○○所有之彰化銀行土城分行活期儲蓄存款存褶影本各一份為證，並聲請訊問證人丙○○。
丙、本院依職權調取本院九十一年度執字第八九七四號執行案卷，並向台北縣板橋地政事務所調取台北縣土城市慶樂十七號建物及其座落基地由被告甲○○移轉予丁○○及設定抵押權予被告乙○○之相關資料。
理 由
一、雙方不爭執的事實：㈠訴外人呂進福於八十七年四月十四日邀同被告甲○○為連帶保證人向原告借款
五千八百萬元，九十年四月十四日清償期屆至，呂進福未依約清償全部借款，目前借款餘額三千八百萬元未償；此外被告甲○○並為呂進福另外二筆借款金額分別為一千二百萬元及七百萬元債務之連帶保證人。
㈡依土地登記謄本所載，被告甲○○原有座落台北縣土城市○○街○○號之房屋
及其基地，於九十年八月二十一日移轉登記予被告丁○○，登記原因為「贈與」，原因發生日期為九十年六月二十七日；被告丁○○再於九十年十一月六日登記設定最高限額五百五十萬元之抵押權予被告乙○○。
二、兩造爭點及本院之判斷：㈠被告甲○○將系爭不動產贈與被告丁○○是否害及原告之債權？原告得否撤銷
該贈與？查原告主張被告甲○○前開贈與行為害及其債權無非係以該贈與行為係成立在被告甲○○之連帶保證債務成立之後，且被告甲○○所負三筆保證債務連同遲延利息、違約金在內，共計為六千二百二十五萬六千二百六十三元，其所有座落土城市○○街○○○號房地經鑑價僅值五千零一十萬九百元，並不足以清償原告債務等理由為據，惟此已為被告所否認，辯稱：甲○○與呂進福夫妻在女兒丁○○結婚前即表示日後丁○○成婚將贈與前開房地，為女兒結婚之賀禮，故丁○○於八十六年結婚時，甲○○即將前開房地贈與丁○○，並將之交付丁○○使用，只是遲辦移轉登記而已，甲○○贈與前開房地予丁○○之時間在八十六年間，遠在呂進福向原告借貸之前，當時甲○○尚非原告之債務人，原告自無撤銷權可言。況且呂進福就前開債務所提供之擔保品經鑑價結果達一億餘元，其價額超過原告之債權，甲○○前開贈與行為並無害及原告之債權等語。
經查：
⑴被告丁○○為甲○○與呂進福之女，原與甲○○夫妻二人同住土城市○○街
○○○號，甲○○在丁○○結婚前曾表示要將系爭不動產送給丁○○作為嫁妝，嗣於丁○○婆家前來提親時亦為相同之表示，迨八十四、八十五年間丁○○結婚後，甲○○即將系爭不動產贈與丁○○，丁○○在結婚當年就搬至系爭不動產居住等情，業據證人丙○○到場證述綦詳（見本院九十一年九月九日言詞辯論筆錄）；而被告丁○○係八十六年九月二十一日結婚，八十七年四月十四日將戶籍遷入系爭不動產即門牌號碼台北縣土城市○○街○○號，亦有卷附丁○○之戶籍謄本記事欄記載可憑。是依證人前開所言，再參以被告丁○○結婚半年內即將戶籍遷入系爭不動產並實際居住在內等情，並斟酌民間習俗亦常有以不動產為嫁妝之情，足認被告甲○○辯稱系爭不動產係丁○○結婚所贈與之嫁妝，即非無據，堪信為真實。
⑵按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償贈與他方，他方允受之
契約，民法第四百零六條定有明文。又以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，雖為修正前民法第四百零七條所明定，惟該條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依同法第一百五十三條第一項之規定，其契約即為成立，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務。蓋不動產贈與契約係屬諾成契約，因贈與而請求為不動產所有權移轉登記，則屬贈與契約發生效力後契約履行之問題，與贈與契約是否發生效力無涉。本件被告甲○○因女兒丁○○結婚而於八十六年間將系爭不動產贈與丁○○做為嫁妝，已如前述，故本件贈與契約於八十六年間即因被告甲○○為贈與之意思表示，而被告丁○○亦因甲○○之交付並搬入系爭不動產居住，可認有承諾之事實，其二人間贈與契約即已成立，要不因被告於其後辦理移轉登記時所載之發生日期為九十年六月二十七日而有所影響。又本件贈與契約既成立於八十六年間，依民法債篇施行法第一條後段之規定，雖有修正前民法第四百零七條規定之適用，然依開說明，該條所謂以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，僅係贈與契約之特別生效要件，被告甲○○與丁○○為贈與之意思合致時，系爭不動產雖未移轉登記，而未具備贈與契約特別生效要件，惟此僅係受贈人得請求為不動產所有權移轉登記而已，與已成立之贈與契約是否發生效力無涉，併此敘明。
⑶次按，債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人
為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權，最高法院著有六十二年台上字第二六０九號判例可資參照。被告甲○○於八十六年間將系爭不動產贈與丁○○時，其尚未擔任訴外人呂進福之連帶保證人，此觀原告提出之三紙借據即明；況主債務人呂進福係於九十年四月十四日因借款清償期屆至，未能依約償還，而有違約之情，既為原告所自承，足見被告甲○○所負之保證債務係自九十年四月十四日始發生，至為明確。被告甲○○擔任連帶保證人及所負之連帶保證債務成立與發生日期既均在前述贈與契約成立之後，故縱令其所為之贈與行為係詐害行為，惟因被告甲○○為詐害行為時，原告債權尚未發生，依前揭最高法院判例意旨，原告自不得訴請撤銷。
⑷末查，被告甲○○與呂進福向原告借款時曾提供數筆不動產做為擔保，共同
設定最高限額六千七百二十萬元抵押權予原告，有原告提出之抵押權設定契約書影本一份為證；而該等擔保品經鑑定結果，價值共計一億二千零七十一萬九千八百元，有被告提出之本院民事執行處通知影本一紙，並經本院調閱執行案卷核閱屬實，復為原告所不爭執，自堪信為真實。原告已陳明其債權目前約為六千二百餘萬元，惟其所享有之擔保品總價值已高達一億二千餘萬元，原告之債權在此情形下顯已獲得充分之保障，被告甲○○所為之無償贈與，尚難認有害於原告之債權，原告猶以被告甲○○個人所提供之擔保品鑑價僅值五千餘萬元，尚不足以清償全部債務為由，主張撤銷被告甲○○所為之無償贈與行為，亦無理由。
㈡被告丁○○與乙○○間之四百二十萬借貸是否屬實？其二人間抵押權設定是否
出於通謀虛偽意思表示？查原告主張被告丁○○與乙○○間之借貸及抵押權設定係通謀虛偽意思表示，無非以係乙○○係丁○○之舅舅，兩者有親戚關係，且渠等抵押權設定契約書所載「無利息借款，無遲延利息」之約定違反一般借貸習慣為據；被告則否認之，並以被告丁○○自甲○○處受讓前開房地後，由於理財投資及償還負債之故，在銀行不願辦理貸款設定之情形下（因本案系爭建物有部分座落在田地上，金融機構經詳估後認地目不統一，且部分為農地，移轉使用均受限制而不願借貸），丁○○祇得向乙○○開口借貸，並提供上開房地設定最高限額五百五十萬元之抵押權為擔保，乙○○亦基於親情，才願意伸出援手，陸續借貸丁○○四百三十萬元等語置辯。經查：
⑴被告乙○○借貸丁○○四百三十萬元之款項係自其所有之中央信託局國內銀
行業務處活期儲蓄存款帳戶（帳號：00000000000000）以匯款方式，分別於①九十年十一月七日匯款九十五萬元、②同年十一月八日匯款八十五萬元、③同年十一月十三日匯款二百一十萬元及④同年十二月三日匯款四十萬元，至丁○○所有之彰化商業銀行土城分行活期儲蓄存款帳戶（帳號：0000-00-00000-0-00）內，有被告提出丁○○所有彰化商業銀行土城分行活期儲蓄存款存褶影本一份為證，並經本院分別向中央信託局國內銀行業務處及彰化商業銀行土城分行查詢明確，亦有前開銀行函覆資料在卷可稽，自堪信被告乙○○確有交付借貸款項予呂秀瑩之事實，其二人間借貸契約業已成立。
⑵被告雖以：依丁○○帳戶交易明細表觀之，乙○○於九十年十一月七日、八
日匯入之九十五萬與八十五萬元，業經丁○○於同年十一月十二日分六十萬元與一百二十萬元提領完畢；乙○○於九十年十一月十三日匯款二百一十萬元後，丁○○旋於同年十一月十五日提領六十萬元，尚餘之五十萬元亦於九十一年十月一日提領完畢；乙○○於九十年十二月三日又匯入四十萬元，經丁○○於十二月四日及十二月十日各提領二十萬元，至此乙○○匯入之款項已全數遭提領完畢云云，以此質疑乙○○與丁○○二人之借貸係基於通謀虛偽意思表示而為。惟被告丁○○既需向他人借款，顯有用途與需求，所借款項自不可能固定存放在帳戶內而不予流通、提用，故被告丁○○於乙○○匯入款項後隨即提領，並無違反情理之處，況對照乙○○帳卡資料，同一時期乙○○之帳戶內並無異常資金進入之情，亦有中央信託局國內銀行業務處所檢送乙○○帳戶自九十年一月一日起至九十一年十二月三十一日止之帳卡影本在卷可考，是原告僅憑丁○○於匯款後隨即提領乙節，主張被告乙○○與丁○○間係虛偽借貸，自難憑信。
⑶再者，依本院所調取之乙○○個人報稅紀錄及財產歸戶資料觀之，被告乙○
○有不動產多筆，投資甚多，資力頗豐，復為丁○○之舅舅，既為長輩，本身又具資力，故其貸予丁○○之借貸未收利息，衡情非無可能，原告徒以渠等抵押權設定契約書所載「無利息借款，無遲延利息」之約定違反一般借貸習慣為由，主張前開借貸虛偽，亦難採信。此外，原告復未能就被告二人之借貸確係出於通謀虛偽意思表示而為舉證以實其說，是原告此部分主張自難信為真實。原告既無法舉證證明被告丁○○與乙○○間之借貸係出於通謀虛偽，則其主張兩造借貸契約無效，請求確認被告乙○○對於被告丁○○所有如附表所示不動產設定之最高限額五百五十萬元之抵押權所擔保之債權不存在，並訴請被告乙○○就該抵押權設定登記應予塗銷，即屬無據，不應准許。
㈢綜上所述，被告甲○○於八十六年間因其女丁○○結婚而將系爭不動產贈與丁
○○，此贈與契約因雙方意思表示合致而於斯時即已成立，當時被告甲○○尚未擔任呂進福之連帶保證人，且其所負之連帶保證債務遲至九十年四月十四日始發生，已如前述，故縱認其所為之贈與行為係詐害行為，惟依最高法院六十二年台上字第二六０九號判例意旨，因當時原告債權尚未發生，原告自不得訴請撤銷，況其債權目前約為六千二百餘萬元，惟其所享有之總擔保品價值已高達一億二千餘萬元，原告之債權在此情形下顯已獲得充分之保障，被告甲○○所為之無償贈與，尚難認有害於原告之債權，原告猶以被告甲○○個人所提供之擔保品鑑價僅值五千餘萬元，尚不足以清償全部債務為由，主張撤銷被告甲○○所為之無償贈與行為，顯無理由。又被告丁○○因向乙○○借款四百三十萬元，提供受贈之系爭不動產為擔保，設定最高限額五百五十萬元抵押權予被告乙○○，其二人間之借貸契約因雙方意思合致而成立，且被告乙○○亦已將借貸款項如數交付丁○○，原告既無法證明被告二人係出於通謀虛偽意思表示而為，則其主張被告丁○○及乙○○二人間所設定之最高限額五百五十萬元抵押債權不存在，並依民法第二百四十二條規定代位丁○○訴請被告乙○○塗銷抵押權登記，亦屬無據，不應准許。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 程怡怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日~B法院書記官 楊舒惟